Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 08АП-154/23 по делу N А46-23471/2021

город Омск

21 марта 2023 г.

Дело N А46-23471/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП154/2023) общества с ограниченной ответственностью "Квантор-Строй" на решение Арбитражного суда Омской области от 01.12.2022 по делу N А46-23471/2021 (судья Н.В. Бацман), по иску акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) к обществу с ограниченной ответственностью "Квантор-Строй" (ИНН 6685072452, ОГРН 1146685032383) о взыскании неосновательного обогащения в сумме 205 865, 33 руб. (с учетом уточнений), при участии в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, Управления Федерального казначейства по Омской области, Администрации города Омска, Департамента городского хозяйства администрации г. Омска

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Квантор-Строй" - генеральный директор Федорова Д.Л., предъявлен паспорт, представитель Яковлева Е.В. по доверенности от 09.01.2023 сроком действия по 31.12.2023,

от акционерного общества "Омскэлектро" - представитель Козлова А.Я. по доверенности от 16.08.2022 N 06-10/154юр сроком действия на один год, диплом от 30.06.2000 N 1141,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее по тексту - АО "Омскэлектро", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Квантор-Строй" (далее по тексту - ООО "Квантор-Строй", ответчик) о взыскании 795 814 руб. 56 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: Управление Федерального казначейства по Омской области, Администрация города Омска, Департамент городского хозяйства администрации г. Омска

Определением Арбитражного суда Омской области от 16.08.2022 суд выделил в отдельное производство требование о взыскании неосновательного обогащения по работе автогидроподъемников и объединил с делом N А46-23472/2021.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее 49 АПК РФ) уточнил заявленные требования, просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение по договору N 312-138/20 от 27.02.2020 объект: многоквартирный дом N 6 по проспекту Культуры в городе Омске, в сумме 205 865 руб. 33 коп., в том числе: фактически невыполненные работы по двойной огрунтовке фасада - 59311 руб. 43 коп., фактически невыполненные работы по утилизации мусора в размере - 149 553 руб. 90 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.12.2022 по делу N А46-23471/2021 исковые требования АО "Омскэлектро" удовлетворены. С ООО "Квантор-Строй" в пользу АО "Омскэлектро" взыскано неосновательное обогащение по договору N312-138/20 от 27.02.2020 объект: многоквартирный дом N6 по проспекту Культуры в городе Омске, в размере 205 865 руб. 33 коп., а также 7 517 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Квантор-Строй" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на то, что двойная огрунтовка стен была предусмотрена договором, техническим заданием, локальным сметным расчетом, ведомостью объемов работ в которых указано использование ФЕРр 62-25-1, отсутствие актов скрытых работ на второй слой огрунтовки не свидетельствует о не выполнении данных работ, факт выполнения спорных работ мог быть подтвержден судебной экспертизой, между тем судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика в её проведении; во исполнение пункта 8.3.14 договора подрядчиком были заключены договоры по погрузке, транспортировке и утилизации строительного мусора, соответственно работы по утилизации мусора ответчиком исполнены.

Определением от 06.02.2023 указанная апелляционная жалоба принята и назначена к рассмотрению на 14.03.2023.

От ООО "Квантор-Строй" поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы, проведение которой просит поручить эксперту ООО "Жилищная строительно-техническая экспертиза", перед экспертным учреждением просит поставить следующие вопросы:

- влияет ли на качество выполненных работ по ремонту фасада многоквартирного дома количество слоев грунтовки?

- какими факторами может быть обусловлено использование дополнительных слоев грунтовки (характер поверхности стены, повышенная впитываемость кирпича, повышение адгезионных качеств наносимых материалов, иное)?

- каковы существующие рекомендации производителей грунтовки по расходу, количеству слоев грунтовки, этапам грунтования?

- требовалось ли при проведении работ по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома N 6 по проспекту Культуры в городе Омске включение в состав работ ФЕРр 62-25-1 (огрунтовка ранее окрашенных фасадов под окраску перхлорвиниловыми красками: простых с земли и с лесов) и каков фактический объём выполненных работ и фактически использованного материала по позициям: ФЕРр 62-25-1 и ФССЦ 14.3.01.02-0104 (грунтовка воднодисперсионная CERES1T СТ 16)?

