Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2023 г. N 13АП-2559/23 по делу N А21-11279/2022

г. Санкт-Петербург

28 марта 2023 г.

Дело N А21-11279/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Загараевой Л.П., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Кроликовой Д.С.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-го лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2559/2023) ООО "Профит" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 21.12.2022 по делу N А21-11279/2022, принятое

по заявлению ООО "Профит"

к УФАС по Калининградской области

3-е лицо: Администрация Гурьевского муниципального района

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Профит" (ОГРН: 1203900000193, адрес: 236038, г. Калининград, ул. Ю.Гагарина, д. 101, этаж 2, пом. XXIX, далее - ООО "Профит", Общество, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН: 1023901001552, адрес: 236006, г. Калининград, ул. Барнаульская, д. 4; далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения N 039/06/104-647/2022 от 02.08.2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Профит".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Гурьевского муниципального района (ОГРН: 1023902299442, адрес: 238300, Калининградская обл., г. Гурьевск, ул. Лесная, 3А, далее - Администрация, третье лицо).

Решением от 21.12.2022 суд первой инстанции отказал ООО "Профит" в удовлетворении заявления; возвратил ООО "Профит" из федерального бюджета 3 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО "Профит" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе Общество указывает на необоснованно короткий срок для исполнения Контракта - 30 дней. При этом, пунктом 3.1.1 Контракта предусмотрено его продление на срок, не превышающий срока исполнения контракта. Вместе с тем, Администрация отказала в таком продлении в нарушение условий Контракта. При этом, Управлением и судом первой инстанции не учтено отсутствие денежных средств для исполнения Контракта, которое вызвано задержкой в оплате заключенных и исполненных контрактов с администрациями других районов Калининградской области.

28.02.2023 в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство Общества об участии в онлайн-заседании. Указанное ходатайство одобрено судом 28.02.2023, однако, представитель Общества, не подключился к судебному заседанию с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (веб-конференции), при наличии технической возможности со стороны Тринадцатого арбитражного апелляционного суда. Данное обстоятельство не является препятствием для рассмотрения дела.

Таким образом, стороны и третье лицо, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие сторон в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, Администрацией (Заказчик) проведён электронный аукцион, объектом закупки которого является капитальный ремонт водопровода на участке от пересечения ул. Ленина, 19 и ул. Песочная, 1а до ул. Песочная, 9 в г. Гурьевске Калининградской области (извещение N 0135300002622000026) (далее - Аукцион).

Аукцион проведён в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 12.04.2022 N ИЭА1 победителем признано ООО "Профит". Предложенная Обществом цена контракта - 2 604 224,12 руб.

25.04.2022 между Администрацией и Обществом заключен контракт на выполнение работ по капитальному ремонту водопровода на участке от пересечения ул. Ленина, 19 и ул. Песочная, 1а до ул. Песочная, 9 в г. Гурьевске Калининградской области.

29.06.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Во исполнение требований статьи 104 Закона о контрактной системе Администрацией направлено в Управление обращение о включении сведений относительно Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

02.08.2022 УФАС принято решение N 039/06/104-647/2022 о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Общество, полагая решение Управления необоснованным, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции счел выводы УФАС о недобросовестном поведении Общества при исполнении контракта обоснованными, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу части 6 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 360-ФЗ) с 01.01.2022 по 01.07.2022:

1) положения частей 12.1 и 14.1, пункта 1 части 17.2, частей 20.1 и 22.1 статьи 95 Закона о контрактной системе (в редакции настоящего Федерального закона) не применяются;

2) заключение контракта в случае, предусмотренном частью 17.1 статьи 95 Закона о контрактной системе (в редакции настоящего Федерального закона), осуществляется в порядке, установленном пунктом 2 части 17.2 указанной статьи;

3) в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме, открытого аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме, закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Закона о контрактной системе (в редакции настоящего Федерального закона) (далее также - электронные процедуры), закрытого конкурса в электронной форме, закрытого аукциона в электронной форме (далее также - закрытые электронные процедуры), заказчик:

а) направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) в порядке, установленном частью 12.2 статьи 95 Закона о контрактной системе (в редакции настоящего Федерального закона);

б) не позднее дня направления решения (в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта) размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок по правилам, действовавшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона;

в) в случае неполучения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, направленного в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта, либо информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается день по истечении пятнадцати дней, считая с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок решения в соответствии с подпунктом "б" настоящего пункта.

