Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2023 г. N 09АП-89782/22 по делу N А40-126882/2022

г. Москва

28 марта 2023 г.

Дело N А40-126882/22

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И. Попова,

судей:	С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой
при ведении протокола	помощником судьи Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "Автодор М-1" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2022 по делу N А40-126882/22 принятое

по заявлению ООО "Автодор М-1" к ИФНС России N 13 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Жигунов О.А. по дов. от 19.12.2022, Пономарев Р.В. по дов. от 17.01.2023;
от ответчика:	Марков А.О. по дов. от 13.03.2023, Гайдамака В.О. по дов. от 24.11.2022, Беджанян М.А. по дов. от 15.11.2022, Молочков В.А. по дов. от 23.09.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Автодор М-1" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к ИФНС России N 13 по г. Москве (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 03.03.2022 N12-18/1292.

Решением от 11.11.2022 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, не усмотрев к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права, при неполном исследовании обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

От инспекции в материалы дела представлен письменный отзыв в порядке ст.262 АПК РФ.

Судебное заседание откладывалось, в порядке ст.158 АПК РФ, объявлялся перерыв в порядке ст.163 АПК РФ.

В процессе судебного разбирательства, обществом заявлялось ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, которое протокольным определением от 14.02.2023 не было удовлетворено апелляционным судом, ввиду отсутствия процессуальных оснований, учитывая, что заявителем не обоснована необходимость ее проведения, на основании ст.82 АПК РФ.

Судом установлено, что представителем общества Жигуновым О.А. на депозит Девятого арбитражного апелляционного суда были внесены денежные средства в размере 50 000 руб. для оплаты работы эксперта по чеку-ордеру от 13.01.2023 (операция 46).

Поскольку экспертиза по делу не проведена, то перечисленные заявителем денежные средства подлежат возврату.

В судебном заседании представители Общества доводы апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в ней, ходатайствовали о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих, по их мнению, правовую позицию общества, указывая на то, что ответчиком в нарушение ст.65 АПК РФ данные доказательства не представлены в материалы дела, при том, что исследовались в ходе проведенной проверки, а суд первой инстанции, протокольным определением от 09.11.2022, отказал обществу в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания для представления данных документов.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и означенного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 159, 184, 262, 266, 268 АПК РФ, протокольным определением от 21.03.2023 частично удовлетворил ходатайство общества, поскольку оно обосновало невозможность представления документов в суд первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Из материалов дела усматривается, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в Обществе по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам с 01.01.2016 по 31.12.2018 и страховых взносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2017.

По итогам рассмотрения акта проверки, материалов проверки и представленных возражений, Инспекцией принято решение от 03.03.2022 N 12-18/1292 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ему доначислен налог на прибыль организаций за 2016-2018 в сумме 37 459 499 руб., налог на добавленную стоимость за 2016-2018 в сумме 33 7135 90 руб., пени в размере 33 898 322 руб., а также штрафные санкции, предусмотренные п.3 ст.122 НК РФ в размере 21 532 604 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 01.06.2022 в удовлетворении апелляционной жалобы Общества отказано в полном объеме.

Не согласившись с оспариваемым решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности оспариваемого ненормативного правового акта налогового органа.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в период 2016, 2017, 2018 Общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость суммы налога, предъявленные по счетам- фактурам, выставленные контрагентами: ООО "ПИКСАР", ООО "Ю СЕРВИС", ООО "ОБЛСБЫТПЛЮС", ООО "ПРОМЭНЕРГОСЕРВИС", ООО "СССР", ООО "ВАЛЕКС", ООО "МОСОБЛСТРОЙ", ООО "ЛАЗУРЬ", ООО "СТРОЙ-СЕРВИС", ООО "ПРОЕКТСТРОЙСЕРВИС".

При этом, суд первой инстанции исходил из того, что данные организации обладают рядом признаков фирм-"однодневок", а именно: справки 2-НДФЛ не представлены, численность квалифицированных сотрудников отсутствует, в отношении некоторых организаций отсутствуют сведения об открытых банковских счетах, отсутствуют материальные ресурсы для поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ, отсутствует какое-либо имущество, адреса регистрации являются адресами "массовой" регистрации, организации по указанному адресу в учредительных документах, не располагаются.

Судом первой инстанции также указано, что заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Изучив материалы дела, апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные доказательства, с учетом всех обстоятельств дела, приходит к выводу об ошибочности указанных выводов суда первой инстанции и о наличии совокупности необходимых условий, для удовлетворения заявленных Обществом требований, исходя из следующего.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Как разъясняется в п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также, получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п.2 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора, налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании, согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи, с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно п. 3 этого же постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53)

Как указано в п.5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Данные подходы к оценке обоснованности налоговой выгоды в налоговых отношениях сохраняют свою актуальность после принятия Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ, которым часть первая НК РФ дополнена статьей 54.1, конкретизировавшей обстоятельства и условия, принимаемые во внимание при оценке допустимости поведения налогоплательщика в зависимости от: наличия искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (пункт 1); основной цели совершения сделки (операции) (подпункт 1 пункта 2); исполнения обязательства по сделке надлежащим лицом (подпункт 2 пункта 2).

Так, пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ установлено, что не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Вместе с тем, апелляционный суд обращает внимание, что законодателем в пункте 3 статьи 54.1 НК РФ закреплены положения, исключающие из практики налоговых органов формальный подход при выявлении обстоятельств занижения налоговой базы или уклонения от уплаты налогов.

В частности, предусмотрено, что такие обстоятельства, как подписание первичных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций), не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, неправомерным.

Положения пункта 2 статьи 54.1 НК РФ не предусматривают для налогоплательщиков негативных последствий за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев.

Таким образом, в рамках применения положений подпунктов 1 и 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ предметом доказывания является установление фактов, подтверждающих, что целью заключения налогоплательщиком сделки (операции) являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии (при выявлении фактов не соблюдения условий, указанных в подпункте 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ), и (или), что сделка (операция) не исполнена заявленным контрагентом, и налогоплательщик использовал формальный документооборот в целях неправомерного учета расходов и заявления налоговых вычетов по спорной сделке (операции) (при выявлении фактов несоблюдения условий, установленных в подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ).

Выяснение истиной деловой цели, которую преследовал налогоплательщик при совершении тех или иных действий, является обязанностью налогового органа, которую он реализует в процессе проведения мероприятий налогового контроля (п.5 ст.82 НК РФ).

Данная обязанность налогового органа корреспондирует установленному принципу презумпции добросовестности налогоплательщика (в силу п. 7 ст. 3 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Определении от 25 июля 2001 г. N 138-О).

Таким образом, налоговые органы оценивают совершенные налогоплательщиками сделки с позиции их экономической обоснованности (деловой цели) по правилам налогового законодательства, с учетом положений гражданского законодательства и, ограничиваясь оценкой реальности сделки и соответствия ее документального оформления фактическим обстоятельствам; деловой цели- т.е. результата экономической деятельности, на достижение которого была направлена конкретная сделка (группа сделок); связи между установленной целью или планируемым результатом с предпринимательской деятельностью налогоплательщика. Наличие указанных обстоятельств делает невозможным пересмотр налоговых обязательств.

Из материалов дела усматривается, что основным видом деятельности организации общества, является деятельность "Строительство автомобильных дорог и автомагистралей".

Фактически осуществляемая деятельность - строительство, благоустройство.