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, АО "Омскэлектро" представило отзыв, в котором просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Квантор-Строй" представил возражения на отзыв истца.

В судебном заседании представитель ООО "Квантор-Строй" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и письменных возражениях, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, дал пояснения, ответил на вопросы суда, поддержал ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, дал пояснения, ответил на вопросы суда, против удовлетворения заявленного ходатайства о назначении экспертизы возражал.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство о назначении экспертизы, не усмотрел оснований для его удовлетворения.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы. Суд первой инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, не усмотрел оснований для назначения экспертизы, в связи с чем отказал в удовлетворении ходатайства истца.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы признан апелляционным судом обоснованным в силу следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10).

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд первой инстанции, придя к выводу о достаточности имеющихся в материалах дела доказательств, не воспользовался своим правом назначить экспертизу.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая в данной части выводы суда, отмечает, что представленные в дело доказательства в полной мере подтверждают подлежащее установлению обстоятельство - количество слоев грунтовки. Познаний экспертного уровня для оценки представленных в дело доказательств, из которых акт выполненных работ и акты освидетельствована скрытых работ не требуется.

Кроме того, согласно ответам экспертных организаций, представленных в суд первой инстанции (АНО ЦРЭ "ЛЭИ", ООО "Архитектура и акустика"), определение объемов работ по огрунтовке возможно только путем документарного исследования (анализа актов освидетельствования скрытых работ), иная достоверная методика отсутствует.

Согласно ответу экспертной организации ООО "Жилищная строительно-техническая экспертиза", представленному в суд апелляционной инстанции, для проведения экспертизы необходимы: акты скрытых работ, подписанные обеими сторонами, исполнительная документация, сертификаты на материалы, использованные при выполнении работ, что также свидетельствует о том, что экспертиза будет проведена путем документального исследования.

Учитывая достаточность в материалах дела доказательств для его полного, всестороннего, объективного рассмотрения, основания для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении экспертизы отсутствует.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, возражения на отзыв, заслушав мнений представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 01.12.2022 по настоящему делу.

На основании соглашения о предоставлении из бюджета города Омска субсидий на финансовое обеспечение затрат по проведению капитального ремонта многоквартирных домов от 23.12.2019 N 907-865/2019 АО "Омскэлектро" департаментом городского хозяйства Администрации города Омска предоставлена субсидия в целях финансового обеспечения затрат истца на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, в которых на дату приватизации первого жилого помещения требовалось оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества.

В рамках освоения субсидии между АО "Омскэлектро" (заказчик) и ООО "Квантор-Строй" (подрядчик) заключен договор от 27.06.2020 (далее - договор).

В соответствии с пунктом 1.1 договора заказчик поручает подрядчику выполнить работы по разработке проектно-сметной документации и выполнении строительно-монтажных работ на объекте: "Капитальный ремонт общего имущества многоквартирных домов: пр. Культуры, д. 6, ул. Малунцева, д. 15" и обязуется принять и оплатить за счет средств полученных заказчиком по соглашению надлежащим образом выполненные подрядчиком работы в сроки, в порядке и на условиях, оговоренных в настоящем договоре, а подрядчик обязуется выполнить порученные заказчиком работы с надлежащим качеством в объеме и сроки, предусмотренные договором.

В силу пункта 2.1 договоров цена договора составляет 7 381 091 руб. 13 коп., в том числе НДС (20 %) - 1 230 181 руб. 86 коп.

Цена договора в соответствии с пунктом 2.2 включает в себя стоимость работ, расходы по приобретению и транспортировке необходимых материалов и оборудования, налоги, сборы и другие обязательные платежи, оплата всех необходимых заключений органов государственного надзора и эксплуатационных служб и иные расходы, которые подрядчик должен оплачивать в соответствии с исполнением договора.

Как указал истец, по результатам внеплановой выездной проверки АО "Омскэлектро", проведенной Управлением Федерального казначейства Омской области, составлены акты от 25.12.2020 и 01.07.2021.