В соответствии с частью 12.2 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, при осуществлении закупок, предусмотренных статьей 93 (за исключением закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона), статьей 111 (в случае определения в соответствии с частью 1 статьи 111 настоящего Федерального закона особенностей, предусматривающих неразмещение информации и документов в единой информационной системе, на официальном сайте при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и статьей 111.1 настоящего Федерального закона, такое решение передается лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку или направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте. Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления считается:

1) дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в случае передачи такого решения лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку);

2) дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, предусмотренного настоящей частью, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, информации о возврате такого письма по истечении срока хранения (в случае направления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом).

В соответствии с пунктом 9.2 Контракта Администрация как Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, в том числе, в случае, если задержка в сроках выполнения Генеральным подрядчиком Работ, предусмотренных контрактом и приложения к нему, составляет более 10 (десяти) календарных дней;

29.06.2022, принимая во внимание, что в предусмотренный контрактом период выполнения работ, а также в сроки, установленные Администрацией в рамках претензионной работы, Общество не приступило к выполнению работ, а количество дней просрочки исполнения им своих обязательств составляло 35 календарных дней, Администрацией было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято Заказчиком 29.06.2022 и получено Обществом 07.07.2022.

Поскольку в течение десятидневного срока с даты получения решения нарушение не устранено, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 19.07.2022.

21.07.2022 через Единую информацию систему в сфере закупок поступило обращение Администрации в УФАС, то есть с соблюдением установленного частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе срока.

Апелляционный суд, проверив процедуру расторжения Контракта, приходит к выводу, что процедура, предусмотренная вышеназванными положениями Закона N 44-ФЗ, Заказчиком не нарушена, при этом, возможность одностороннего отказа от исполнения контракта предусмотрена пунктом 9.2 Контракта.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера). К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, а одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям упомянутого Закона.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

При этом Верховный Суд Российской Федерации в определении от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489, отметил, что недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на то, что нарушение сроков производства работ произошло из-за отсутствия денежных средств для исполнения Контракта, которое вызвано задержкой в оплате заключенных и исполненных контрактов с администрациями других районов Калининградской области.

Указанный довод правомерно и обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Принимая участие в аукционе, ООО "Профит" приняты все существенные условия процедуры аукциона, в том числе и обязанность по выполнению условий контракта в определенный срок.

При этом, участвуя в аукционе, Общество приняло на себя риск наступления неблагоприятных для него последствий. Отсутствие свободных и достаточных денежных средств является предпринимательским риском.

Участник аукциона, как профессиональный субъект предпринимательской деятельности, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта, и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий.

Кроме того, Общество указывает на то, что приступило к согласованию работ с эксплуатирующими и энергоснабжающими организациями; прокладываемый водопровод пересекает другие коммуникации 29 раз; ширина улицы составляет менее 5 м, складирование грунта в зоне производства работ невозможно, что ведёт к увеличению сроков работ и удорожанию строительства. О возникновении вышеуказанных обстоятельствах, как указывает Общество, Заказчик уведомлен письмом исх. N 13-4 от 13.05.2022.

При этом, по утверждению Общества, Заказчик не передал техническую документацию и строительную площадку, не определил точки подключения к электричеству и воде.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем, о приостановке работ ввиду наличия препятствий к проведению работ, непредставления Заказчиком технической документации и строительной площадки, Обществом не заявлялось.

Письма к Администрации от 13.05.2022 N 13-4, от 25.05.2022 N 25-1 не имеют отметок о поступлении документов третьему лицу (т.2 л.д.60, 71).

Письмо от 12.07.2022 N 12-1 направлено Обществом в адрес Администрации уже после отказа Заказчика от Контракта (т.2 л.д.114).

Неисполнение условий Контракта в части сроков выполнения работ по Контракту подтверждено материалами дела и Обществом не опровергнуто, доказательств возникновения у Общества обстоятельств непреодолимой силы, не позволивших своевременно выполнить работы по Контракту и свидетельствующих о добросовестности заявителя, в материалы дела не представлено.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае поведение Общества по ненадлежащему исполнению взятых на себя обязательств по Контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности.

При таких обстоятельствах, оценив представленные Заказчиком и Подрядчиком документы, существенность нарушений, степень вины заявителя, учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих добросовестность поведения заявителя, Управление пришло к обоснованному выводу о наличии оснований для включения сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании недействительным решения УФАС N 039/06/104-647/2022 от 02.08.2022.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, решение суда в является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Излишне уплаченная государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб. подлежит возврату подателю жалобы на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 21 декабря 2022 года по делу N А21-11279/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Профит" - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Профит" излишне уплаченную государственную пошлину по первой инстанции и по апелляционной жалобе в размере 4500 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.П. Загараева О.В. Фуркало