В 2016-2018 годах основным заказчиком общества являлся ООО "Строй НЭС-АБ" ИНН 7713273194 в рамках чего заключены договоры подряда:

- Договор подряда N 130317-ПД-11 от 02.06.2016, в соответствии с которым Заказчик (ООО "Строй НЭС-АБ") поручает, а Подрядчик (ООО "АВТОДОР М-1") принимает на себя обязательство выполнять работы на объекте Заказчика, согласно проекту на выполнение работ для муниципальных нужд городского округа- города Тамбов капитальному ремонту автомобильной дороги по бульвару Энтузиастов на участке от ул. Рылеева до ул.Советской с двумя правоповоротными съездами (на ул. Рылеева и ул.Советскую) в объёме и по цене определённой ведомостями выполнения работ.

В соответствии с п. 2.2.1. договора ООО "АВТОДОР М-1" обязано выполнить работы в соответствии с проектом по переустройству электрических сетей по объекту: "Реконструкция и модернизация автомобильной дороги по ул. Пролетарской на участке от ул. Интернациональной до Комсомольской площади".

-Договор подряда N 214403-ПД-11 от 01.08.2017, в соответствии с которым Заказчик, (ООО "Строй НЭС-АБ") поручает, а Подрядчик (ООО "АВТОДОР М-1") принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте Заказчика по ул.Пахотная в г.Тамбове Тамбовской области. Объём, виды работ и стоимость выполнения работ определяются ведомостью объёмов работ по реконструкции и модернизации автомобильной дороги по ул.Пролетарской на участке от ул.Интернациональной до Комсомольской площади в г. Тамбове.

-Договор N 283-2017-2-ПД от 01.09.2017, в соответствии с которым Заказчик (ООО "Строй НЭС-АБ") поручает, а Подрядчик (ООО "АВТОДОР М-1") принимает на себя обязательства по выполнению ремонтных работ по автомобильной дороге М-10 "Россия" Москва -Тверь - Великий Новгород - Санкт - Петербург на участке км 29+300-км 29+273, Московская область. Работы выполняются силами подрядчика.

-Договор субподряда N 0854347-01/ПД-1 от 20.08.2018, в соответствии с которым, Субподрядчик (ООО "АВТОДОР М-1") обязуется выполнить по заданию Подрядчика (ООО "Строй НЭС-АБ") работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования, а Подрядчик обязуется создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

-Договор субподряда N 0848300060018000204-ПД-1 от 27.09.2018, в соответствии с которым, Субподрядчик (ООО "АВТОДОР М-1") обязуется выполнить по заданию Подрядчика (ООО "Строй НЭС-АБ") работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования, а Подрядчик обязуется создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Для исполнения вышеуказанных договоров обществом совершены, в том числе следующие действия.

Согласно представленным универсальным передаточным документам ООО "ПИКСАР" поставило ООО "АВТОДОР М-1" щебень гранитный фракции 5-20 и песок из отсева дробления гранитов.

Из представленных в материалы дела универсальных передаточных документов следует, что ООО "Ю Сервис" поставило ООО "АВТОДОР М-1" щебень гранитный фракции 5-20 и песок из отсева дроблений гранитов).

Согласно представленным документам, ООО "АВТОДОР М-1" заключило договоры с ООО "ОБЛСБЫТПЛЮС" на выполнение работ по реконструкции автодороги по ул.Пролетарской на участке от ул.Интернациональной до ул.Комсомольской площади в г.Тамбове, "Тамбов-Шацк" км. 67+700 - км. 74 + 000, Моршанский район, М-10 "Россия" Москва - Тверь - Великий Новгород - Санкт-Петербург, на участке км. 29+300 - км. 39+273, Московская обл. Из означенного договора следует, что Подрядчик обязуется выполнить работы для Заказчика, а Заказчик принять и оплатить работы, согласно товарным накладным, являющимся неотъемлемой частью указанного договора.

Предметом договора N 68-01-42 от 06.11.2018 заключенного между ООО "ПРОМЭНЕРГОСЕРВИС" и ООО "АВТОДОР М-1" является поставка гранитного щебня.

Согласно представленным универсальным передаточным документам ООО "ВАЛЕКС" и ООО "Автодор М-1" предметом сделки является поставка нерудных материалов, согласно договору N 68-01-35 от 28.08.2018, а именно щебень гранитный фракции 5-20, песок из отсева дроблений гранитов.

Согласно представленным универсальным передаточным документам ООО "МОСОБЛСТРОЙ" и ООО "Автодор М-1" предметом сделки является выполнение инженерно- производственного комплекса работ по ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Восточного АО г. Москвы в 2017 г. на объекте: Серебрякова пр. (на всем протяжении).

Также между ООО "ЛАЗУРЬ" и ООО "АВТОДОР М-1" заключён Договор субподряда N 0848300060018000204-ПД-2 от 01.10.2018. Предметом сделки является выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного назначения; ремонт автодороги oт ул. Чехова г. Шатура до полигона ТКО "Шатурский" и 18 поселка. Работы выполняются из материалов Подрядчика (общество), передаваемых Субподрядчику (ООО "Лазурь").

Предметом договора заключенного между Обществом и ООО "Строй-Сервис" является выполнение работ по ремонту фасадов многоквартирных домов ЮАО г.Москвы по адресам: Кавказский бульвар, д.14, Кавказский бульвар, д.21, ул.Кантемировская, д. 35, ул. Бакинская, д. 7, ул. Каспийская, д. 30, корп. 4.

Общество также представило договор субподряда N 0854347-01-А от 23.08.2018 на выполнение подрядных работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения в 2018 году, согласно которому ООО "СТРОЙ СПЕЦ СЕРВИС РЕГИОН" обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию Подрядчика (общество) работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования, а Подрядчик обязуется создать Субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Налоговый орган считает, что в период 2016, 2017, 2018г.г. общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость суммы налога, предъявленные по счетам- фактурам, выставленные контрагентами: ООО "ПИКСАР", ООО "Ю СЕРВИС", ООО "ОБЛСБЫТПЛЮС", ООО "ПРОМЭНЕРГОСЕРВИС", ООО "СССР", ООО "ВАЛЕКС", ООО "МОСОБЛСТРОЙ", ООО "ЛАЗУРЬ", ООО "СТРОЙ-СЕРВИС", ООО "ПРОЕКТСТРОЙСЕРВИС".

Относительно проявления достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов, необходимо указать следующее.

Налоговым органом указано и поддержано судом первой инстанции, что факт получения обществом документов о государственной регистрации организаций не может рассматриваться, как проявление достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных участников хозяйственных взаимоотношений. Заявитель не обосновал критерии выбора организаций-контрагентов, не осуществляющих реальной хозяйственной деятельности в качестве деловых партнеров по сделкам. По условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, наличие у контрагента необходимых ресурсов, квалифицированного персонала и соответствующего опыта. Не представлены сведения о том, с кем из представителей контрагентов осуществлялись контакты в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений.

Между тем, согласно пункту 10 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и, ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При этом, доказательств взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами, налоговый орган не привел, ссылаясь на то обстоятельство, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в связи отсутствием у них необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Вместе с тем, в материалах дела, а также в решении налогового органа не содержится выводов об осведомленности налогоплательщика о том, что спорные контрагенты не ведут нормальную хозяйственную деятельность, а также, о ненадлежащем исполнении контрагентами своих налоговых обязательств.

Осведомленность налогоплательщика о неисполнении обязательства лицом, являющимся стороной договора, предполагается при установлении критической совокупности обстоятельств, характеризующих контрагента как "техническую" компанию, и доказанности налоговым органом, что эти обстоятельства при совершении конкретной сделки, в результате оценки контрагента исходя из требований, предъявляемых в имущественном обороте, должны были быть ясны налогоплательщику.

Коллегия считает, что несмотря на то, что законодательством не возложено на налоговый орган бремя доказывания фактического исполнения обязательств сторонами, довод налогового органа о том, что спорные работы/услуги и товары выполнены или приобретены самим налогоплательщиком, носят предположительный характер, основанный на отсутствии у него достаточных документов, подтверждающих возможности осуществления ООО "ПИКСАР", ООО "Ю СЕРВИС", ООО "ОБЛСБЫТПЛЮС", ООО "ПРОМЭНЕРГОСЕРВИС", ООО "СССР", ООО "ВАЛЕКС", ООО "МОСОБЛСТРОЙ", ООО "ЛАЗУРЬ", ООО "СТРОЙ-СЕРВИС", ООО "ПРОЕКТСТРОЙСЕРВИС" спорных работ/услуг, поставки товаров самостоятельно или с привлечением третьих лиц, и возможности проверки полученных документов.

Вместе с тем, убедительных доказательств, свидетельствующих о том, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами, налоговый орган не представил суду.

При этом, из материалов дела следует, что перед заключением договоров со спорными контрагентами общество проявило достаточную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Заявителем были получены все необходимые документы и информация, подтверждающая правоспособность и реальность данных организаций.

Так, были получены документы: бизнес - справки из системы СБИС, решения о создании обществ, Уставы, приказы и паспорта на генеральных директоров, свидетельства о государственной регистрации и постановке обществ на налоговый учет, выписки из ЕГРЮЛ и листы записи, запросы о предоставлении информации и ответы на них, декларации по НДС, паспорта качества на товары. Также, была проверена информация и получены сведения из открытых источников (ЕГРЮЛ, сайты ФССП, налоговых органов, арбитражных судов и т.д.). (т.2 л.д. 61-114, т. 3 л.д. 1-117).

Необходимо отметить, что законодательство РФ не устанавливает конкретный перечень документов, который с той или иной долей вероятности подтверждает добросовестность контрагента.

Информация, полученная из открытых источников (ЕГРЮЛ, сайты ФССП, налоговых органов, арбитражных судов и т.д.) также не свидетельствовала о том, что спорные контрагенты в период выполнения договорных обязательств являлись, как указывает Инспекция "подставными", "фиктивными" и не осуществляющими реальной хозяйственной деятельности.

Кроме того, из материалов дела также следует, что все договоры со спорными контрагентами являлись для общества ординарными. Поставки проводились с отсрочкой платежа, подрядные работы оплачивались после их выполнения.

Таким образом, требования о проведении "глубокой" проверки документов по каждому контрагенту в данной ситуации не обоснованы.

Все контрагенты проверяемого общества являются зарегистрированными в установленном законом порядке юридическими лицами, сведения о которых внесены в ЕГРЮЛ. Доказательств, свидетельствующих о том, что учредительные документы контрагентов общества, их государственная регистрация признаны недействительными в установленном законом порядке, налоговым органом не представлены.

Наличие государственной регистрации в качестве юридического лица само по себе является достаточным основанием для вступления с такими лицами в гражданско-правовые отношения ввиду наличия у него правоспособности, учитывая, что в списке дисквалифицированных лиц ни руководители, ни учредители контрагентов общества на дату совершения с ними хозяйственных операций не значились.

При этом, на момент совершения спорных хозяйственных операций контрагенты общества имели открытые расчетные банковские счета (т.10, л.д. 135, т.12 л.д. 35, 42-46, 60,69-71,149,155, 156,182,189,200).

В соответствии с Письмом ФНС России от 31.10.2017 г. NЕД-4-9/22123@ в актах и решениях по результатам налоговых проверок, налоговые органы должны указывать обстоятельства, свидетельствующие о возможности влияния проверяемого налогоплательщика (его должностных лиц) на условия и результат экономической деятельности, манипулирования условиями, сроками и порядком осуществления расчетов по сделкам (операциям), искусственного создания условий для использования налоговых преференций.

При этом, установление умысла не может сводиться к простому перечислению всех сделок (операций), в результате которых налогоплательщик получил налоговую экономию, и приведению анализа возможности влияния фактов подконтрольности на условия и результат экономической деятельности.

Необходимо указывать конкретные действия налогоплательщика (его должностных лиц), которые обусловили совершение правонарушения, и приводить доказательства, которые бы свидетельствовали о намерении причинить вред бюджету.

Вместе с тем, действующее законодательство не ставит право на налоговый вычет по НДС в зависимость от уровня налоговой нагрузки заявителя, размера его выручки, прибыли или иных аналогичных обстоятельства.

Положения ст. 54.1 НК РФ также не позволяют отказывать в применении налоговых вычетов по НДС, основываясь на анализе прибыльности или убыточности деятельности налогоплательщика.

Это требование напрямую вытекает из положений п. 3 ст. 54.1 НК РФ, согласно которому наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций), не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово- хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Доводы Инспекции, фактически направлены на оценку целесообразности деятельности заявителя, что прямо противоречит, как требованиям п.3 ст.54.1 НК РФ, так и Определению Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П. Более того, доводы Инспекции противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Факт реально поставленных товаров и выполненных работ в проверяемом периоде подтверждаются следующим.

В отношении ООО "ПИКСАР" из материалов дела следует, что между ООО "Автодор М-1" (Покупатель) и ООО "ПИКСАР" (Поставщик) был заключен договор поставки N 68-01-44 от 01.10.2018.

Спецификация Октябрь 2018 сумма 8 655 000,00 руб.

Спецификация Ноябрь 2018 сумма 19 435 000,00 руб.

Спецификация Декабрь 2018 сумма 21 856 700,00 руб.

В соответствии с условиями поставок продукции предусмотрена отсрочка оплаты до 2019 года.

Договор с ООО "ПИКСАР" был заключен, в том числе для исполнения договора между ООО "Строй НЭС-АБ" (Покупатель) и ООО "Автодор М-1" (Поставщик).

Движение товара можно отобразить следующим образом: ООО "Пиксар" - ООО "Автодор М-1" - ООО "Строй НЭС-АБ".

Согласно Товарным накладным и счетам- фактурам, за период с 05.10.2018 по 28.12.2018 ООО "Пиксар" отгрузил материалов на сумму 50 005 830,65 руб., в том числе:

-щебень гранитный 5-20 -18 978,37 тонн;

-песок из отсевов дробления гранитов - 8 538,52 тонн.

Между ООО "Пиксар" и ООО "Строй-Град" был заключен Договор уступки права требования (цессии) N УПТ/09-15/07/2019 от 15.07.2019 на сумму 50 005 830,65 руб.

По состоянию на 01.12.2022 заявителем погашена задолженность в общей сумме 26570869 руб.

В отношении ООО "Ю Сервис" необходимо указать следующее.

Между ООО "Автодор М-1" (Покупатель) и ООО "Ю Сервис" (Поставщик) был заключен договор поставки N 68-01-38 от 04.09.2018.

Спецификация Ноябрь 2018 сумма 46 140 000,00 руб.

Договор с ООО "Ю Сервис" был заключен, в том числе для исполнения договора между ООО "Строй НЭС-АБ" (Покупатель) и ООО "Автодор М-1" (Поставщик).

Движение товара можно отобразить следующим образом: ООО "Ю Сервис" - ООО "Автодор М-1" - ООО "Строй НЭС-АБ".

Согласно Товарным накладным и счетам фактурам в период с 02.11.2018 по 30.11.2018 ООО "Ю Сервис" отгрузило товаров на сумму 46 227 561,45 руб., в том числе:

щебень гранитный 5-20 -17 207,16 тонн;

песок из отсевов дробления гранитов - 6 480,48 тонн;

щебень гранитный 40-70-1 872,73 тонн;

По взаимоотношениям общества с ООО "ПРОМЭНЕРГОСЕРВИС" апелляционным судом установлено следующее.

Между ООО "Автодор М-1" (Покупатель) ООО "Промэнергосервис" (Поставщик) был заключен договор поставки N 68-01-42 от 06.11.2018

Спецификация Декабрь 2018 сумма 31 775 000,00 руб.

Договор с ООО "Промэнергосервис" был заключен, в том числе для исполнения договора между ООО "Строй НЭС-АБ" (Покупатель) и ООО "Автодор М-1" (Поставщик).

Движение товара можно отобразить следующим образом: ООО "Промэнергосервис" - ООО "Автодор М-1" - ООО "Строй НЭС-АБ".

Согласно Товарным накладным и счетам фактурам, в период с 03.12.2018 по 29.12.2018 ООО "Промэнергосервис" отгрузило товаров на сумму 32 291 331,45 руб., в том числе, щебень гранитный 5-20 - 15 751,86 тонн.

В отношении ООО "ВАЛЕКС" необходимо указать следующее.

Между ООО "Автодор М-1" (Покупатель) и ООО "ВАЛЕКС" (Поставщик) был заключен договор поставки N 68-01-435 от 28.08.2018.

Спецификация Октябрь 2018 сумма 22 390 000,00 руб.

Договор с ООО "ВАЛЕКС" был заключен, в том числе для исполнения договора между ООО "Строй НЭС-АБ" (Покупатель) и ООО "Автодор М-1" (Поставщик).

Движение товара можно отобразить следующим образом: ООО "ВАЛЕКС" - ООО "Автодор М-1" - ООО "Строй НЭС-АБ".

Согласно Товарным накладным и счетам фактурам в период с 01.10.2018 по 31.10.2018 ООО "Валекс" отгрузило материалов на сумму 22 402 200,00 руб., в том числе:

щебень гранитный 5-20 - 6 795,09 тонн;

песок из отсевов дробления гранитов - 6 517,11 тонн.

По взаимоотношениям с поставщиками: ООО "Пиксар", ООО "Ю Сервис", ООО "Промэнергосервис", ООО "Валекс", в судебном заседании общество поясняло, что весь приобретённый у указанных лиц товар был использован в хозяйственной деятельности ООО "Автодор М-1".

В подтверждение данного факта заявителем были представлены документы, подтверждающие закупку товара, оприходование, использование его в своем производстве и перепродажу излишков.

Из материалов дела следует, что всего за 2018 год согласно ОСВ по счету 10.08 обществом было закуплено

- щебеня гранитного 5-20 около 87 тыс. тонн;

- песка из отсевов дробления гранитов - 49 тыс. тонн.

При этом, вся произведённая готовая продукция ООО "Автодор М-1" подлежит сертификации в соответствии с Межгосударственными стандартами.

В соответствии с ГОСТ 9128-2013 Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Техническими условиями (введены в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 N 2309-ст) определено:

В настоящем стандарте применены следующие термины с соответствующими определениями:

асфальтобетонная смесь: рационально подобранная смесь минеральных материалов (щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него) с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии.

В соответствии с ГОСТ 31015-2002 Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные и асфальтобетон щебеночно-мастичные. Техническими условиями (введены в действие Постановлением Госстроя РФ от 05.04.2003 N 33) определено:

В настоящем стандарте применяют следующие термины с соответствующими определениями:

щебеночно-мастичный асфальтобетон (ЩМА) - уплотненная щебеночно-мастичная асфальтобетонная смесь.

Вся произведенная заявителем продукция имеет в своем составе закупленные у спорных контрагентов материалы (щебень и песок) и отвечает вышеуказанным требованиям.

Качество и состав произведенной продукции подтверждается как результатами сертификации (проверки контроля качества), так и лабораторными исследованиями как самого общества, так и независимыми исследованиями по инициативе самих Покупателей (заказчиков) общества. При этом каких-либо претензий со стороны покупателей общества о качестве и составе приобретенных продукции не поступало, доказательства обратного в материалах дела нет.

Кроме того, в ходе проверки в качестве опровержения формальности хозяйственных отношений с ООО "Пиксар" в материалы дела в суде первой инстанции со стороны заявителя были представлены дополнительные доказательства:

-документы, подтверждающие качество поставленного обществу товара: 1.паспорта качества на песок - 9 шт.; 2. паспорта качества на щебень - 17 шт.;

-информация об автомобиле (марка MAN, гос. номер 0 270 ВС 77), на котором вывозился товар от данного поставщика;

-информация об одном из водителей- Карапетяне Т. А., осуществлявшем данные перевозки;

-детализация движения транспортных средств с октября по декабрь 2018 г. из системы "Платон", подтверждающая перевозки товара от ООО "Пиксар" указанным водителем на указанном автомобиле.

-документы, подтверждающие использование приобретённых материалов в хозяйственной деятельности, списание их в производство, выпуск готовой продукции, реализация готовой продукции.

Необходимо также отметить, что исходя из обычаев делового оборота, при взаимодействии двух хозяйствующих субъектов, особенно из разных регионов, личное знакомство директоров не является обязательным условием, тем более взаимодействие по каждому эпизоду хозяйственной деятельности.

Данное замечание справедливо и в отношении всех остальных спорных контрагентом. Учитывая, что поставки имели систематический характер, а осуществлялись несколькими партиями, субподрядные работы выполнялись в течении нескольких периодов, у Общества не было оснований сомневаться в надёжности своих контрагентов.

Налоговый орган указывает, что у ООО "Пиксар" не было расчётного счёта, в силу чего оно не могло производить хозяйственные операции. Однако, Инспекцией не приведены доказательства означенного. В заключённом между заявителем и ООО "Пиксар" договоре расчётный счёт имеется.

Согласно данным, изложенным в решении, проверочные мероприятия налогового контроля по запросу операций по счёту, указанному в договоре, налоговым органом не проводилось.

Факт поставки товаров (работ, услуг), понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов по НДС подтверждается первичными документами, которые были представлены в налоговый орган в период проведения проверки, а также документами, полученными налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля.

Товары (работы, услуги), приобретенные у спорных контрагентов, были оприходованы для целей налогового и бухгалтерского учета и использованы в предпринимательской деятельности организации, направленной на получение прибыли. Налоговым органом не оспорен факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) для собственных нужд, а также их дельнейшее использование в предпринимательской деятельности и при дальнейшей реализации в адрес покупателей проверяемого общества.

Каких-либо расхождений между данными бухгалтерского учета и налоговой отчетности у заявителя и спорных контрагентов не установлено, доказательства обратного в материалах дела нет.

Налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства не предоставления налоговой отчетности спорными контрагентами за проверяемый период; наличия так называемого "разрыва" при сдаче налоговой отчетности.

При этом, сведения о счетах-фактурах, указанные спорными контрагентами в представленных декларациях по НДС, полностью соответствуют счетам-фактурам, которые отразило проверяемое общество в своих декларациях по НДС.

В акте проверки не указано, каких-либо претензий и к самим первичным документам, подтверждающим факт понесенных расходов, а также не установлено нарушений ст. 169 НК РФ при оформлении счетов-фактур.

Факт отраженных обществом расходов и заявленных налоговых вычетов по НДС подтверждается первичными документами, которые были представлены в налоговый орган в период проведения проверки, а также документами, полученными налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля.

Товары, приобретенные у спорного контрагента, были оприходованы для целей налогового и бухгалтерского учета и использованы в предпринимательской деятельности организации, направленной на получение прибыли. Инспекцией не оспорен факт использования приобретенных товаров, а также дальнейшая реализация приобретенных у спорного контрагента товаров в адрес покупателей проверяемого общества и для собственных нужд. В подтверждение данного факта заявителем были представлены документы, подтверждающие закупку товара, оприходование, использование его в своем производстве и перепродажу излишков. (т.9 л.д.94-103 (ООО "Промэнергосервис"), том 9 л.д.104-111 (ООО "Ю-Сервис"), т.10 л.д.128-133 (ООО "ВАЛЕКС"), т.10 л.д.134-154 (ООО "ПИКСАР").

Каких-либо расхождений между данными бухгалтерского учета и налоговой отчетности у ООО "АВТОДОР М-1" и вышеуказанных поставщиков товаров не установлено. Полученный товар (щебень, песок) был использован заявителем в собственном производстве для производства асфальтобетонных смесей, щебеночно-мастичного асфальтобетона, который был реализован покупателям для исполнения контрактов по ремонту, строительству, реконструкции а/д, а также частично реализован в адрес покупателей общества.

Кроме того, поставленная спорными контрагентами продукция является компонентом изготовления асфальтобетонной смеси и щебеночно-мастичного асфальтобетона, её списание в производство и выпуск готовой продукции было отражено для целей бухгалтерского учета и подтверждается документами, представленными налоговому органу при проведении проверки. На всю изготовленную продукцию имеются соответствующие сертификаты качества.

Очевидно, что без песка и щебня заявитель не смог бы изготовить свою продукцию (асфальтобетонную смесь и т.д.). Доказательства того, что имелись другие источники поступления песка и щебня, кроме как от спорных контрагентов в проверяемом периоде материалы дела не содержат, как и доказательства каких-либо ощутимых запасов указанных материалов.

Таким образом, выводы Инспекции и суда первой инстанции о фиктивности осуществления деятельности по взаимоотношения спорных контрагентов с заявителем, противоречат представленным первичным документам, подтверждающим как поставку товаров, так и их дальнейшую реализацию и использование в производстве.

При этом, неприемлемо изложение позиции налогового органа на основании взаимоисключающих доводов. Такие подходы в формировании доказательств являются недопустимыми.

В рассматриваемом случае налоговый орган, оперируя отдельными данными, свидетельствующими о недобросовестности контрагента налогоплательщика (отсутствие по месту регистрации, предоставление "нулевой" налоговой отчетности и т.п.), неправомерно обосновывает фиктивность (нереальность) хозяйственной операции как таковой, при этом, иные обстоятельства, явно свидетельствующие о том, что хозяйственные операции совершены, налоговым органом не учтены.

Таким образом, Инспекция и суд первой инстанции фактически сделали вывод о невозможности поставки товаров только на основании косвенных признаков (недостоверность адреса, предоставление отчетности с "минимальными", по мнению Инспекции и суда, финансовыми показателями, отсутствие основных средств и т.д.), при этом первичные документы и реальность использования в производстве поставленных товаров и их последующая реальная реализация в адрес покупателей общества не учтены.

По взаимоотношениям с подрядчиками: ООО "Строй-Сервис", ООО "Проектстройсервис", ООО "Мособлстрой", ООО "Облсбытплюс", ООО "СССР", ООО "Лазурь", необходимо указать следующее.

В отношении ООО "Строй-Сервис" необходимо указать следующее.

Из материалов дела следует, что ООО "Автодор М-1" (Подрядчик) и ООО "ЦЕНТРСТРОЙ" (Заказчик) заключили Договор подряда N 13/Ф от 01.09.2016 года на выполнение работ по ремонту фасадов многоквартирных домов ЮАО г. Москвы по адресам: Кавказский бульв., д. 14; Кавказский бульв., д.21; ул. Кантемировская, д. 35; ул. Бакинская, д. 7; ул. Каспийская, д. 30, корп. 4.

Началом работ является дата заключения договора, окончание работ 31 октября 2016 г. Стоимость работ, согласно Сметному расчету, составляет 4 720 763,70 руб. в том числе НДС 720 116,50 руб.

Согласно Акту N 11 от 27.10.2016 Заказчиком приняты работы в полном объеме, претензий к выполнению работ со стороны Заказчика нет.

Выполнение работ можно отобразить следующим образом: ООО "Строй-Сервис"- ООО "Автодор М-1" - ООО "ЦЕНТРСТРОЙ".

По состоянию на 01.09.2016 ООО "Автодор М-1" не имело возможности выполнить самостоятельно данные работы, так как в штате не было сотрудников необходимой квалификации, поэтому для выполнения работ по Договору подряда N 13/Ф от 01.09.2016 заявитель привлек субподрядную организацию.

ООО "Автодор М-1" (Заказчик) также заключен договор подряда N 13/Ф-ПД-1 от 15.09.2016 с ООО "Строй-Сервис" (Подрядчик).

Стоимость работ по настоящему договору составляет 4 531 933 руб. в том числе НДС. Началом работ является дата заключения договора, окончание работ 31 октября 2016 г.

Заказчик принял у подрядчика работу 31.10.2016 согласно КС-3 N 1 и Акту о приемке выполненных работ (оказанных услуг) КС-2 N 1 от 31.10.2016.

Заказчик принял работу в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет. Работы Заявителем были оплачены.

Согласно Платежному поручению N 164 от 07.12.2016 ООО "Автодор М-1" перечислил сумму по договору в размере 4 531 933,00 руб., в том числе НДС на р/с ООО "Строй-Сервис" открытый в АО "РОССЕЛЬХОЗБАНК" г.Тамбов (р/с N40702810802130000258 к/с 30101810600000000713 БИК 046850713).

Указанные договорные обязательства сформировали дополнительную прибыль общества, с которой были сформированы налоговые обязательства, уплаченные в полном объеме.

В отношении ООО "ПроектСтройСервис" необходимо указать следующее.

Из материалов дела следует, что ООО "ИнПрофСтрой" (Подрядчик) и ООО "Автодор М-1" (Субподрядчик) заключили Договор подряда N 19-2017 от 08.06.2017 на выполнение инженерно-производственного комплекса работ по ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Восточного административного округа города Москвы в 2017 году по адресу: г.Москва, ул.Касаткина.

Начало производства работ в течении 2-х (двух) дней с момента подписания договора, окончание работ 31 декабря 2017 г.

Стоимость работ согласно Смете (Приложение N 1 к настоящему договору) составляет 6 148 998,03 руб. в том числе НДС 937 982,75 руб.

Согласно КС-3 N 1 и КС-2 N 1 от 06.09.2017 года Заказчиком приняты работы в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет.

Работы по Договору подряда N 19-2017 от 08.06.2017 г. по состоянию на 08.06.2017 года Общество не имело возможности выполнить самостоятельно, так как в штате не было сотрудников необходимой квалификации, а также не было необходимых технических средств, поэтому Заявитель привлек субподрядную организацию для выполнения данных работ.

ООО "Автодор М-1" (Заказчик) заключает договор подряда N 133 от 04.07.2017 г. с ООО "ПроектСтройСервис" (Подрядчик).

Стоимость работ по настоящему договору составляет 8 512 000,00 руб. в том числе НДС 1 298 440,68 руб.

Заказчик принял у подрядчика работу 27.09.2017 года согласно КС-3 N 1 и КС-2 N 1 от 27.09.2017 г. и УПД N 92 от 27.09.2017 г. в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет. Работы Подрядчика оплачены в полном объёме.

Выполнение работ можно отобразить следующим образом: ООО "ПроектСтройСервис" - ООО "Автодор М-1" - ООО "ИнПрофСтрой".

Указанные договорные обязательства, как указывает заявитель, повлекли убыток для общества, но позволили расширить возможности общества по реализации готовой продукции в Московском регионе, а также расширить круг потенциальных клиентов. Убыток был компенсирован за счет получения прибыли по другим договорам в данном периоде, что подтверждается первичными документами и предоставленной в Инспекцию налоговой отчетностью.

Наличие указанных операций общества является стандартным для рынка при осуществлении маркетинговой политики и подтверждает реальность указанных операций.

В отношении ООО "МОСОБЛСТРОЙ" необходимо указать следующее.

Согласно материалам дела, ООО "ИнПрофСтрой" (Подрядчик) и ООО "Автодор М-1" (Субподрядчик) заключили Договор подряда N 19-2017 от 08.06.2017 года на выполнение инженерно-производственного комплекса работ по ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Восточного административного округа города Москвы в 2017 году (далее работы) по адресу: г.Москва, ул. Касаткина.

Начало производства работ в течении 2-х (двух) дней с момента подписания договора, окончание работ 31 декабря 2017 г.

Стоимость работ согласно Смете (Приложение N 1 к настоящему договору) составляет 7 603 846,90 руб. в том числе НДС.

Согласно КС-3 N 2 и КС-2 N 2 от 26.12.2017 года Заказчиком приняты работы в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет.

Работы по Договору подряда N 19-2017 от 08.06.2017 г. по состоянию на 08.06.2017 года Общество не имело возможности выполнить самостоятельно, так как в штате не было сотрудников необходимой квалификации, а также не было необходимых технических средств, поэтому Общество и привлекло субподрядную организацию для выполнения данных работ.

ООО "Автодор М-1" (Заказчик) заключает договор подряда N 19-2017/ПД-1 от 01.08.2017 г. с ООО "МОСОБЛСТРОЙ" (Подрядчик).

Стоимость работ по настоящему договору составляет 6 287110,80 руб. в том числе НДС 959 050 руб.

Началом работ считается дата не позднее 5 дней после заключения договора, окончание работ 31.12.2017года.

Заказчик принял у подрядчика работу 27.09.2017 года согласно КС-3 N 1 и КС-2 N 1 от 26.12.2017 г. и Счет-фактура N 099 от 26.12.2017 г. на сумму 6 287 110,80 руб. в том числе НДС 959 050,80 руб.

Заказчик принял работу в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет. Работы оплачены Заказчиком в полном объеме.

Выполнение работ можно отобразить следующим образом: ООО "МОСОБЛСТРОЙ" - ООО "Автодор М-1" - ООО "ИнПрофСтрой".

Данные договорные обязательства сформировали дополнительную прибыль общества, с которой были сформированы налоговые обязательства, уплаченные в полном объеме.

Относительно ООО "Облсбытплюс" апелляционным судом установлено следующее.

Из материалов дела следует, что ООО "Строй НЭС-АБ" (Заказчик) и ООО "Автодор М-1" (Подрядчик) заключили Договоры подряда:

-N 269530-ПД-1 от 01.09.2017 года на выполнение ремонтных работ на автомобильной дороге "Тамбов-Шацк" км.67+700 - км 74 +000 Моршанскго района Тамбовской области.

Акт N 1 о приемке выполненных работ от 23.11.2017 года на сумму 6 638 486 руб. в том числе НДС 1 012 650,41 руб.

-N 214403-ПД-П от 01.08.2017 года на выполнение работ на объекте Заказчика по ул.Пахотная, г.Тамбов, Тамбовской области (реконструкция и модернизация автомобильной дороги по ул.Пролетарской на участке от ул.Интернациональной до Комсомольской площади в г. Тамбове).

Акт N 1 о приемке выполненных работ (оказанных услуг) от 23.10.2017 на сумму 13 475 016,00 руб. в том числе НДС 2 055 510,92 руб.

-N 283-2017-2-ПД от 01.09.2017 на выполнение ремонтных работ на автомобильной дороге М-1 "Россия" Москва-Тверь-Великий Новгород- Санкт-Петербург на участке км 29+300-км 39+273, Московская обл.

Акт N 1 о приемке выполненных работ (оказанных услуг) от 30.12.2017 года на сумму 16 486 00,00 руб. в том числе НДС 2 514 814,17 руб.

ООО "Автодор М-1" по состоянию на 01.08.2017 не имело возможности выполнить самостоятельно данные работы, так как в штате не было сотрудников необходимой квалификации, а также не было находимых технических средств, поэтому Общество и привлекло субподрядную организацию для выполнения данных работ.

ООО "Автодор М-1" (Заказчик) заключил договор подряда N 3 от 01.08.2017 с ООО "Облсбытплюс" (Подрядчик). Стоимость работ по настоящему договору составляет 13 210 800 руб. в том числе НДС 2 015 206,78 руб.

Заказчик принял у подрядчика работу 23.10.2017 согласно Акту N 1 о приемке выполненных работ (оказанных услуг) от 23.10.2017 и счету-фактуре N 97 от 23.10.2017 на сумму 13 210 800 руб. в том числе НДС 2 015 206,78 руб.

Заказчик принял работу в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет.

ООО "Автодор М-1" (Заказчик) заключил договор подряда N 4 от 06.10.2017 с ООО "Облсбытплюс" (Подрядчик). Стоимость работ по настоящему договору 6 508 320,00 в том числе НДС 992 794,58 руб.

Заказчик принял у подрядчика работу 23.10.2017 согласно Акту N 1 о приемке выполненных работ от 23.11.2017 на сумму 6 508 320,00 руб. в том числе НДС 992 794,58 руб.

Заказчик принял работу в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет.

ООО "Автодор М-1" (Заказчик) заключил договор подряда N 5 от 01.09.2017 с ООО "Облсбытплюс" (Подрядчик). Стоимость работ по настоящему договору составила 14 800 000,00 руб. в том числе НДС 2 257 627,12 руб.

Заказчик принял у подрядчика работы согласно Акту N 1 о приемке выполненных работ от 30.12.2017 на сумму 14 800 000,00 руб. в том числе НДС 2 257 627,12 руб..

Заказчик принял работу в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет.

Выполнение работ можно отобразить следующим образом: ООО "Облсбытплюс"- ООО "Автодор М-1" - ООО "Строй НЭС-АБ".

В отношении ООО "Строй Спец Сервис Регион" (СССР) апелляционным судом установлено следующее.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Строй НЭС-АБ" (Подрядчик) и ООО "Автодор М-1" (Субподрядчик), заключили Договор субподряда N 0854347-01/ПД-1 от 20.08.2018. Договор по ремонту автомобильных дорог общего пользования.

Стоимость работ определяется Ведомостью работ (Приложение N 1 к настоящему договору) составляет 49 474 851,45 руб. в том числе НДС 7 547 011,24 руб.

Согласно КС-3 N 1 и КС-2 N 1 от 17.10.2018 Заказчиком приняты работы в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет.

Работы по Договору подряда N 0854347-01 /ПД-1 от 20.08.2018 по ремонту автомобильных дорог общего пользования по состоянию на 20.08.2018 года Общество не имело возможности выполнить самостоятельно, так как в штате не было сотрудников необходимой квалификации, а также не было необходимых технических средств, поэтому Общество и привлекло субподрядную организацию для выполнения данных работ.

ООО "Автодор М-1" (Заказчик) заключил договор подряда N 0854347-01-А от 23.08.2018 г. с ООО "Строй Спец Сервис Регион" (Подрядчик).

Стоимость работ по настоящему договору составляет 11 234 000,00 руб. в том числе НДС 1713 661,02 руб.

Условиями договора предусмотрено осуществление подрядчиком работ с использованием материалов Заказчика.

Согласно отчету об использовании материалов на 24.12.2018 все полученные материалы были использованы при осуществлении предусмотренных условием договора работ.

Заказчик принял у подрядчика работу 24.12.2018 согласно Акту N 1 о приемке выполненных работ (оказанных услуг) 24.12.2018 и Счету-фактуре N12 от 24.12.2018 на сумму 11 234 000 руб. в том числе НДС 1 713 661,02 руб.

Заказчик принял работу в полном объеме, претензий к выполнению работ со стороны Заказчика нет. Работы оплачены в полном объеме.

Выполнение работ можно отобразить следующим образом:

ООО "Строй Спец Сервис Регион" - ООО "Автодор М-1" - ООО "Строй НЭС-АБ".

В отношении ООО "Лазурь" необходимо указать следующее.

Согласно материалам дела, ООО "Строй НЭС-АБ" (Подрядчик) и ООО "Автодор М-1" (Субподрядчик) заключили Договор субподряда N 0854347-01/ПД-1 от 20.08.2018 года. Договор по ремонту автомобильных дорог общего пользования.

Стоимость работ определяется Ведомостью работ (Приложение N 1 к настоящему договору) составляет 49 474 851,45 руб. в том числе НДС 7 547 011,24 руб.

Согласно КС-3 N 1 и КС-2 N 1 от 17.10.2018 Заказчиком приняты работы в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны Заказчика нет.

Работы по Договору подряда N 0854347-01/ПД-1 от 20.08.2018 по ремонту автомобильных дорог общего пользования по состоянию на 20.08.2018 общество не имело возможности выполнить самостоятельно, так как в штате не было сотрудников необходимой квалификации, а также не было находимых технических средств, поэтому общество и привлекло субподрядную организацию для выполнения данных работ.

ООО "Автодор М-1" (Заказчик) заключило договор подряда N 0848300060018000204-ПД-2 от 01.10.2018 с ООО "Лазурь" (Подрядчик).

Стоимость работ по настоящему договору составляет 5 000 000,00 руб. в том числе НДС 762 711,86 руб.

Заказчик передавал в соответствии с условиями договора Подрядчику материалы для выполнения работ, согласно отчету об использовании материалов на 26.12.2018.

Заказчик принял у подрядчика работу 24.12.2018 согласно КС-2 и КС-3 N 1 и Счету-фактуре N 16 от 26.12.2018 на сумму 5 000 000,00 руб. в том числе НДС 762 711,86 руб.

Заказчик принял работу в полном объеме, претензий к выполнению оказанных услуг со стороны заказчика нет. Работы оплачены обществом в полном объеме.

Выполнение работ можно отобразить следующим образом: ООО "Лазурь" - ООО "Автодор М-1" - ООО "Строй НЭС-АБ".

Необходимо отметить, что ни в рамках проверки, ни в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля реальность работ как таковых налоговый орган не отрицает, при этом, указывает, что работы были произведены не субподрядчиками, а силами общества, не приводя данному выводу никаких доказательств, кроме исследования сведений из ресурса АСК НДС-2 и проведённых опросов лиц.

Однако, как видно из документов, имевшихся в распоряжении налогового органа, производственные мощности общества не позволяли ему выполнить объём работ по вышеуказанным договорам только силами своего персонала.

Из материалов дела усматривается, что все выполненные указанными лицами работы были использованы в хозяйственной деятельности ООО "Автодор М-1" и направлены на получение прибыли.

В подтверждение данного факта заявителем были представлены документы, подтверждающие выполнение работ, их оприходование, и использование в хозяйственной деятельности заявителя, направленной на получение прибыли.

Так, в 2018 году было произведено и продано 70 325, 76 тонны асфальта. Для производства такого объема асфальта требуются материалы.

Согласно карточке счета 91.01 за 2018 год было реализовано покупателям общества: 15 103,5 тонн песка из отсева дробления и 48 412 тонн щебня 5-20. Остатки материалов на 31.12.2018 составили 1 227 612, 69 руб., то есть были практически полностью израсходованы при производстве готовой продукции или реализованы.

Таким образом, весь приобретенный ТМЦ был использован в хозяйственной деятельности компании.

Как указывалось выше, факт поставки товаров (работ, услуг), понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов по НДС подтверждается первичными документами, которые были представлены в налоговый орган в период проведения проверки, а также документами, полученными налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля (стр. 27, 44, 49, 64, 74, 90, 109, 117, 133 решения о привлечении к ответственности от 03.03.22, т.1 л.д.36-164, т.9 л.д.104-111 (ООО "Ю-Сервис"), т.10 л.д.128-133 (ООО "ВАЛЕКС"), т.10 л.д. 134-154 (ООО "ПИКСАР").

Данные доказательства судом первой инстанции не проанализированы, суд первой инстанции не дал им надлежащей оценки.

В решении инспекции и решении суда первой инстанции в отношении каждого спорного контрагента делается вывод о невозможности выполнения ими работ, указывается "фиктивный" документооборот.

Судебная коллегия не может согласиться с означенными выводами, учитывая, что факт выполнения работ, отражение расходов и заявленных налоговых вычетов по НДС подтверждается первичными документами, которые были представлены в налоговый орган в период проведения проверки, а также документами, полученными налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля.

Работы, приобретенные у спорных контрагентов, были оприходованы для целей налогового и бухгалтерского учета и использованы в предпринимательской деятельности организации, направленной на получение прибыли, при этом налоговым органом не оспорен факт использования приобретенных работ для исполнения договорных обязательств перед заказчиками общества.

Каких-либо расхождений между данными бухгалтерского учета и налоговой отчетности у заявителя и спорных контрагентов не установлено.

Налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства не предоставления налоговой отчетности спорными контрагентами за проверяемый период; наличия так называемого "разрыва" при сдаче налоговой отчетности.

При этом, сведения о счетах-фактурах, указанные спорными контрагентами в представленных декларациях по НДС, полностью соответствуют счетам-фактурам, которые отразило проверяемое общество в своих декларациях по НДС. (стр. 42, 58-62, 78, 101, 114, 122, 125, 128, 137 решения о привлечении к ответственности от 03.03.2022, т.1 л.д.36-164, т.2 л.д.1-27).

В акте проверки не указано, каких- либо претензий и к самим первичным документам, подтверждающим факт понесенных расходов, а также не установлено нарушений ст. 169 НК РФ при оформлении счетов-фактур.

Все документы являются не противоречивыми и в полной мере подтверждают факт поставки товаров (работ, услуг) от спорных контрагентов.

Доводы налогового органа о том, что работы были произведены не субподрядчиками, а силами общества, являются несостоятельными, поскольку из материалов дела усматривается, что производственные мощности общества не позволяли ему выполнить объём работ по договорам только силами своего персонала. У общества в указанные периоды не было работников, которые могли бы выполнить данные работы, причем в совершенно разных регионах, доказательства обратного в материалах дела нет.

На момент привлечения субподрядчиков у общества в штате отсутствовало надлежащее количество дорожных рабочих и других необходимых специалистов.

В 2016 году среднесписочная численность заявителя составляла 2 работника. В 2017 г. штат общества расширился, и среднесписочная численность составила 13 работников.