В соответствии с указанными актами АО "Омскэлектро" неправомерно приняты и оплачены не предусмотренные сборниками федеральных единичных расценок услуги по утилизации строительных отходов. Факт оказания услуг по утилизации строительных отходов не подтвержден.

Также УФК по Омской области установлено, что неправомерно произведена двойная оплата работ по огрунтовке ранее окрашенных фасадов под покраску перхлорвиниловыми красками: простых с земли и лесов (ФЕРр62-25-1) и материала (грунтовка CERESIT).

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия, содержащая требование о возврате излишне уплаченных денежных средств.

Претензия о возврате неосновательного обогащения оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Омской области.

Удовлетворение исковых требований послужило причиной для подачи ООО "Квантор-Строй" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

На основании статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании части 1 статьи 1102, части 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на выплату ответчику денежных средств за работы по договору подряда, которые фактически не были выполнены ООО "Квантор Строй".

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Факт принятия истцом работ по объекту: многоквартирный дом N 6 по проспекту Культуры в городе Омске, подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ по форме КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 23.11.2020 на сумму 5 494 783 руб. 96 коп., подписанными обеими сторонами без замечаний к качеству, объему, сроку выполненных работ, скреплены печатями организаций.

Оплата работ по указанным актам произведена заказчиком в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункты 12 и 13 Информационного письма N 51).

При этом, баланс интересов сторон спорных отношений соблюдается и не несет для ответчика чрезмерное бремя - добросовестный исполнитель всегда имеет возможность доказать законность и добросовестность своих действий, в том числе, доказать соответствие стоимости работ их объему.

Стоимость и объем выполненных работ оспариваются истцом на основании результатов проведенной Управлением Федерального казначейства внеплановой выездной проверки, по результатам которой составлены акты от 25.12.2020, от 01.07.2021 с последующим вынесением представления от 27.08.2021 об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с указанными актами АО "Омскэлектро" неправомерно приняты и оплачены не предусмотренные сборниками федеральных единичных расценок услуги по утилизации строительных отходов в сумме 149 553 руб. 90 коп.

Также УФК по Омской области установлено, что неправомерно произведена двойная оплата работ по огрунтовке ранее окрашенных фасадов под покраску перхлорвиниловыми красками: простых с земли и лесов (ФЕРр62-25-1) и материала (грунтовка CERESIT) на сумму 59311 руб. 43 коп.

Данные обстоятельства послужили основанием для выдачи истцу представление от 27.08.2021 на устранение нарушения.

В силу пункта 1 статьи 1 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) отношения, возникающие в процессе осуществления расходов бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации, относятся к бюджетным правоотношениям, регулируемым БК РФ.

В соответствии со статьей 34 БК РФ принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

Как следует из материалов дела, спорные договоры подряда заключены в целях исполнения соглашения о предоставлении из бюджета города Омска субсидий на финансовое обеспечение затрат по проведению капитального ремонта многоквартирных домов от 23.12.2019 N 907-865/2019, заключенного между АО "Омскэлектро" и Департаментом городского хозяйства Администрации города Омска.

В соответствии со статьей 38 БК РФ принцип адресности и целевого характера бюджетных средств означает, что бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств доводятся до конкретных получателей бюджетных средств с указанием цели их использования.

Статьей 69 БК РФ определено, что к бюджетным ассигнованиям относятся ассигнования на: оказание государственных (муниципальных) услуг (выполнение работ), включая ассигнования на закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд; социальное обеспечение населения; предоставление бюджетных инвестиций юридическим лицам, не являющимся государственными (муниципальными) учреждениями и государственными (муниципальными) унитарными предприятиями; предоставление субсидий юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам; предоставление межбюджетных трансфертов; предоставление платежей, взносов, безвозмездных перечислений субъектам международного права; обслуживание государственного (муниципального) долга; исполнение судебных актов по искам к Российской Федерации, субъектам Российской Федерации, муниципальным образованиям о возмещении вреда, причиненного гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) органов государственной власти (государственных органов), органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов.

В соответствии с частью 1 статьи 157 БК РФ бюджетные полномочия органов государственного (муниципального) финансового контроля, к которым относятся Счетная палата Российской Федерации, контрольно-счетные органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, Федеральное казначейство, органы государственного (муниципального) финансового контроля, являющиеся органами (должностными лицами) исполнительной власти субъектов Российской Федерации (местных администраций), по осуществлению государственного (муниципального) финансового контроля установлены настоящим Кодексом.

Финансовый (бюджетный) контроль направлен на реализацию публично-значимых целей бюджетного законодательства и законодательства о государственных закупках, а именно - на защиту общего публичного интереса в экономичном и эффективном расходовании бюджетных средств.

Следовательно, факты, установленные в рамках последующего финансового (бюджетного) контроля и влияющие на отношения сторон по исполнению договора, особенно нашедшие оценку в рамках иного судебного разбирательства, подлежат судебной оценке на основе необходимых процессуальных средств, предусмотренных законодательством.

Таким образом, фактически настоящий иск направлен на устранение нарушения принципа эффективного использования бюджетных средств с целью защиты публичных интересов и судебной оценки фактов, содержащихся в предписании органа государственного финансового (бюджетного) контроля.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательства, опровергающие выводы УФК по Омской области, ответчиком не представлены (ни на этапе проведения проверки, ни при рассмотрении дела в суде).

Как указывает истец, основанием для исключения работ по огрунтовке является то, что ранее АО "Омскэлектро" приняты и оплачены работы по огрунтовке ранее окрашенных фасадов под окраску перхлорированными красками: простых с земли и лесов (ФЕРр 62-25-1) вместе с материалом (грунтовка колерующая CERESIT CT 16), которые уже учтены в расценке ФЕР 15-04-048-03.

Согласно актов о приемке по форме КС-2 от 23.11.2020 подрядчиком в исследуемой части (раздел "Стены") были выполнены работы и использованы материалы: грунтовка вододисперсионная CERESIT CT 17 (ФССЦ-14.3.01.02-0103), огрунтовка ранее окрашенных фасадов под окраску перхлорироваными красками: с земли и лесов (ФЕРр62-25), грунтовка колерующая CERESIT CT 16 (ФССЦ-14.3.01.02) или аналоги, грунтовка колерующая CERESIT CT 16 (ФССЦ-14.3.01.02) (том 1, л.д. 63-66).

В судебном заседании суда первой инстанции и апелляционной инстанции представитель истца поясняла, что в акте освидетельствования N 2 от 18.09.2020 отражено, что ООО "Квантор-строй" при выполнении работ были переменны: грунтовка проникновения "CERESIT" СТ17. паспорт качества N б/н от 09.02.2019, сертификат соответствия N РОСС RU.F:40.Н00344, срок действия с 22.06.2019 по 21.06.2021; в акте освидетельствования N 4 от 23.09.2020 отражено, что ООО "Квантор-строй" при выполнении работ были переменны: грунтовка "Bergauf "Tiefgrunt", паспорт качества N БМ000000803 от 06.07.2019, информационное письмо ООО "УралстройТест" N 161 от 29.03.2019, свидетельство о гос. регистрации N RU.66.01.40.015.E.00043.04.17 от 04.04.2017.

Сведений о том, что ответчиком проводились работы по огрунтовке окрашенных фасадов под окраску перхлорироваными красками: простыми с земли и лесов (ФЕРр62-25-1, ФССЦ-14.3.01.02, грунтовкой колерующей, (позиции 9, 10 акта КС-2 N 1) неоднократно материалы дела не содержат. Актами освидетельствования скрытых работ N 2 и N4 подтверждается выполнение скрытых работ по грунтовке глубокого проникновения CERESIT" СТ17, грунтовке "Bergauf "Tiefgrunt", то есть отражено двукратное грунтование (а не четырехкратное, как отражено в акте выполненных работ). Акты освидетельствования скрытых работ NN1-8 имеют сплошную нумерацию, все в наличии.

Согласно статьям 65, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как указано выше, оплате по договору подряда подлежат только фактически выполненные работы.

Само по себе отражение в локальном сметном расчете определенных затрат (применительно к настоящему делу - на огрунтовку) в состав цены договора не порождает у заказчика обязанности по их автоматической оплате.

Более того, суд учитывает, что добросовестный подрядчик, являющийся профессиональным участником хозяйственного оборота, имеет объективную возможность в случае предъявления заказчиком соответствующего требования представить доказательства выполнения работ и несения затрат.

Отклоняя доводы подателя жалобы о том, что отсутствие актов освидетельствования скрытых работ не свидетельствует о том, что работы не выполнялись, а также само по себе указание таких видов работ как "огрунтовка" может подразумевать неоднократное выполнение данного вида работ, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) от 26.12.2006 N 1128 утверждены и введены в действие Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (далее - Требования).

В силу пункта 5.3 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128, освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляется актами освидетельствования скрытых работ. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.

Согласно пункту 6.2 договора скрытые работы подлежат приемке заказчиком немедленно после их выполнения с составлением акта сдачи-приемки скрытых работ.

В соответствии с пунктом 6.2.3 договора в случае отсутствия акта сдачи-приемки скрытых работ, подрядчик не может ссылаться на их выполнение при приемке всего объекта работ и оформлении окончательных справок КС-2 и КС-3.

Акт освидетельствования скрытых работ - это официальный документ, который составляется после приемки представителями подрядчика, заказчика выполненных ответственных работ, которые будут скрыты последующими мероприятиями при ремонте. Он говорит о том, что эти ответственные работы выполнены в надлежащем качестве.

Поскольку скрытые работы по завершению строительства (ремонта) покрываются другими строительными материалами, конструкциями и т.д., соответственно проверить их наличие, объем и качество исполнения без проведения вскрытий невозможно. В настоящем случае учитывая, что грунтовка впитывается в поверхность стен, единственный способ подтверждения спорных работ является именно составление акта скрытых работ в отношении каждого вида работ в период исполнения (что позволяет проводить их освидетельствование), а не нарастающим итогом.

В материалы дела представлено 8 актов освидетельствования скрытых работ на объекте: многоквартирный дом N 6 по проспекту Культуры в городе Омске, при этом только акты освидетельствования скрытых работ N 2 и N4 подтверждают 2 слоя огрунтовки (позиции 5, 6, 15 акта КС-2 N1). В свою очередь, акты освидетельствования скрытых работ не подтверждают факт того, что ответчиком проводились работы по повторной огрунтовке ранее окрашенных фасадов под окраску перхлорироваными красками: простыми с земли и лесов, двойной грунтовке колерующей (ФЕРр62-25-1, ФССЦ-14.3.01.02, позиции 9, 10 акта КС-2 N1).

Учитывая, что факт выполнения работ по повторной огрунтовке фасада на сумму 59311 руб. 43 коп. (огрунтовка под окраску перхлорироваными красками: простыми с земли и лесов, грунтовка колерующая), предъявленных подрядчиком к оплате и оплаченных заказчиком, материалами дела не подтвержден, требования истца в данной части являются правомерными.

Кроме того, согласно пункту 8.3.14 договора подрядчик обязан обеспечить за свой счёт уборку строительного мусора на объекте, на котором производятся работы, и прилегающей непосредственно к ним территории на протяжении всего периода выполнения работ, а также в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, производить платежи за загрязнение окружающей природной среды от выбросов, сбросов, размещения отходов, образующихся в результате производственной деятельности. Заключить договоры на утилизацию отходов строительного производства.

Между тем, факт оказания услуг по утилизации мусора надлежащим образом ответчиком не доказан (статья 65 АПК РФ).

При этом оплата спорного вида работ субподрядчику не означает, что услуга фактическая оказана.

Согласно пункту 30 части 1 статьи 12 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" от 24.06.1998 N 89-ФЗ (далее - Закон N 89-ФЗ) деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности подлежит лицензированию.

Перечень работ, составляющих деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности установлена Постановлением Правительства РФ от 26.12.2020 N 2290 "О лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности". В данный перечень включена деятельность по размещению отходов IV класса опасности.

Согласно Федеральному классификационному каталогу отходов, утвержденному Приказом Росприроднадзора от 22.05.2017 N 242 "Об утверждении Федерального классификационного каталога отходов", отходы строительства и ремонта (блок 8) отнесены к 3-5 классам опасности, что предполагает необходимость их разделения, а также лицензирование деятельности по утилизации (3-4 классы) (ГОСТ Р 57678-2017. Национальный стандарт Российской Федерации. Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Ликвидация строительных отходов, утвержден и введен в действие Приказом Росстандарта от 19.09.2017 N 1163-ст).

Иное обращение с отходами строительства (хранение, складирование) не достигает цели утилизации, поскольку не минимизирует негативное воздействие на окружающую среду.

При этом, как следует из материалов дела, в числе видов деятельности ООО "Квантор-Строй" отсутствуют сбор, обработка и утилизация отходов, обработка вторичного сырья. Лицензий на утилизацию строительных отходов ООО "Квантор Строй" не имеет, иного в материалы дела не представлено.

В свою очередь работы по утилизации мусора не тождественны работам по затариванию мусора в мешки/погрузочно-разгрузочным работам и вывозу мусора.

В соответствии абзацем 7 статьи 1 Закона N 89-ФЗ утилизация - это использование отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг, включая повторное применение отходов, в том числе повторное применение отходов по прямому назначению (рециклинг), их возврат в производственный цикл после соответствующей подготовки (регенерация), а также извлечение полезных компонентов для их повторного применения (рекуперация).

Строительные отходы должны направляться на переработку и утилизацию при условии наличия в регионе соответствующих перерабатывающих предприятий, а также территорий, отсыпка или рекультивация которых указанными отходами разрешена в соответствии с проектной документацией и архитектурно-планировочным заданием, подготавливаемым уполномоченным государственным органом по градостроительству и архитектуре.

Строительные отходы, переработка, использование или обезвреживание которых по причине отсутствия в регионе соответствующих предприятий и территорий временно невозможны, должны удаляться на полигонах твердых бытовых отходов, имеющих лимиты на размещение отходов, (пункты 2.2., 4.3, ГОСТ Р 53691-2009. "Национальный стандарт Российской Федерации. Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Паспорт отхода I - IV класса опасности. Основные требования" (утвержден и введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2009 N 1091-ст).

Целью утилизации отходов является использование отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг, включая повторное использование отходов по тому же назначению, деятельность по технологической обработке отходов, включающая извлечение и восстановление ценных компонентов отходов, с возвращением их для повторного использования, а также, действие, приводящее к восстановлению отходов до уровня вторичного сырья или материала.

Исходя из названных целей, утилизация подразумевает под собой такое видоизменение отходов, которое, в том числе, позволит в дальнейшем использовать их для производства товаров (продукции), в том числе восстановление отходов до уровня вторичного сырья или материала, способного к дальнейшему использованию в производственных целях.

Условия договора (пункт 8.3.14) и положения согласованных локально-сметных расчетов ("Услуги по утилизации строительных отходов") возлагают на ответчика принять меры по направлению строительных отходов на повторное применение (например, путем рециклинга, регенерации, рекуперации).

Однако ООО "Квантор Строй" доказательств самостоятельного осуществления деятельности по утилизации мусора не представило, так же как и не представило доказательств заключения договоров на утилизацию отходов строительного производства с надлежащим лицом (статья 65 АПК РФ).

Представленный ответчиком судебный приказ, выданный Арбитражным судом Свердловской области по делу N А60-12762/2021 по заявлению ООО "ЖЭК 6" к ООО "Квантор-Строй" о взыскании задолженности по договору о возмездном оказании услуг по погрузке, транспортировке и утилизации строительного мусора от 01.03.2020 N 4, акт об оказании услуг от 01.07.2022 по приведенному договору, договор на осуществление деятельности по накоплению отходов - временному складированию отходов V класса опасности от 01.11.2019 N 69/2019-2020 между АО "Полигон" и ООО "ЖЭК 6", договор о возмездном оказании услуг по погрузке, транспортировке и утилизации строительного мусора от 01.10.2020 N 21 между ООО "УК "На Рабкоровской" и ООО "Квантор-Строй", правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства оказания услуг по утилизации строительных отходов в силу следующего.

Как указано выше, согласно Федеральному классификационному каталогу отходов, утвержденному Приказом Росприроднадзора от 22.05.2017 N 242 "Об утверждении Федерального классификационного каталога отходов", отходы строительства и ремонта (блок 8) отнесены к 3-5 классам опасности, что предполагает необходимость их разделения, а также лицензирование деятельности по утилизации (3-4 классы) (ГОСТ Р 57678-2017. Национальный стандарт Российской Федерации. Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Ликвидация строительных отходов, утвержден и введен в действие Приказом Росстандарта от 19.09.2017 N 1163-ст).

Иное обращение с отходами строительства (хранение, складирование) не достигает цели утилизации, поскольку не минимизирует негативное воздействие на окружающую среду.

По условиям договора N 4 от 01.03.2020, заключенного между ответчиком и ООО "ЖЭК 6", последний обязался оказать услуги по погрузке, транспортировке и утилизации строительного мусора на полигоне.

По условиям договора N 69/2019-2020 от 01.11.2019, заключенного между ООО "ЖЭК 6" и АО "Полигон", последний осуществляет деятельность по накопление отходов - временное складирование отходов V класса опасности (на срок не более чем 11 месяцев). Период накопления отходов (временного складирования) установлен с 01.11.2019 по 30.09.2020, по истечении данного периода АО "Полигон" гарантировало размещение данных отходов на специальных полигонах.

То есть, как верно указано судом первой инстанции предметом договора заключенного между АО "Полигон" и ООО "ЖЭК 6" является именно накопление отходов - временное складирование отходов V класса, указания на их утилизацию названный договор не содержит.

В отношении договора о возмездном оказании услуг по погрузке, транспортировке и утилизации строительного мусора от 01.03.2020 N 4 и договора о возмездном оказании услуг по погрузке, транспортировке и утилизации строительного мусора от 01.10.2020 N 21 между ООО "УК "На Рабкоровской" и ООО "Квантор-Строй" ответчиком представлен лишь акты об оказании услуг, при этом первичные документы, из которых следует, что отходы утилизированы и что предметом утилизации явились отходы, полученные при выполнении работ именно на объектах (г. Омск, пр. Культуры, д. 6, ул. Малунцева, д. 15), являющихся предметом спора по настоящему делу, ООО "Квантор-Строй" не представлено.

Таким образом, ответчиком относимых и достоверных доказательства осуществления в рамках поименованного договора именно утилизации отходов, то есть их повторного использования (переработки), не представлены.

Сведения об обращении с отходами иных классов опасности отсутствуют.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчику, третьим лицам неоднократно предлагалось раскрыть судьбу строительных отходов (захоронение или утилизация) и указать, чем подтверждаются данные обстоятельства (договоры, акты передачи отходов, акты утилизации, передача на полигон, переработка и т.д.).

Между тем, ООО "Квантор-Строй" соответствующих доказательств не представило, ходатайств об истребовании доказательств не заявило, полагая возможным рассмотреть дело по имеющимся документам (часть 2 статьи 9, статьи 65, 66 АПК РФ).

На основании изложенного, принимая во внимание, что документы, подтверждающие проведение утилизации строительных отходов, в материалы дела не предоставлены, суд приходит к выводу, что фактически ООО "Квантор-Строй" услуга не оказана.

По смыслу закона оплате подлежат только фактически выполненные работы.

Поэтому оплата работ, факт выполнения которых не доказан, не образует экономии подрядчика (статья 710 ГК РФ), что следует из пункта 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019, согласно которому не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов.

С учетом изложенного, принимая во внимание отсутствие доказательств фактической утилизации отходов строительства ответчиком, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об оплате АО "Омскэлектро" ответчику по договорам подряда в сумме больше, чем фактически выполнено работ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает доказанным факт возникновения на стороне ООО "Квантор-Строй" неосновательного обогащения за невыполненные работы в размере 205 865 руб. 33 коп., в том числе: фактически невыполненные работы по двойной огрунтовке фасада - 59311 руб. 43 коп., фактически невыполненные работы по утилизации мусора в размере - 149 553 руб. 90 коп., что составляет разницу между суммой, перечисленной заказчиком подрядчику, и стоимостью фактически выполненных ответчиком работ.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, удовлетворив исковые требования АО "Омскэлектро", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 01.12.2022 по делу N А46-23471/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева