Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2024 г. N 09АП-87733/23 по делу N А40-259045/2022

г. Москва

04 марта 2024 г.

Дело N А40-259045/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Государственного Бюджетного Учреждения города Москвы "Московский контрольно-мониторинговый центр недвижимости", Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы, Департамент экономической политики и развития города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2023 по делу N А40-259045/22

по заявлению ООО "КАРАВЕЛЛА"

к 1) Государственному Бюджетному Учреждению города Москвы "Московский контрольно-мониторинговый центр недвижимости"

2) Государственная инспекция по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы

третье лицо - Департамент экономической политики и развития города Москвы

об оспаривании Акта N 91227849/ОФИ от 29.08.2022 г.

при участии:

от заявителя:	Хачатрян Т.С.- генеральный директор, Буланова Н.В. по доверенности от 23.01.2024;
от заинтересованных лиц:	1.не явился, извещен; 2.Джилавян Л.А. по доверенности от 27.12.2023;
от третьего лица:	Новикова В.И. по доверенности от 19.12.2023;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КАРАВЕЛЛА" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Госинспекции по недвижимости (далее - инспекция) и ГБУ "МКМЦН" (далее - учреждение) об оспаривании действий по указанию в пункте 6.3 акта от 29.08.2022 N 91227849/ОФИ размера фактической площади нежилого здания по виду фактического использования в соответствии со статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, фактически используемой для объектов общественного питания в размере 931,14 кв. м, что соответствует 84,94% от общей площади нежилого здания, расположенного по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 31-М, фиксации данного заключения, выводов о том, что нежилое здание фактически используется для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания, изложенных в пунктах 6.1 - 6.5 акта; о признании недействительными выводов акта от 29.08.2022 N 91227849/ОФИ по определению вида использования нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 31-М; и об обязании инспекции и учреждения устранить допущенные нарушения прав общества путем проведения мероприятий по определению вида фактического использования нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 31-М, для целей налогообложения на 2022 и 2023 годы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2022 заявление ООО "КАРАВЕЛЛА" к ГБУ "МКМЦН" принято и возбуждено производство по делу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент экономической политики и развития города Москвы (далее - департамент).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 февраля 2023 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2023 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 июля 2023 года Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 февраля 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2023 года по делу N А40-259045/22 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как указал суд округа, судами не учтены и не получили оценки доводы общества, которые имеют существенное значение для разрешения спора.

Общество отметило, что при рассмотрении дела судами установлено, что мероприятие проведено с доступом, что не оспаривалось учреждением и инспекцией и указано в акте обследования N 91227849/ОФИ.

Согласно акту обследования, фактически пустующие 5 комнат, помещение 1 комнаты 1, 2, 10, 15, помещение IV комната 1 (общей площадью 764,4 кв. м), отнесены инспекторами к ресторану "Царские сады", и вывод о фактическом использовании сделан инспекторами на основании данных открытых источников сети "Интернет", тогда как ни фототаблица акта, ни Яндекс-карты, ни скриншоты сайта ресторана "Царские сады", представленные учреждением и инспекцией, не содержат доказательств местоположения ресторана "Царские сады" на дату обследования по указанному адресу. Вместе с тем, общество указывало, что ресторан прекратил деятельность по указанному адресу в 2021 году.

По мнению общества, судами не указано, на основании каких доказательств инспекторы определили, а суды установили, что на дату обследования (29.08.2022) в здании по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 31-М, располагался ресторан "Царские сады", сам акт обследования факт расположения ресторана "Царские сады" в спорном здании не подтверждает, на приложенных фотографиях фасада и внутренних помещений здания не запечатлены признаки того, что в здании расположен указанный ресторан, фотоснимки вывески или таблички с наименованием "Ресторан "Царские сады" фототаблица акта не содержит, представленные учреждением и инспекцией скриншоты датированы 22.07.2022 и 03.08.2022, тогда как обследование проводилось 29.08.2022. Таким образом, указанные доводы сводятся к предположению использования здания под ресторан "Царские сады".

Общество отметило, что выводы судов об отнесении 84,94% помещений здания под объект общественного питания мотивированы тем, что комнаты в экспликации имеют наименование "зал обеденный", что не являлось предметом рассмотрения исполнительного органа, принявшего акт, изменяя, таким образом основания принятия акта, что не согласуется с региональным законодательством, поскольку в городе Москве с 2017 года предназначение объектов капитального строительства не учитывается и предназначение по данным экспликации в техническом паспорте для отнесения объекта недвижимости к административно-деловому центру (или) торговому центру (комплексу) или объекту общественного питания не требуется, нарушает указания Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2016 N 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации".

Как полагает общество, содержание акта (фототаблица, выводы на странице 7 и пункт 6.6 страницы 37 акта) подтверждает, что в помещениях с наименованием "зал обеденный" не осуществляется деловой, административной и коммерческой деятельности в коммерческих целях в качестве объекта общественного питания.

Общество отметило, что учреждением и инспекцией обязанность по доказыванию не соблюдена, доказательств того, что в помещениях, площадью 76,4% от общей площади, обществом осуществляется деловая, административная и коммерческая деятельность в коммерческих целях в качестве объекта общественного питания, материалы дела не содержат.

Как указал суд округа, суды данным доводам общества и доказательствам оценку не дали.

Также суд кассационной инстанции пришел к выводу, что судами первой и апелляционной инстанций при принятии судебных актов нарушены нормы процессуального права, а именно, поскольку в данном случае не только учреждение, но и инспекция является административным органом, принявшим оспариваемый акт и подписавшим его, инспекция должна быть в обязательном порядке привлечена к участию в деле с правами стороны по делу. В нарушение указанных норм процессуального права суд первой инстанции не привлек по собственной инициативе инспекцию к участию в деле, а суд апелляционной инстанции не устранил допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права.

Также из материалов дела следует, что обществом в суд первой инстанции представлено заявление об уточнении заявленных требований от 31.01.2023.

Между тем, в нарушение указанных норм права заявление общества судом первой инстанции не рассмотрено.

Также фактически заявление об уточнении заявленных требований не проверено и судом апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела, ООО "КАРАВЕЛЛА" заявленные требования уточнены в следующей редакции: "Признать незаконными действия Государственной инспекции контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы и ГБУ г. Москвы "Московский контрольно-мониторинговый недвижимости" по указанию в п. 6.1-6.4 заключения Акта N 91227849/ОФИ от 29.08.2022 размера фактической площади нежилого здания по виду фактического использования в соответствии со ст. 378.2 НК РФ, фактически используемой для объектов общественного питания в размере 931,14 кв.м., что соответствует 84,94% от общей площади нежилого здания, расположенного по адресу: г. Москва, Шоссе Энтузиастов д. 31-М, фиксации данного в заключении, выводу о том, что нежилое здание фактически используется для размещения офисов, торговых объектов общественного питания и бытового обслуживания в пунктах 6.1-6.5 Акта N 91227849/ОФИ от 29.08.2022.

Признать недействительным акт обследования N 91227849/ОФИ от 29.08.2022, составленный Государственной инспекцией по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы и ГБУ г. Москвы "Московский контрольно-мониторинговый недвижимости" по определению использования нежилого помещения по адресу: г. Москва, Шоссе Энтузиастов д. 31-М".

Указанные уточнения приняты судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ.

К участию в деле в качестве соответчика привлечена Государственная инспекция по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2023 признаны незаконными действия Государственной инспекции контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы и ГБУ г. Москвы "Московский контрольно-мониторинговый недвижимости" по указанию в п. 6.1-6.4 заключения Акта N 91227849/ОФИ от 29.08.2022 размера фактической площади нежилого здания по виду фактического использования в соответствии со ст. 378.2 НК РФ, фактически используемой для объектов общественного питания в размере 931,14 кв.м., что соответствует 84,94% от общей площади нежилого здания, расположенного по адресу: г. Москва, Шоссе Энтузиастов д. 31-М, фиксации данного в заключении, выводу о том, что нежилое здание фактически используется для размещения офисов, торговых объектов общественного питания и бытового обслуживания в пунктах 6.1-6.5 Акта N 91227849/ОФИ от 29.08.2022.

Признан недействительным акт обследования N 91227849/ОФИ от 29.08.2022, составленный Государственной инспекцией по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы и ГБУ г. Москвы "Московский контрольно-мониторинговый недвижимости" по определению использования нежилого помещения по адресу: г. Москва, Шоссе Энтузиастов д. 31-М.

Государственное Бюджетное Учреждение города Москвы "Московский контрольно-мониторинговый центр недвижимости", Государственная инспекция по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы, Департамент экономической политики и развития города Москвы, не согласившись с решением суда первой инстанции, подали апелляционные жалобы, по доводам которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Общество поддерживает решение суда первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны, лица, участвующие в деле поддержали свои доводы и возражения.

Проверив в соответствии со ст. ст. 156, 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения мероприятия по определению вида фактического использования в отношении Здания, с кадастровым номером 77:03:0005023:2060, общей площадью 1096,2 кв.м кв.м, расположенного по адресу: г. Москва, Шоссе Энтузиастов, д.31-М Госинспекцией был составлен Акт N 91227849/ОФИ от 29.08.2022.

Согласно п. 6.4 Акта, 84,94 % общей площади Здания используется для размещения объектов общественного питания.

Не согласившись с указанным актом, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

В силу п. 1 постановления Правительства Москвы от 25.04.2012 N 184-ПП "Об утверждении Положения о Государственной инспекции по контролю за

использованием объектов недвижимости города Москвы" Госинспекция по недвижимости является функциональным органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим в том числе мероприятия по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения.

Постановлением N 257-ПП утвержден Порядок определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения (далее также - Порядок).

В соответствии п. 1.4 Приложения 1 Порядка, Госинспекцией по недвижимости осуществляются мероприятия по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения с привлечением подведомственного Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Московский контрольно-мониторинговый центр недвижимости" (далее также - ГБУ "МКМЦН").

Мероприятия по определению вида фактического использования осуществляются в целях выявления следующих видов недвижимого имущества, признаваемого объектом налогообложения, в отношении которого налоговая база определяется как кадастровая стоимость имущества, утвержденная в установленном порядке:

1) административно-деловые центры и торговые центры (комплексы) и помещения в них;

2) нежилые помещения, назначение которых в соответствии с кадастровыми паспортами объектов недвижимости или документами технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости предусматривает размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания либо которые фактически используются для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания (пункт 1.3 Порядка).

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка определение вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения осуществляется Госинспекцией на основании результатов

мероприятий по определению вида фактического использования, проведенных ГБУ "МКМЦН".

По результатам проведения мероприятия по определению вида фактического использования в срок не позднее 10 рабочих дней с даты проведения указанного мероприятия работник ГБУ "МКМЦН", уполномоченный на проведение указанного

мероприятия, составляет акт о фактическом использовании здания (строения, сооружения) и (или) нежилого помещения для целей налогообложения (далее также -Акт) по форме, утверждаемой совместным приказом Департамента экономической политики и развития города Москвы и Госинспекции, с приложением соответствующих фотоматериалов.

В соответствии с пунктом 1.2 Порядка вид фактического использования зданий (строений, сооружений) и помещений определяется Госинспекцией по недвижимости, которая в течение календарного года формирует перечень объектов нежилого фонда, в отношении которых проведены мероприятия по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения, с указанием информации о каждом объекте нежилого фонда, в том числе и результатов последнего по времени мероприятия по определению вида фактического использования, проведенного в соответствии с Порядком.

Здания (строения, сооружения) и нежилые помещения, подлежащие включению в вышеуказанный перечень, должны обладать определенными характеристиками, предусмотренными ст. 1.1. Закона г. Москвы от 05.11.2003 г. N 64 "О налоге на имущество организаций", а также ст. 378.2 НК РФ.

В силу пункта 3.4 Порядка определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения в ходе проведения мероприятий по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения осуществляется фотосъемка (при необходимости видеосъемка), фиксирующая фактическое использование указанного здания (строения, сооружения) и нежилого помещения, а также фотосъемка (при необходимости видеосъемка) информационных стендов с реквизитами организаций, осуществляющих деятельность в указанном здании (строении, сооружении) и нежилом помещении, указателей наименований улиц и номеров домов (при наличии), расположенных на зданиях (строениях, сооружениях), в которых осуществляются мероприятия по определению вида фактического использования.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1.6 Постановления N 257-ПП объект общественного питания представляет собой здание (строение, сооружение) или часть здания (строения, сооружения), в котором оказываются услуги общественного питания, оснащенное специализированным оборудованием, предназначенным и используемым для оказания услуг общественного питания.

В Акте обследования N 91227849/ОФИ указано, что на момент проведения обследования "Под действующий ресторан и кухню" фактически используется на первом этаже 93, 6 кв. м, что составляет 8,54% об общей площади здания, под зал демонстрации кинофильмов 99, 1 кв.м. ( стр.7 акта).

Согласно содержанию акта обследования фактически пустующие 5 ( пять) комнат пом.1 ком. 1,2,10,15, пом. IV комн.1 (общей площадью 764,4 кв.м.) отнесены инспекторами к ресторану "Царские Сады" и вывод о фактическом использовании сделан инспекторами на основании данных открытых источников сети интернет согласно сайту Ресторана "Царские сады".

При этом, из приложенной к Акту фототаблицы не усматривается, что в здании расположен ресторан "Царские Сады", фотоснимки вывески или таблички с наименованием "ресторан Царские Сады" фототаблица акта не содержит, пом.1 ком. 1,2,10,15, пом. IV комн.1 в соответствии с представленной фототаблицой специализированным оборудованием, предназначенным и используемым для оказания услуг общественного питания, не оснащены.

Кроме того, представленные скриншоты датированы 22.07.2022, 03.08.2022, при этом обследование проводилось 29.08.22, следовательно, скриншоты не относятся к спорному налоговому периоду.

В соответствии с пунктом 5 статьи 378.2 НК РФ, фактическим использованием нежилого помещения для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания признается использование не менее 20 процентов его общей площади для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности организации является (с кодами ОКВЭД): Прокат и аренда предметов личного пользования и хозяйственно-бытового назначения (77.2).

Представители заявителя в судебном заседании также пояснили, что помещения на первом этаже N N 9, 10, 14, 15, помещение на втором этаже N 1 переданы в аренду для осуществления образовательной деятельности.

Указанное обстоятельство заинтересованными лицами надлежащим образом не опровергнуто.

Из изложенного выше следует, что содержащиеся в акте фотографии Здания не позволяют достоверно определить фактическое использование здания для размещения объектов общественного питания в размере 931,14 кв.м., (84,94% от общей площади нежилого здания), расположенного по адресу: г. Москва, Шоссе Энтузиастов д. 31-М. Доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что более 84,94% нежилых помещений в Здании используются для предоставления услуг общественного питания, прямо или косвенно не связанных с обеспечением производственной деятельности предприятия и не являющейся определенным этапом такой деятельности, что согласовалось бы со статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, а также не предназначены для обслуживания производственной деятельности Общества, Акт не содержит.

Таким образом, Акт не является документом, достоверно определяющим вид фактического использования Здания, принадлежащего ООО "КАРАВЕЛЛА", а потому не может рассматриваться в качестве доказательства, подтверждающего законность действий Госинспекции по недвижимости по определению 84,94% от общей площади Здания как площади, используемой для объектов общественного питания, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку возлагает на него дополнительные налоговые обременения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции, согласившись с доводами заявителя, правомерно пришел к выводу о том, что действия Государственной инспекции контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы и ГБУ г. Москвы "Московский контрольно-мониторинговый недвижимости" по указанию в п. 6.1-6.4 заключения Акта N 91227849/ОФИ от 29.08.2022 размера фактической площади нежилого здания по виду фактического использования в соответствии со ст. 378.2 НК РФ, фактически используемой для объектов общественного питания в размере 931,14 кв.м., что соответствует 84,94% от общей площади нежилого здания, расположенного по адресу: г. Москва, Шоссе Энтузиастов д. 31-М, фиксации данного в заключении, выводу о том, что нежилое здание фактически используется для размещения офисов, торговых объектов общественного питания и бытового обслуживания в пунктах 6.1-6.5 Акта N 91227849/ОФИ от 29.08.2022, являются незаконными, не соответствующими нормам постановления Правительства Москвы от 14.05.2014 г. N 257-ПП, совершенными с нарушением подпункта 4 пункта 1.4 Порядка, в толковании указанного подпункта в его системной взаимосвязи с положениями статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушают права и законные интересы Истца по внесению достоверной информации в формируемый Госинспекцией по недвижимости Перечень для целей налогообложения, направляемый в Департамент городского имущества города Москвы для использования указанной информации в целях формирования перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость в соответствии со ст. 1.1. Закона г. Москвы от 05.11.2003 г. N 64 "О налоге на имущество организаций", и, соответственно, приводят к необоснованному возложению на заявителя дополнительного налогового бремени.

Вопреки доводам заявителей апелляционных жалоб, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных Обществом требований.

Вопреки доводам подателей жалоб, указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 25 июля 2023 года, при направлении настоящего дела на новое рассмотрение, судом первой инстанции учтены.

Доводы апелляционных жалоб Государственного Бюджетного Учреждения города Москвы "Московский контрольно-мониторинговый центр недвижимости", Государственной инспекции по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы, Департамента экономической политики и развития города Москвы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут явиться основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Ввиду изложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб заявителей.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.11.2023 по делу N А40-259045/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова