Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2023 г. N 13АП-3996/23 по делу N А21-7992/2022

г. Санкт-Петербург

22 марта 2023 г.

Дело N А21-7992/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Богдановской Г.Н., Жуковой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Шалагиновой Д.С.

при участии:

согласно протоколу судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3996/2023) общества с ограниченной ответственностью "Техдорстрой" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.12.2022 по делу N А21-7992/2022, принятое

по иску

общества с ограниченной ответственностью "Техдорстрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Курскагротерминал"

о расторжении, взыскании

по встречному иску

общества с ограниченной ответственностью "Курскагротерминал"

к обществу с ограниченной ответственностью "Техдорстрой"

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Техдорстрой" (далее - Общество, ООО "Техдорстрой") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Обществу с ограниченной ответственностью "Курскагротерминал" (далее - Компания, ООО "Курскагротерминал"), в котором просит суд расторгнуть Дополнительное соглашение N 5 от 22.12.2021 к Договору N 540/02365 от 11.01.2021 по выполнению комплекса земляных работ на объекте: "Производственно-логистический комплекс ООО "Курскагротерминал" и взыскать с Компании убытки, связанные с выполнением обязательств по дополнительному соглашению N 5 в сумме 654 415,30 рублей. Также ООО "Техдорстрой" просит взыскать с Компании почтовые расходы, связанные с направлением писем и иска Компании в сумме 593,80 рублей.

Компания подала встречный иск, в котором просила взыскать с Общества 2 269 131,90 рублей неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению N 2 от 25.05.2021 к Договору N 540/02365 от 11.01.2021.

Исковые требования ООО "Техдорстрой" оставлены без удовлетворения.

Встречные требования ООО "Курскагротерминал" удовлетворены. С ООО "Техдорстрой" в пользу ООО "Курскагротерминал" взыскано 2 269 131,90 рублей пени за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашению N 2 от 25.05.2021 к договору N 540/02365 от 11.01.2021 и 34 346 рублей в возмещение расходов по госпошлине.

В апелляционной жалобе ООО "Техдорстрой", ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, встречные исковые требования оставить без удовлетворения. Первоначальный иск удовлетворить в полном объеме.

В обоснование заявленной позиции указано на то, что Общество было лишено возможности представить в суд документы, подтверждающие свою позицию, дополнительные пояснения или возражения на доводы Компании из-за отказа суда первой инстанции в проведении судебного заседания путем ВКС в связи с чем просит приобщить ряд документов в суде апелляционной инстанции;

Суд не верным образом расценил, что расходы по ГСМ являются для Подрядчика текущими;

Суд не учел доводы Организации о несоразмерности заявленной во встречном исковом заявлении неустойки и не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

02.08.2021 Компания приняла у Общества работы по акту КС-2 от 02.08.2021 и оплатила их в полном объеме, что подтверждает отсутствие претензий к Обществу по объемам и срокам выполнения работ на момент расчета.

Заключение дополнительного соглашение N 5 на выполнение работ аналогичных предусмотренным дополнительным соглашением N 2 доказывает отсутствие у Компании претензий к Обществу по Дополнительному соглашению N 2 и отсутствию у Компании убытков за неполное выполнение работ Обществом по Дополнительному соглашению N 2;

Взыскание неустойки за нарушение срока выполнения работ является злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке Компании.

Расчет неустойки не соответствует условиям договора т.к. не определена цена невыполненных работ на день окончания работ по Дополнительному соглашению N 2.

Общество не могло выполнить работы в срок по независящим от него обстоятельствам, а именно погодные условия и указания Заказчика на необходимость выполнения других работ, так же на срок сдачи работ повлияло проведение геодезической съемки в период с 25 по 27 июля 2021 года.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Курскагротерминал" просит решение оставить без изменения, полагая, что всем обстоятельствам дела судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка. Оснований для приобщения к материалам дела дополнительных документов не имеется.

В судебном заседании стороны поддержали свои письменные позиции.

Апелляционный суд, ознакомившись с документами, приложенными к апелляционной жалобе, которые не были предметом исследования судом первой инстанции, не усматривает оснований для их приобщения к материалам спора в порядке пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку доказательств невозможности их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от них, не представлено. Само по себе намерение дополнить доказательственную базу по делу после вынесения обжалуемого судебного акта суда первой инстанции не может являться основанием для приобщения дополнительных доказательств, иное влечет нарушение принципа равноправия сторон и стабильности судебных актов, поскольку позволяет подателю жалобы представлять любые доказательства, которые судом первой инстанции не оценивались, по результатам исследования выводов суда, и восполнять пробелы собственного процессуального поведения, что недопустимо.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО "Курскагротерминал" (Заказчик) и ООО "Техдорстрой" (Подрядчик) заключен договор подряда от 11.01.2021 N 540/02365 (далее- договор подряда), по условиям которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ и услуг, указанных в соответствующем Дополнительном соглашении к договору, на строительной площадке ООО "Курскагротерминал", место расположения Объекта: Российская Федерация, Курская область, Косторенский район, Краснодолинский совет, земельный участок с КН 46:08:200603:16 на условиях договора.

Результаты работ, сроки начала и окончания выполнения работ, цена работ согласовываются сторонами в соответствующем дополнительном соглашении к договору. Выполнение работ подтверждается последним Актом о приемке выполненных работ(форма КС-2) (п.п.2.2,2.3, 3.1 договора подряда).

В пункте 25.2 договора подряда предусмотрено, что Подрядчик вправе путем направления письменного уведомления Заказчику расторгнуть соответствующее дополнительное соглашение к договору, если Заказчик допустил просрочку оплаты любого текущего платежа или гарантийного удержания по соответствующему дополнительному соглашению к договору более 30 календарных дней.

Согласно пункту 25.3 договора подряда уведомление об одностороннем расторжении договора/дополнительного соглашения направляется соответствующе стороне за 20 дней до даты расторжения договора/дополнительного соглашения.

22.12.2021 между ООО "Курскагротерминал" (Заказчик) и ООО "Техдорстрой" (Подрядчик) заключено дополнительное соглашение N 5 от к договору подряда (далее - ДСN 5), по условиям которого Подрядчик своим иждивением- из его материалов, его силами и средствами обязуется выполнить работы по вертикальной планировке и перемещению грунта без уплотнения в границах земельного участка с кадастровым номером 46:08:200603:16, в том числе: работа в отвале грунта(место нахождения грунта- Место выемки грунта 1 согласно Приложению N 2 к ДСN 5 на участке, выделенном для работы Подрядчика); выемка грунта; погрузка грунта экскаватором в самосвал; перемещение в границах земельного участка с кадастровым номером 46:08:140201:34 и размещение на нем(место перемещения - Зона складирования грунта 2 согласно Приложению N 2 к ДСN 5 на участке, выделенном для работы Подрядчика); работа в зоне складирования грунта и вертикальная планировка зона размещения грунта и насыпи с уплотнением согласно Приложения N 3 к ДСN 5); формирование вертикальной планировки отвала грунта согласно Приложения N 3 к ДСN 5.

Согласно пункту 1.10 ДСN 5 до начала выполнения работ стороны с участием представителя строительного контроля АО "БЮРО ВЕРИТАС РУСЬ", подписывают Акт, неотъемлемой частью которого является исполнительная геодезическая съемка, в котором фиксируют объемы подлежащего перемещению грунта из Места выемки грунта, а также координаты земляных масс, подлежащих перемещению.

Цена работ по ДСN 5 составляет 7 541 500,00 рублей (без НДС) и увеличивается на сумму НДС (п.2.1 ДСN 5).

В пункте 3.1 ДСN 5 сроки выполнения работ предусмотрены -120 календарных дней с момента подписания ДСN 5.

