Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2024 г. N 08АП-90/24 по делу N А81-7201/2023

город Омск

05 марта 2024 г.

Дело N А81-7201/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2024 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Котлярова Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-90/2024) акционерного общества "Ямалгосснаб" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.12.2023 по делу N А81-7201/2023 (судья Кустов А.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа" (ИНН 7014031058, ОГРН 1027000772314, адрес: 634012, город Томск, улица Елизаровых, дом 27а, помещение 2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН 8901003347, ОГРН 1028900511420, адрес: 629008, город Салехард, улица Губкина, 13), при участии в деле третьих лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Прокуратуры Ямало-Ненецкого автономного округа (ИНН 8901002488, ОГРН 1028900510979, адрес: 629003, город Салехард, улица Б.Кнунянца, 5), акционерного общества "Ямалгосснаб" (ИНН 8901038340, ОГРН 1198901004169, адрес: 629002, город Салехард, улица Республики, дом 128), о признании недействительным решения от 27.04.2023 N 089/07/3-285/2023,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Ямалгосснаб" - Ветров Антон Витальевич по доверенности от 19.12.2023 N 19.ДОВ.02-025/суд/2023 сроком действия до 31.12.2024;

от общества с ограниченной ответственностью "Альфа" - Толмачева Ксения Евгеньевна по доверенности от 26.07.2023 сроком действия 1 год;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - ООО "Альфа", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от 27.04.2023 N 089/07/3-285/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Прокуратура Ямало-Ненецкого автономного округа (далее по тексту - Прокуратура), акционерное общество "Ямалгосснаб" (далее по тексту - АО "Ямалгосснаб", заказчик).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.12.2023 по делу N А81-7201/2023 решение Управления от 27.04.2023 N 089/07/3-285/2023 признано недействительным. Суд обязал Управление повторно рассмотреть жалобу ООО "Альфа" и вынести соответствующее решение с учетом выводов суда.

Этим же судебным актом взыскано с Управления в пользу заявителя 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Ямалгосснаб" обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе АО "Ямалгосснаб" указывает, что указание заказчиком объекта закупки - угля с Шубаркольского каменноугольного месторождения равно требованию к производителю, поскольку наименование места происхождения товара (места его добычи) позволяет индивидуализировать товар. Податель жалобы полагает, что заказчик правомерно провел спорную закупку неконкурентным способом в виде редукциона в электронном виде, так как возможность проведения редукциона предусмотрена Положением о закупках (пункт 6.9.1). Считает, что заказчик не обязан обосновывать наличие специфики потребности закупки при проведении редукциона. Отрицает наличие нарушений положений Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках). Указывает, что каменный уголь марки Д "Шубаркольского каменноугольного месторождения" отличается от других видов товара высокой энергетической ценностью, низкой зольностью.

АО "Ямалгосснаб" также указывает, что Закон N 223-ФЗ не содержит положений обязывающих заказчика проводить все закупки в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего препирательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (пункт 16 раздела 6 информационной карты) (далее - Постановление N 1352), а лишь обязывает осуществить часть закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства (далее - СМП) в объеме, предусмотренном указанным Постановлением. Заказчик вправе проводить закупки и без применения норм Постановления N 1352 на основании пункта 4.15 Положения заказчика.

12.02.2024 от АО "Ямалгосснаб" поступило ходатайство об уточнении апелляционной жалобы.

Управление и ООО "Альфа" представили отзывы на апелляционную жалобу.

Прокуратуры, Управление, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание), представитель АО "Ямалгосснаб" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом уточнений), просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Альфа" с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав представителей АО "Ямалгосснаб" и ООО "Альфа", установил следующие обстоятельства.

Закупочная деятельность АО "Ямалгосснаб" регламентируется Положением утвержденным решением Советом директоров акционерного общества "Ямалгосснаб" от 28.11.2022 (далее - Положение).

08.04.2023 АО "Ямалгосснаб" (заказчик) на официальном сайте http://zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 32312271533 на поставку угля каменного.

Процедура закупки проводилась посредством редукциона в электронной форме на основании пункта 6.9.1 Положения.

Согласно Приложению N 3 к документации о закупке заказчиком установлены требования к предмету закупки (уголь марки Д Шубаркольского каменноугольного месторождения) а именно:

- соответствие ГОСТ 32464-2013;

- фракция - 50-200 (300);

- низшая теплота сгорания в рабочем состоянии Qir, ккал/кг не менее 5 850;

- зольность на сухое состояние Ad, % - не более 5;

- содержание общей серы рабочего состояния топлива Sd, % - не более 0,7;

- выход летучих веществ Vdaf, % - не более 47;

- массовая доля общей влаги рабочего состояния топлива Wr, % - не более 15.

Начальная цена договора определена в размере 166 500 000 руб. 00 коп.

