Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 17АП-1934/23 по делу N А71-9075/2022

г. Пермь

21 марта 2023 г.

Дело N А71-9075/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Муравьевой Е.Ю., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии представителя заявителя ООО "Престиж" Чегодаева А.А., паспорт, доверенность от 13.01.2023, диплом,

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Престиж",

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 02 февраля 2023 года

по делу N А71-9075/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Престиж" (ИНН 1833037769, ОГРН 1061840002795)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610),

третье лицо - Прокуратура Увинского района Удмуртской Республики

о признании незаконным постановления о назначении административного наказания в виде предупреждения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Престиж" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - Удмуртское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 02.06.2022 N 018/04/7.32-223/2022 в части привлечения к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за заключение дополнительного соглашения от 22.09.2021 N 1 к муниципального контракту с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Определением суда от 03.10.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Прокуратура Увинского района Удмуртской Республики.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02.02.2023 в удовлетворении заявления ООО "Престиж" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, признав незаконным постановление от 02.06.2022 N 018/04/7.32-223/2022 в части привлечения к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ за заключение дополнительного соглашения от 22.09.2021 N 1 к муниципальному контракту об изменении срока выполнения работ.

Заявитель жалобы считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что подрядчиком не приведены правовые основания, содержащиеся в законе либо в контракте, позволившие ему изменить срок выполнения работ. По мнению ООО "Престиж", при рассмотрении дела заявителем приведены достаточные основания, позволившие изменить сроки выполнения работ. Так, в процессе выполнения работ возникла объективная необходимость в согласовании тех или иных решений, если возникали несоответствия в проектной/рабочей документации. В частности, заказчиком вносились изменения рабочей документации, согласовывались замены оборудования. Поставка ж/б изделий (перемычки, прогоны, опорные плиты, плиты перекрытий) в связи с загруженностью заводов по изготовлению ж/б изделий осуществлялась с опозданием. Проведение ряда работ было возможно только при положительных температурах воздуха, либо после завершения работ по наружным сетям и устройству пожарных резервуаров, выполнение работ по благоустройству в сроки, установленные контрактом с учетом наступления холодного времени года становилось невозможным. Подрядчик и заказчик заключили дополнительное соглашение в части увеличения сроков выполнения работ до 15.06.2022, в том числе с учетом благоприятных условий для выполнения данных видов работ и не превышая срока действия контракта (срок выполнения работ по контракту при его заключении был определен с 11.06.2021 по 31.12.2021 (203 дня). Срок выполнения работ был изменен с учетом положений пункта 9 части 1 статьи 95 Закона 44-ФЗ и увеличен на 165 дней до 15.06.2022. Иные работы по контракту подрядчик обязался выполнить в срок до 31.12.2021, т.е. без изменения первоначального срока. В связи с тем, что в ноябре 2021 года и первой неделе декабря 2021 года на территории Удмуртской Республики установилась аномально теплая погода для данного времени года, работы по благоустройству территории стало возможным выполнить в ноябре-начале декабря 2021 года, что позволило обществу выполнить работы до 31.12.2021. Также следует учесть, что срок заключенного контракта составил с 11.06.2021 по 31.12.2021, тогда как согласно проектной документации по строительству данного объекта, нормативный срок строительства данного объекта составляет 14 месяцев.

В дополнение к апелляционной жалобы заявитель отмечает, что из положений части 65.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ следует, что внесение изменений в контракт возможно лишь при условии, если при исполнении контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. К числу таких обстоятельств относятся обстоятельства непреодолимой силы. При этом на официальном сайте Федеральной службы по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды, был опубликован предварительный прогноз погоды в Удмуртии с октября 2021 года по март 2022 года, из которого следовало, что в декабре 2021 года средняя температура воздуха ниже нормы прогнозируется на большей части Приволжского федерального округа, в том числе и в Удмуртии. Но, фактически в ноябре 2021 года и первой неделе декабря 2021 года на территории Удмуртской Республики установилась аномально теплая погода для данного времени года, когда дневная температура наружного воздуха имела максимальные значения от +7°С до -8°С, поэтому работы по благоустройству территории стало возможным выполнить в ноябре-начале декабря 2021 года), что позволило ООО "Престиж" выполнить работы до 31.12.2021.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, доводы жалобы находит несостоятельными.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы и дополнения к ней.

В соответствии со статьей 81 АПК РФ дополнение к апелляционной жалобе общества приобщено судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу частей 3 и 5 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения конкурса в электронной форме (номер извещения N 0813500000121004881) в соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса от 28.05.2021, на основании части 16 статьи 54.4 Закона о контрактной системе, между администрацией МО "Увинский район" (заказчик) и ООО "Престиж" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 11.06.2021 N 0813500000121004881/358 на выполнение работ по строительству общественно-досугового центра в с. Нылга Увинского района Удмуртской Республики". Цена контракта - 134 718 103 руб.

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что оплата выполненных и принятых заказчиком работ осуществляется согласно графику оплаты выполненных работ (приложениеN 5 к контракту) в течение 30 календарных дней с даты подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, на основании выставленных подрядчиком в адрес заказчика счетов, счетов-фактур (в случае, если законодательством предусмотрено их предоставление), за исключением случаев, если иные сроки оплаты не установлены законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2.5 выплата аванса по контракту не предусмотрена.

Условиями пункта 3.1 контракта установлены календарные сроки выполнения работ: с 11.06.2021 по 31.12.2021. Такие же сроки указаны в приложении N 3, являющегося неотъемлемой частью контракта.

Поскольку в процессе исполнения контракта выяснилась необходимость в проведении дополнительного объема работ и на 15.09.2021 подрядчик отставал от установленного контрактом графика, стороны заключили 22.09.2021 дополнительное соглашение N 1/596 к контракту, согласно которому были внесены следующие изменения:

- пункт 3.1 изложен в следующей редакции: "Календарные сроки: начало выполнения работ: с 11.06.2021; окончание выполнения работ: по 15.06.2022 (включительно)";

- в приложение N 2 к дополнительному соглашению включен дополнительный этап выполнения работ - благоустройство и озеленение территории сроком с 11.06.2021 года по 15.06.2022 года;

- пункт 2.5 изложен в следующей редакции: "Заказчик производит подрядчику выплату аванса в размере 50% от цены контракта в течение 10 дней с даты предоставления подрядчиком счета на оплату на сумму аванса".

В соответствии с указанными изменениями 27.09.2021 заказчиком произведена выплата аванса в размере 67 359 051,50 руб. (счет на оплату авансового платежа от 23.09.2021 N 86, платежное поручение N832929).

27.12.2021 заказчик выплатил подрядчику оставшуюся часть суммы по контракту в размере 67 359 051,50 руб. (платежное поручение N 363649).

По факту изменения условий контракта (включения в него условия об авансе и увеличения срока выполнения работ) Прокуратурой Увинского района Удмуртской Республики 03.03.2022 в отношении ООО "Престиж" возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

21.03.2022 постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении вместе с материалами дела поступили в Удмуртское УФАС России.

Определением Удмуртского УФАС России от 21.03.2022 рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 18.04.2022, определением от 18.04.2022 срок рассмотрения дела об административном правонарушении продлен на один месяц, рассмотрение административного дела назначено на 30.05.2022.

Установив в действиях ООО "Престиж" состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, административным органом в присутствии защитника общества Бушмелевой Е.В. по доверенности от 10.01.2022 вынесено постановление от 02.06.2022 N 018/04/7.32-223/2022, на основании которого заявитель привлечен к административной ответственности в виде предупреждения (на основании части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

Несогласие ООО "Престиж" с вынесенным постановлением послужило основанием для его обращения в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления от 02.06.2022 N 018/04/7.32-223/2022 в части привлечения к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ за заключение дополнительного соглашения от 22.09.2021 N 1 с условием об изменении сроков выполнения работ.

Арбитражный суд первой инстанции, установив в действиях общества состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, отсутствие оснований для признания совершенного правонарушения в качестве малозначительного, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда первой инстанции не установил.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

На основании части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий у административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3, частью 2 статьи 23.83 КоАП РФ, пунктом 5.13 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктом 7.12 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченным государственным органом.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Объектом административного правонарушения являются общественные отношения в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, охраняемые Законом о контрактной системе.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в нарушении требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей на дату заключения дополнительного соглашения от 22.09.2021) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта.

В ходе производства по делу об административном правонарушении установлено и обществом не оспаривается нарушение им требований Закона о контрактной системе в связи с изменением дополнительным соглашением от 22.09.2021 условий контракта от 11.06.2021 N 0813500000121004881/358 о порядке оплаты работ по строительству общественно-досугового центра (включением в него условий о предварительной оплате).

Поскольку общество имело возможность исполнить надлежащим образом требования Закона N 44-ФЗ, но не приняло всех зависящих от него мер по их соблюдению, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, в действиях общества является доказанным.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности не установлено. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ для данной категории дел (1 год), соблюден.

Оценив характер и степень общественной опасности допущенного обществом правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, учитывая охраняемые общественные отношения, на которые посягает совершенное обществом правонарушение, а также принимая во внимание отсутствие исключительных обстоятельств совершения правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного заявителем правонарушения малозначительными.

Согласно санкции части 4 статьи 7.32 КоАП РФ для юридических лиц предусмотрена ответственность в виде наложения административного штрафа в размере двухсот тысяч рублей.

Руководствуясь частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, учитывая характер совершенного правонарушения, принимая во внимание тот факт, что привлекаемое к административной ответственности юридическое лицо включено в реестр субъектов малого и среднего предпринимательству, административный орган правомерно назначил обществу административное наказание в виде предупреждения.

При таких основаниях суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного обществом требования.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы общества относительно наличия оснований для продления дополнительным соглашением сроков выполнения работ значения для правильного разрешения настоящего спора не имеют, поскольку не влияют ни на доказанность состава административного правонарушения, ни на выбранную меру наказания.

Правомерный интерес в оспаривании постановления о назначении административного наказания (при том, что факт неправомерного изменения условий контракта о порядке оплаты работ обществом признается) судом апелляционной инстанции не установлен.

Антимонопольный орган пришел к выводу о неправомерном увеличении дополнительным соглашением также сроков выполнения работ, исходя из представленных ему доказательств.

Преюдициального значения для гражданского дела такие выводы не имеют. Общество не лишено в гражданском споре приводить новые доводы и обстоятельства, подтверждающие наличие законных оснований для продления сроков выполнения работ.

Между тем само по себе то обстоятельство, что на 15.09.2021 подрядчик отставал от установленного контрактом графика, а 20.09.2021 он заключил договор на выполнение корректировки проектной документации, не говорят о наличии предусмотренных законом оснований для продления срока выполнения работ.

Условие о сроке выполнения работ контракта относится к существенным условиям договора подряда.

Согласно пункту 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Системное толкование норм Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, и исполнение контракта на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Проведение конкурса на условиях выполнения работ в срок до 31 декабря 2021 года с последующим продлением для их победителя этого срока до 15 июня 2022 года свидетельствует об ограничении конкуренции.

Следовательно, довод заявителя о правомерности заключения сторонами дополнительного соглашения к муниципальному контракту является несостоятельным

Ссылаясь в дополнениях к жалобе на неблагоприятные погодные условия для выполнения работ с октября 2021 года по март 2022 года, заявитель не поясняет, почему при подписании контракта от 11.06.2021, данные условия не могли быть учтены.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02 февраля 2023 года по делу N А71-9075/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

Е.Ю. Муравьева Е.М. Трефилова