Общество направило Компании письмо исх. N 1 от 19.01.2022, в котором указало, что по ДСN 5 для выполнения работ перебазировала спецтехнику на объект 25.12.2021, по настоящее время работы не ведутся, просило дать письменный ответ о причинах запрета начала ведения земляных работ, прописанных в п.1.2 ДС N 5. Общество указало, что несет убытки из-за простоя техники и есть риск невыполнения комплекса работ в сроки, прописанные в пункте 3.1 ДСN 5.

В ответ на указанное письмо ООО "Техдорстрой", Компания исх. N 540-115 от 21.01.2022 информировала Общество о том, что работы по ДСN 5 приостанавливаются на зимний период, о дате начала работ Общество будет информировано дополнительно.

04.02.2022 Общество направило Компании письмо исх. N 3 от 25.10.2022, в котором просил в связи с приостановлением Заказчиком работ по ДСN 5 подписать дополнительное соглашение по вопросам взаимодействия сторон время приостановки работ на Объекте на зимний период, сроке выполнения работ после их возобновления, порядке возмещения расходов, связанных с приостановлением работ. Письмо получено Заказчиком 09.02.2022.

07.02.2022 Общество направило Компании письмо исх. N 4 от 03.02.2022 с просьбой повторно подписать дополнительное соглашение по указанным выше вопросам. Письмо получено Заказчиком 11.02.2022.

Вариант дополнительно соглашения от 14.03.2022, представленный Обществом в материалы дела и представленный Компанией, подписан сторонами не был.

Письмом исх. N 10 от 23.03.2022 Общество сообщило Компании о несогласии с предложенным вариантом дополнительного соглашения, указав, что понесло расходы с доставкой техники из г.Белгорода в п.Касторной и обратно в г.Белгород в сумме 301 175,20 рублей.

07.06.2022 Общество направило Компании уведомление исх. N 18 от 06.06.2022 о расторжении ДСN 5 и потребовало возмещения убытков в размере 724 806,00 рублей, которое получено Компанией 09.06.2022.

В связи с вышеуказанным, Общество обратилось в суд с настоящим иском о расторжении ДСN 5 и взыскании с Компании убытков в уточнено размере 654 415,30 рублей.

ООО "Курскагротерминал", в свою очередь, заявило встречные требования о взыскании с Общества неустойки в размере 2 269 131,90 руб. за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению N 2 от 25.05.2021 к Договору подряда (далее-ДСN 2).

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 29.12.2022 исковые требования ООО "Техдорстрой" оставлены без удовлетворения. Встречные требования ООО "Курскагротерминал" удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам ООО "Техдорстрой".

В обоснование заявленной позиции указано на процессуальные нарушения, выразившиеся в неправомерном отказе в проведении ВКС.

Данный довод подлежит отклонению в силу следующего.

Исковые требования ООО "Техдорстрой" оставлены без удовлетворения.

Встречные требования ООО "Курскагротерминал" удовлетворены.

В силу пункта 1 части 5 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело, отказывает в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи в случаях, когда отсутствует техническая возможность для участия в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи.

Из определений суда первой инстанции следует, что истцу отказано в удовлетворении ходатайства о проведении судебного заседания путем использования системы видеоконференц-связи по причине отсутствия технической возможности, а также ввиду того, что аншлаги судов сформированы, время проведения заседаний не совпадают. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец не воспользовался всеми правами и предоставленными ему законом процессуальными инструментами, в том числе, не заявил ходатайство об участии в заседании онлайн, мотивов отказа от его направления не привел. В силу статей 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторона несет риски своего бездействия. Кроме того, в период рассмотрения спора в суде первой инстанции Подрядчик дважды направлял в суд свою позицию. 22.11.2022 Подрядчик направил заявление об уточнении размера исковых требований, 20.12.2022 Подрядчик подал пояснения истца по иску. Документы Обществом направлялись посредством заполнения электронных форм на сайте КадАрбитр, что свидетельствует о наличии возможности передачи необходимых документов в подтверждение своей правовой позиции суду заблаговременно и в надлежащем, достаточном объеме, однако ни к одному из ходатайств Подрядчик не приложил ни одного документа, прикладываемого к апелляционной жалобе, несмотря на то, что все они датированы 2021 годом или январем-февралем 2022 годом, т.е. должны были быть у Подрядчика на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции и он имел непосредственную возможность предоставить их в суд через систему "Мой арбитр" (https://mv.arbitr.ru) или путем направления почтового отправления.

Таким образом, нарушений со стороны суда норм процессуального права суд апелляционной инстанции не установил.

Относительно неправомерности решения в части отказа в первоначальном иске суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Для наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков необходимо наличие в совокупности следующих условий: факт причинения вреда ответчиком и размер убытков, совершение ответчиком противоправных действий (бездействия), причинно-следственная связь между понесенными убытками и действием (бездействием) ответчика.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

В данном случае дополнительное соглашение N 5 было расторгнуто Подрядчиком в одностороннем порядке до подачи иска в суд, о чем свидетельствует уведомление исх. N 18 от 06.06.2022 о расторжении ДСN 5, которое получено Компанией 09.06.2022. Компания односторонний отказ от исполнения ДСN 5 не оспаривала.

ООО "Техдорстрой" заявлено о взыскании с Компании убытков в связи с расторжением ДСN 5 в сумме 654 415,30 рублей, в том числе:

- услуги трала по перевозке техники из г.Белгорода в с.Касторное - 140 000,00 рублей;

- услуги трала по перевозке техники из с.Касторное в г.Белгород - 140 000,00 рублей;

- перегон ТС КамАЗ, 3 единицы, маршрут Болгород-Касторное-Белгород - 50 891,40 рублей;

- расходы по заправке ДТ и ГСМ техники, занятой на Объекте- 323 523,90 рублей.

В обоснование понесенных убытков ООО "Техдорстрой" представило универсальные передаточные документы, Статус 1(счет-фактура и передаточный документ (акт):

- N 82 от 25.12.2021, согласно которому ООО "СпецБелТранс" оказало Обществу, а последнее приняло услуги: трала-перевозки бульдозера Шантуй(г.Белгород-с.Касторное), трала-перевозки ЭО Хитачи (г.Белгород-с.Касторное), трала-перевозки мини АЗС, бытового вагончика(г.Белгород-с.Касторное) на общую сумму 140 000,00 рублей;

- N 7 от 25.01.2022, согласно которому ООО "СпецБелТранс" оказало Обществу, а последнее приняло услуги: трала-перевозки бульдозера Шантуй(с.Касторное г.Белгород), трала-перевозки ЭО Хитачи(с.Касторное- г.Белгород), трала-перевозки мини АЗС, бытового вагончика(с.Касторное г.Белгород) на общую сумму 140 000,00 рублей.

Суд первой инстанции представленные документы не принял в качестве достаточных и надлежащих, правомерно указав на следующее.

Форма универсальных передаточных документов предусмотрена в письме Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 21.10.2013 N ММВ-20-3/96@ "Об отсутствии налоговых рисков при применении налогоплательщиками первичного документа, составленного на основе формы счета-фактуры" и предполагает два возможных статуса УПД:

- документ, объединяющий счет-фактуру и передаточный акт (статус документа "1");

- только передаточный акт (статус документа "2").

В данном случае, представленные Обществом УПД имеют статус "1", то есть объединяют в себе счет-фактуру и передаточный документ (акт).

Поскольку УПД является первичным учетным документом, то в соответствии с частями 1, 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" он оформляется для отражения факта хозяйственной жизни и должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Договор на оказание услуг с ООО "СпецБелТранс" не был представлен, как и не представлено транспортных документов о перевозке спецтехники силами ООО "СпецБелТранс", платежных документов об оплате Обществом услуг ООО "СпецБелТранс" в общей сумме 280 000,00 рублей. Прибытие указанной спецтехники на Объект и ее убытие с Объекта в целях оказания услуг и выполнения работ исключительно в целях исполнения ДС N 5 документально не зафиксировано.

Требование о взыскании с Компании в качестве убытков расходов на перегон ТС КамАЗ, 3 единицы, маршрут Болгород-Касторное-Белгород в размере 50 891,40 рублей и расходы за дизельное топливо в размере 374 415,30 рублей за период с 25.12.2021 по 25.01.2022 также обоснованно отклонено. Путевые листы, являющиеся односторонне составленными (притом с нарушением порядка их заполнения) документами, содержат информацию, которая противоречит фактическим обстоятельствам дела, зафиксированным в письме от 19.01.2022 N 1. В нем Подрядчик указал, что работы по ДСN5 не ведутся. В указанном письмо Общество сообщает о том, что перебазировало спецтехнику, однако из содержания ряда путевых листов следует, что в них указаны работы по погрузке, перевозке, перемещению грунта с указанием часов отработки.

Общество ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции документально не опровергло доводы Компании, что Подрядчик не выполнял никаких работ по ДСN 5, журнал по форме КС-6 в нарушение статьи 14, 15 договора подряда также не представлен. Кроме того, не представлено доказательств, что исполнен пункт 1.10 ДСN 5 и до начала выполнения работ по ДСN 5 стороны с участием представителя строительного контроля АО "БЮРО ВЕРИТАС РУСЬ", подписали Акт, неотъемлемой частью которого является исполнительная геодезическая съемка, в котором фиксируют объемы подлежащего перемещению грунта из Места выемки грунта, а также координаты земляных масс, подлежащих перемещению.

Таким образом, утверждение Общества о том, что фактические расходы на горюче-смазочные материалы подтверждаются путевыми листами, несостоятельно.

Более того, как обоснованно отметил суд, расходы на топливо и горюче-смазочные материалы являются текущими расходами Подрядчика и должны быть включены им в стоимость выполненных работ, переданных Заказчику. Общество в обоснование заявленной суммы затрат на ГСМ и ДТ не предоставило калькуляции стоимости машино-часа работы транспортного средства, товарных накладных, счетов, платежных документов (чеков, платежных поручений и т.п.) о закупке ГСМ и ДТ указанием цены и стоимости последних, актов на списание материалов для выполнения работ, с указанием материалов и их стоимости, документально не подтвердило несение этих расходов.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, поскольку истцом в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих наличие всей совокупности условий, необходимых для взыскания заявленного размера убытков, в первоначальном иске правомерно отказано.

Встречные требования, вопреки позиции в апелляционной жалобе, обоснованно удовлетворены в полном объеме.

На основании пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение конечного срока выполнения работы.

Положениями статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, между ООО "Курскагротерминал" (Заказчик) и ООО "Техдорстрой" (Подрядчик) заключено ДСN 2, по условиям которого Подрядчик своим иждивением - из его материалов, его силами и средствами обязуется выполнить работы по вертикальной планировке и перемещению грунта в границах земельного участка с кадастровым номером 46:08:200603:16, в том числе: работа в отвале грунта(место нахождения грунта- Место выемки грунта 1 согласно Приложению N 2 к ДСN 2 на участке, выделенном для работы Подрядчика); выемка грунта; погрузка грунта экскаватором в самосвал; перемещение в границах земельного участка с кадастровым номером 46:08:140201:34 и размещение на нем (место перемещения - Зона складирования грунта 2 согласно Приложению N 2 к ДСN 2 на участке, выделенном для работы Подрядчика); работа в зоне складирования грунта и вертикальная планировка зона размещения грунта и насыпи с уплотнением согласно Приложению N 3 к ДСN 2); формирование вертикальной планировки отвала грунта согласно Приложения N 3 к ДСN 2.

Цена работ по ДСN 2 составляет 6 249 600,00 рублей (с НДС) (п.2.1 ДСN 2).

В пункте 3.1 ДСN 2 сроки выполнения работ предусмотрены - 40 календарных дней с момента подписания ДСN 2, то есть до 03.07.2021 (включительно).

Согласно условий пункта 5.3 договора подряда никакие задержки и нарушения в выполнении работ и услуг, за исключением нарушений по вине Заказчика(включая просрочку в передаче оснований, приостановление работ( части работ)по указаниям Заказчика), не могут служить основанием для требования Подрядчика о продлении срока выполнения работ за исключением случаем, оговоренных в договоре.

Согласно статье 15 договора подряда сдача-приемка работ производится по актам КС-2 и справкам КС-3 с передачей Подрядчиком Заказчику исполнительной и отчетной документации, перечисленной в пункте 15.1 договора подряда.

В пункте 20.1.2 договора подряда предусмотрено, что в случае нарушения Подрядчиком срока выполнения работ, указанного в п.2.3 договора, по причинам, зависящим от Подрядчика, стороны договариваются, что Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере 10% от общей цены невыполненных работ по соответствующему дополнительном соглашению к договору за каждую полную неделю просрочки, начиная с 4-го дня просрочки.

По ДСN 2 работы сданы заказчику на общую сумму 5 7171 131,58 рублей:

- по акту КС-2 N 1 от 18.06.2021 на сумму 993 190,18 рублей (с НДС);

- по акту КС-2 N 2 от 02.08.2021 на сумму 4 723 941,40 рублей (с НДС).

В остальной части работы по ДСN 2 Обществом Компании не сданы.

ООО "Курскагротерминал" в связи с нарушением ООО "Техдорстрой" сроков выполнения работ по ДСN 2 начислило пени на основании пункта 20.1.2 договора подряда в сумме 2 269 131,90 рублей.

Поскольку факт просрочки исполнения обязательства обществом не оспорен, требование правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Оплата выполненных и сданных по акту КС-2 от 02.08.2021 по дополнительному соглашению N 2 не подтверждает отсутствие претензий по объему и качеству выполненных работ.

Согласно пункту 2.3. Договора выполнение работ подтверждается последним Актом о приемки выполненных работ (форма КС-2). Таким образом, подписание актов КС-2 на объем меньше объема предусмотренного дополнительным соглашением не может являться доказательством полного объема выполнения работ, как и подтверждением отсутствия у Заказчика претензий к качеству и срокам выполнения работ.

При этом Подрядчик необоснованно ссылается на отсутствие претензии со стороны Заказчика за нарушение срока выполнения работ. Такая претензия была направлена. Договором не ограничен срок направления претензий за нарушение срока выполнения работ, обязанность направить такого рода претензию одновременно с подписанием КС-2 у Заказчика отсутствует. Таким образом, в части предъявления любых претензий стороны по договору ограничены только сроком исковой давности.

Таким образом, доводы Общества о подтверждении отсутствия претензий путем подписания акта КС-2 и проведения оплаты фактически выполненных работ не состоятельны.

Заключение дополнительного соглашения N 5 на выполнение работ аналогичных предусмотренным дополнительным соглашением N 2 также не доказывает отсутствие у Компании претензий к Обществу по Дополнительному соглашению N 2.

Договор N 540/02365 от 11.01.2021 является рамочным. Все существенные условия, объем и сроки выполнения работ сторонами согласовываются в отдельных дополнительных соглашениях. Заключение нового дополнительного соглашения не изменяет права и обязанности сторон, возникшие по предыдущему дополнительному соглашению.

Указанные дополнительные соглашения имеют разные сроки выполнения работ, разную стоимость, кроме того при анализе схем видно, что зона выемки грунта предусмотренная Дополнительным соглашением N 5 шире чем зона выемки грунта предусмотренная Дополнительным соглашением N 2, а так же Дополнительным соглашением N 5 предусмотрены 2 зоны перемещения грунта, в то время как дополнительное соглашение N 2 предусматривает только одну такую зону.

Заключение нового дополнительного соглашения к рамочному договору не является подтверждением отсутствия претензий по качеству и срокам выполнения работ по ранее заключенным дополнительным соглашениям к рамочному договору.

Доводы о том, что взыскание неустойки за нарушение срока выполнения работ не является злоупотреблением доминирующим положением Компании на товарном рынке, также подлежат отклонению.

Понятие доминирующего положения дано в ст. 5 ФЗ "О защите конкуренции". Подрядчиком не указано, на основании каких данных он делает выводы о доминирующем положении Заказчика и как это в целом связано с взысканием неустойки по заключенному Договору.

Повторно обращаем внимание, что Подрядчик является профессиональной стороной договора, заключал договор добровольно, имел равные переговорные возможности, (п. 20.6.2 Договора) и согласился с методикой и порядком расчета пени (п. 20.5 Договора).

Доминирующее положение Заказчика на рынке не доказано, равно как и связь такого положения с взыскиваемой договорной неустойкой.

Заявленное ООО "Техдорстрой" ходатайство о применении к сумме неустойки 333 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации отклонено на законных основаниях.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 73, 74 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 75 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 77 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Стороны спора являются коммерческими организациями и наряду с другими участниками гражданского оборота несут коммерческие риски при осуществлении предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ).

Размер неустойки согласован сторонами в пункте 20.1.2 договора подряда.

Подписывая договор подряда, который в настоящем случае не является обязательными для сторон по спору и заключался вне рамок специальных публичных процедур, подпадающих под специальное законодательное регулирование, Подрядчик был осведомлен о размере ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств.

Стороны согласились с условиями договора и, соответственно, подписав его, приняли на себя обязательства по его исполнению. Какого-либо спора или разногласий по условию о размере неустойки (пени, штрафа), либо оснований применения неустойки (пени, штрафа), у сторон при заключении договора подряда не имелось. Доказательства иного в материалы дела не представлены.

Кроме того, в пункте 20.5 договора подряда указано, что Подрядчик соглашается, что соответствующая методика и порядок расчета пени, предусмотренные в пунктах с 20.1.1 по 20.1.6 (шесть пунктов включительно), является коммерчески обоснованной и представляет собой подлинную предварительную оценку части убытков, которые Заказчик понесет в случае наступления обстоятельств, предусмотренных в соответствующих пунктах.

Из пункта 20.6 договора подряда следует, что Подрядчик соглашается: что Подрядчик принимает ответственность по настоящему Договору добровольно на себя в целях выплаты Заказчику пени в связи с наступлением соответствующих обстоятельств, предусмотренных в пункте 2.1. Договора; что Подрядчик и Заказчик имеют равные переговорные возможности, обладают обширным опытом ведения коммерческой деятельности и знаниями благодаря своим собственным специалистам в области права, бухгалтерского учета, финансов, экономики, техническим специалистам и иным соответствующим специалистам в отношении своих прав и обязанностей по настоящему Договору.

Таким образом, ответчик, как профессиональный участник правоотношений, взял на себя ответственность и соответствующие риски при наступлении определенных обстоятельств, нести обязанность по возмещению неустойки в определенном договором размере.

При указанных обстоятельствах, а также при том, что Компания начислила неустойку по состоянию 13.11.2021, хотя Общество так и не выполнило и не сдало работы по ДСN 2 на сумму 532 468,42 рублей, суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречный иск в полном объеме, не усмотрев правовых оснований для снижения неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, доводы подателя жалобы не опровергают правомерности выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

Суд первой инстанции установил все фактические обстоятельства и исследовал доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применил нормы материального права. Обстоятельства, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований для отмены либо изменения судебного акта, апелляционным судом не установлены.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269- Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.12.2022 по делу N А21-7992/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Г.Н. Богдановская Т.В. Жукова