Из закупочной документации следует, что пунктом 28 информационной карты установлено, что единственным критерием оценки заявок является ценовой критерий. Участник закупки, сделавший наименьшее ценовое предложение в ходе проведения редукциона, признается победителем редукциона.

В приложении N 1 к информационной карте в пункте 2 заказчиком установлены квалификационные требования к участникам:

- наличие опыта по успешному исполнению участником закупки договоров, аналогичных предмету закупки (исполненные договоры и (или) контракты на поставку угля каменного по территории ЯНАО за последние 3 года (2020-2022 годы), предшествующие дате окончания приема заявок на участие в редукионе, при этом стоимость одного из ранее исполненных договоров (контрактов) устанавливается в размере, не менее 10 процентов НМЦ;

- наличие финансовых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору, а именно: подтвержден размер выручки более 100 млн. руб.;

- возраст компании участника закупки с момента регистрации более 3-х лет.

Согласно пункту 5.4 Приложения N 2 к документации о закупке срок перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика составляет не более 180 календарных дней с момента перехода права собственности заказчика на поставленный товар.

19.04.2023 ООО "Альфа" посчитав, что заказчиком избран неверный способ закупки, установлены требования (конкретное месторождение), ограничивающие число участников закупки; неверно определены сроки оплаты поставляемого товара; необоснованно установлены квалификационные требования к участникам редукциона, в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), обратилось в Ямало-Ненецкий УФАС с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения доводов жалобы, возражений на жалобу со стороны заказчика, Ямало-Ненецким УФАС принято решение от 27.04.2023 N 089/07/3-285/2023, в соответствии с которым жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с решением Ямало-Ненецкого УФАС, ООО "Альфа" обратилась с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

05.12.2023 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа принял решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, пунктом 1 части 1 которой предусмотрено, что в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

В статье 23 Закона N 135-ФЗ перечислены полномочия антимонопольного органа, в том числе по рассмотрению жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества (подпункт 4.2 пункта 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ).

В силу пунктов 14, 14.1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, либо, если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 настоящей статьи. При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии.

В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ устанавливает, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, мероприятий по реализации проекта по строительству) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В свою очередь, в силу пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Пунктом 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что признаками ограничения конкуренции является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Часть 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусматривает, что положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

В соответствии в частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Пункт 2 части 6.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусматривает, что при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Пункт 3 части 6.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ также предусматривает, что в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)", за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (часть 3.1).

В силу части 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Соответственно, по общему правилу закупки должны проводиться конкурентными способами, проведение неконкурентных закупок является исключением. При этом, необходимость применения неконкурентной формы закупки должна быть обоснована заказчиком в положении о закупках или условиях конкретной закупки.

Как было выше сказано, Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд АО "Ямалгосснаб" утверждено протоколом совета директоров АО "Ямалгосснаб" N 18 от 28.11.2022 и размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

Положением о закупках предусмотрены конкурентные и неконкурентные способы закупки (пункт 6.1 Положения о закупках).

Конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений) (пункт 6.3 Положения).

Неконкурентными закупками являются закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), редукцион в электронной форме (пункт 6.4 Положения).

В пункте 6.9 Положения указано, что редукцион (редукцион в электронной форме) представляет собой неконкурентный способ проведения закупки, при котором победителем признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением и закупочной документацией, и содержит наиболее низкую цену договора.

Согласно пункту 6.9.1 Положения о закупках заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения редукциона в электронной форме, когда спецификой потребности, в целях удовлетворения которой необходимо осуществить закупку, обусловлена необходимость указания (использования) в закупочной документации конкретного товарного знака без указания слов "или эквивалент", и (или) необходимость установления требований к производителю (производителям) товара (товаров).

Заказчик не обязан обосновывать наличие такой специфики при проведении редукциона в электронной форме.

Фактически позиция подателя апелляционной жалобы основана на том, что в силу абзаца 2 пункту 6.9.1 Положения о закупках заказчик не обязан обосновывать наличие такой специфики при проведении редукциона в электронной форме. Редукцион проводится тогда, когда заказчику нужен товар конкретного производителя.

В выписке из ЕГРЮЛ в отношении АО "Ямалгосснаб" отражены сведения о виде экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности - 46.71.1 Торговля оптовая твердым топливом.

Кроме того, представителем третьего лица подтверждено в судебном заседании апелляционной инстанции, что АО "Ямалгосснаб" осуществляется многолетнюю деятельность по закупке угля, в том числе с целью дальнейшей перепродажи, данная деятельность является одной из основных.

Соответственно, из вышеизложенных положений Закона N 223-ФЗ следует, что АО "Ямалгосснаб", предусматривая в своем Положении о закупках неконкурентный вид закупки в качестве редукциона в электронной должно обосновать необходимость осуществления данной закупки.

Так, из пункта 6.9.1 Положения о закупках следует, что проведение редукциона в электронной форме должно быть обусловлено спецификой потребности заказчика.

В апелляционной жалобе АО "Ямалгосснаб" указывает, что каменный уголь марки Д "Шубаркольского каменноугольного месторождения" отличается от других видов товара высокой энергетической ценностью, низкой зольностью.

Суд апелляционной инстанции, оценивая материалы дела, приходит к выводу о том, что специфика потребности заказчика в покупке именно угля марки Д "Шубаркольского каменноугольного месторождения" из материалов дела не следует.

Так, как было выше сказано, согласно Приложению N 3 к документации о закупке заказчиком были установлены требования к предмету закупки (уголь марки Д Шубаркольского каменноугольного месторождения) а именно:

- соответствие ГОСТ 32464-2013;

- фракция - 50-200 (300);

- низшая теплота сгорания в рабочем состоянии Qir, ккал/кг не менее 5 850;

- зольность на сухое состояние Ad, % - не более 5;

- содержание общей серы рабочего состояния топлива Sd, % - не более 0,7;

- выход летучих веществ Vdaf, % - не более 47;

- массовая доля общей влаги рабочего состояния топлива Wr, % - не более 15.

В то же время, как обоснованно указывает ООО "Альфа" и не опровергнуто АО "Ямалгосснаб", уголь с требуемыми заказчику характеристиками добывается не только на Шубаркольском каменноугольном месторождении, но также и, например, на Кузбассе (Кузнецкий и Горловский бассейны.).

Так, например, согласно представленному протоколу испытаний N 158 от 07.11.2022, сертификату NСДС RU.HE12.Y00051, в отношении угля Кузнецкого и Горловского бассейна товар также соответствует ГОСТ 32464-2013, имеет аналогичную фракцию низшая теплота сгорания в рабочем состоянии угля Кузнецкого и Горловского бассейна выше на 808 ккал/кг аналогичного показателя угля Шубаркольского каменноугольного месторождения, показатель содержанию общей серы рабочего состояния топлива ниже на 0,48%, то есть лучше.

Показатель выхода летучих веществ Vdaf ниже на 5,6% у угля Кузнецкого и Горловского бассейна, нежели у требуемого заказчиком угля Шубаркольского каменноугольного месторождения.

Показатель массовой доли общей влаги рабочего состояния топлива Wr у угля Кузнецкого и Горловского бассейна также ниже на 8,4%, то есть лучше в сравнении с углем Шубаркольского каменноугольного месторождения.

Позиция АО "Ямалгосснаб", согласно которой заказчик не обязан обосновывать наличие такой специфики при проведении редукциона в электронной форме, так как дословная фраза воспроизведена в пункте 6.9.1 Положения о закупках, не оценивает судом в качестве правомерной, так как, во-первых, противоречит вышеприведенным положениям Закона о закупках, предусматривающим, что заказчик обосновывает в своем положении проведение неконкурентных процедур, а, во-вторых, противоречит самому пункту 6.9.1 Положения о закупках, в котором заказчик указывает на возможность проведения редукциона в электронной форме в случаях, когда указанное обусловлено спецификой его потребности.

Само по себе указание на данное право в Положении не свидетельствует об отсутствии необходимости раскрытии причин проведения именно неконкурентной закупки, тем более с учетом регулярности аналогичного закупа и крупного размера сумм закупок (в рамках настоящего спора начальная цена договора составила 166 500 000 руб. 00 коп.).

При таких обстоятельствах, само по себе указание в решении антимонопольным органом на то, что заказчик обладал правом на проведение редукциона в электронной форме в силу пункта 6.9.1 Положения о закупках, не является обоснованным отклонением доводом заявителя.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа вышел за пределы заявленных требований, о том, что ООО "Альфа" не заявляло о противоречии Положения о закупках Закону о закупках, являются необоснованными, так как заявитель настаивал на отсутствии основания для проведения закупки в форме редукциона в электронной форме, что следует из текста его заявления (стр. 3-4).

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами решения о том, что ООО "Альфа" посчитав, что заказчиком избран неверный способ закупки, установлены требования (конкретное месторождение), ограничивающие число участников закупки. Как следствие, противоположные выводы антимонопольного органа не соответствуют закону.

В своей жалобе, поданной в Управление, ООО "Альфа" также ссылалось на то, что заказчиком неверно определены сроки оплаты поставляемого товара, чем нарушены часть 5.3 статьи 3 Закона 223-ФЗ, пункт 14(3) Постановления N 1352.

Так, в соответствии с частью 5.3 статьи 3 Закона 223-ФЗ срок оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги должен составлять не более семи рабочих дней с даты приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, за исключением случаев, если иной срок оплаты установлен законодательством Российской Федерации, Правительством Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства, а также если иной срок оплаты установлен заказчиком в положении о закупке.

Утвержденное Постановлением N 1352 Положение предусматривает особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - закупки), годовой объем закупок, который такие виды юридических лиц обязаны осуществить у указанных субъектов, а также порядок расчета годового объема закупок.

В силу пункта 4 Положения закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Законом N 223-ФЗ, торгов, иных способов закупки: а) участниками которых являются любые лица, указанные в части 5 статьи 3 Федерального закона, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства; б) участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства; в) в отношении участников которых заказчиком устанавливается требование о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства.

Пунктом 14 (3) Положения предусмотрено, что при осуществлении закупки в соответствии с подпунктом "а" пункта 4 настоящего Положения срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого и среднего предпринимательства, должен составлять не более 7 рабочих дней со дня подписания заказчиком документа о приемке поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги) по договору (отдельному этапу договора).

В то же время в пункте 5.4 проекта договора было отражено, что "Заказчик производит расчеты с Поставщиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика не позднее 180 (ста восьмидесяти) календарных дней с момента перехода права собственности на Товар к Заказчику...".

Отклоняя данный довод ООО "Альфа", Управление сослалось на то, что заказчиком в информационной карте документации о спорной закупке в пункте 16 "Участие в закупке субъектов МСП" указано, что закупка проводится без применения Постановления N 1352.

Управление также указало на то, что в соответствии с Приложением N 1 к Положению заказчиком предусмотрен перечень товаров, работ, услуг, при закупке которых применяется срок оплаты, отличный от предусмотренного частью 5.3 статьи 3 Закона о закупках (далее - Перечень). Перечень содержит указание на классы в соответствии с "ОК 034-2014 (КПЕС 2008). ОКПД 2, Перечень включает в себя код Классификатора ОКПД 2 "05" (Уголь), в связи с чем сроки оплаты товаров, работ и услуг устанавливаются не более 300 календарных дней с даты приемки поставленного товара либо выполненной услуги (пункт 21.8 Положения о закупках).

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что Управление при рассмотрении доводов ООО "Альфа" не дана правовая оценка относительно возможности установления заказчиком указанного Перечня и установления иного срока оплаты в отношении участника, являющего субъектом малого и среднего предпринимательства.

Доводы апелляционной жалобы АО "Ямалгосснаб" о том, что Закон N 223-ФЗ не обязывает проводить все закупки в соответствии с Постановлением N 1352, судом не принимаются, поскольку вне зависимости от проведения общего или специального редукциона правила расчетом с субъектами малого и среднего предпринимательства являются установленными Постановлением N 1352.

ООО "Альфа" обращаясь с жалобой в Управление указало на то, что заказчик безосновательно установил в приложении N 1 к информационной карте в пункте 2 квалификационное требование к участникам в виде наличия опыта по успешному исполнению участником закупки договоров, аналогичных предмету закупки (исполненные договоры и (или) контракты на поставку угля каменного по территории ЯНАО за последние 3 года (2020-2022 годы), предшествующие дате окончания приема заявок на участие в редукионе, при этом стоимость одного из ранее исполненных договоров (контрактов) устанавливается в размере, не менее 10 процентов НМЦд.

ООО "Альфа" сослалось на то, что учет наличия опыта исполнения аналогичных контрактов (договоров) исключительно по территории ЯНАО неоправданно сужает круг потенциальных участников закупок и создает барьер для участия иных лиц. По мнению ООО "Альфа", заказчик не обосновал в чем состоит особенность опыта поставки угля именно по территории ЯНАО в отличии от опыта поставки в другие регионы Российской Федерации.

Отклоняя данный довод, Управление сослалось на то, что пунктом 9.3 Положения о закупках установлено, что при осуществлении закупки, начальная максимальная цена договора которой превышает 5 000 000 руб. заказчику предоставлено право на установление квалификационных требований к участнику закупки.

Между тем, в пункте 9.3 Положения о закупках указано, что заказчик вправе установить квалификационные требования к наличию опыта исполнения к участникам закупки при осуществлении конкурентной закупки.

Соответственно, обстоятельства правомерности установления квалификационных требований могли быть установлены антимонопольным органом только после надлежащего рассмотрения доводов заявителя о правомерности проведения заказчиком неконкурентной закупки.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что с учетом того, что суд не должен подменять собой антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, то Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа сделаны правомерные выводы о недействительности решения Управления и его обязании повторно рассмотреть жалобу ООО "Альфа".

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом уточнений), не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ее подателя. Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу акционерного общества "Ямалгосснаб" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.12.2023 по делу N А81-7201/2023 - без изменения.

Возвратить акционерному обществу "Ямалгосснаб" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 25.12.2023 N 1833.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова Н.Е. Котляров