Такие специалисты как дорожные рабочие, водители спецтехники в штате общества отсутствовали, что так же подтверждается материалами дела, показаниями работников спорных контрагентов.

Карапетяном Тиграном Ашотовичем указано следующее. "Я, Карапетян Тигран Ашотович, работал водителем в ООО "Строй НЭС-АБ" с 10.04.2018 г. по 31.12.2019 г., управлял грузовым автомобилем. Моя организация использовала грузовой транспорт для своих нужд, а также сдавала его в аренду. Задание о том, куда ехать и что везти, а также необходимые документы я получал от механика или генерального директора. В 2018 году я ездил на автомобиле марки MAN, гос. номер О 270 ВС 77. Организация ООО "Автодор М-1" мне знакома. ООО "Строй НЭС-АБ" сдавало им технику для перевозок грузов. Для указанной организации я выполнял рейсы Тамбов-Москва, а также из Тамбова в города Подмосковья. Название ООО "Пиксар" мне знакомо. Я его видел в документах на груз. От этой организации я несколько раз в конце 2018 года забирал щебень и песок. Директора их не знаю. Товар забирал на складе от разных кладовщиков, по именам их не помню, это было давно. Склад располагался в промзоне в Московской области, г. Котельники, мкр. Силикат. Там же мне отдавали документы, подтверждающие качество груза. Выгружал полученный товар я либо на объектах ООО "Автодор М-1" либо по адресу: Тамбовский район, п. Строитель, ул. Промышленная, д. 5". Данные показания имеются в материалах дела (т.5 л.д.19).

Рыжовым М.А. указано следующее. "Я, Рыжов Михаил Александрович, в период с 06.08.2015 по 09.03.2021 работал прорабом в ООО "Строй НЭС-АБ". В мои обязанности входило руководство производственно-хозяйственной деятельности участка, подготавливал фронт работ для субподрядных организаций, участвовал в приёмке выполненных работ от них, так же участвовал в сдаче заказчикам законченных строительством объектов, отдельных этапов, вёл учёт выполненных работ и оформлял техническую документацию. Организация ООО "Облсбытплюс" мне знакома. Узнал про неё при следующих обстоятельствах: Я от имени своей организации контролирую работы по заказанным нами ремонтам дорог. Осенью 2017 года ООО "Автодор М-1", с которыми мы постоянно работаем, проводило в нашу пользу ремонт автодороги по ул.Пролетарской на участке от ул. Интернациональной до Комсомольской площади в г.Тамбове. У них там работал субподрядчик ООО "Облсбытплюс". Я об этом узнал, когда приезжал на объект посмотреть за ходом работ, со слов прораба на объекте. Как его звали сейчас не помню. Но он точно не был работником ООО "Автодор М-1", я их знал лично. Работники ООО "Автодор-М1" потом тоже сказали про субподрядчика. Конечный результат работ я принимал уже от ООО "Автодор М-1". Никого из руководства ООО "Облсбытплюс" я не знаю, видел только людей, непосредственно работающих на объекте. Больше ничего по этому поводу пояснить не могу. Все изложенные в данном объяснении факты я готов подтвердить лично"

Данные показания также имеются в материалах дела (т.5 л.д.20).

Необходимо отметить, что главный инженер ООО "Строй НЭС-АБ" Милосердов Валентин Иванович, курировавший выполнение работ по ремонту а/д по ул.Чехова г.Шатура до полигона ТКО "Шатурский" по договору субподряда и взаимодействовавший и с представителями подрядчика, и с представителями субподрядчика ООО "Лазурь" не был опрошен налоговым органом.

Милосердов В. И. сообщил следующее. "Я, Милосердов Валентин Иванович, работаю с 02.07.2018 года и по настоящий момент главным инженером ООО "Строй НЭС-АБ". В мои обязанности входит осуществление контроля за проектированием и своевременной сдачей проектно-сметной документации подрядными строительными организациями, согласование проектной документации с надзорными органами, приемка выполненных строитель-монтажных работ, актирование скрытых работ. Организация ООО "Лазурь" мне знакома. Узнал про неё при следующих обстоятельствах: В конце 2018 г. я как представитель Заказчика курировал работы по ремонту автодороги по ул.Чехова г.Шатура до полигона ТКО "Шатурский". В качестве подрядчика было привлечено ООО "Автодор М-1". Их сотрудников я знаю, мы с ними работаем постоянно. Их представитель Демурчян Альберт сдавал нам конечный результат работ. Но до их окончания на объект строительства я приезжал не чаще одного раза в неделю контролировать выполненные работы. Для приёмки промежуточных и окончательного этапов работ на объекте присутствует представитель подрядчика. В остальных случаях при привлечении субподрядчика - их представитель. На объекте работал субподрядчик, старшим у рабочих был прораб фамилию не помню. От него я узнал, что это рабочие ООО "Лазурь". Руководство данной организации мне не знакомо, они при мне на объект не приезжали. Где эта организация находится, я так же не знаю. Договор у них был не с моей организацией и вообще договорной работой и переговорами я не занимаюсь. Больше ничего по этому поводу пояснить не могу. Все изложенные в данном объяснении факты я готов подтвердить лично". (т.5 л.д. 21).

Как указано выше, в 3-4 кварталах 2017 г. ООО "Автодор М-1" были выполнены работы по следующим контрактам.

В сентябре 2017 года выполнен инженерно-производственный комплекс работ по ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Восточного АО города Москвы в 2017 г. Касаткина ул. (на всем протяжении) по договору подряда N 19-2017 от 08.06.2017. Данные работы были отданы на субподряд ООО "Проектстройсервис" по договору от 04.07.2017.

В октябре 2017 г. по договору подряда N 214403-ПД-11 от 01.08.2017 были выполнены работы по реконструкции и модернизации а/д по ул. Пролетарской на участке от улицы Интернациональной до Комсомольской площади в г. Тамбове. Данные работы были переданы на выполнение ООО "Облсбытплюс" по договору подряда N 3 от 01.08.2017.

В ноябре 2017 г. были выполнены работы по ремонту автомобильной дороги "Тамбов-Шацк" км 67+700-км 74+000, Моршанский район Тамбовской области. Данные работы были переданы на исполнение ООО "Облсбытплюс" по договору подряда N 4 от 06.10.2017. Как указывает заявитель, с этой организацией общество уже имело дело и качеством работ осталось довольным.

В декабре 2017 г. обществом были выполнены работы по двум договорам подряда.

По договору подряда N 283-2017-2-ПД от 01.09.2017 г. был произведён ремонт автомобильной дороги М-10 "Россия" Москва-Тверь- Великий Новгород-Санкт-Петербург на участке км 29+300-км 39+273, Московская область. Данные работы частично были переданы на исполнение ООО "Облсбытплюс" по договору подряда N5 от 01.09.2017 г. С этой организацией Заявитель уже имел дело и качеством работ остался доволен.

По договору подряда N 19-2017 от 08.06.2017 г. ООО "Автодор М-1" выполнен инженерно-производственный комплекс работ по ремонту асфальтобетонных покрытий объектов улично-дорожной сети Северо-Восточного АО города Москвы в 2017 г. Серебрякова пр. Данные работы были переданы на исполнение субподрядчику ООО "Мособлстрой" по договору подряда N 19-2017/ПД-1 от 01.08.2017 г.

В 2018 г. при выполнении работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения по Договору субподряда N 0854347-01/ПД-1 от 20.08.2018, были привлечены работники ООО "СССР". Работы производились в период с августа по октябрь 2018 г.

При этом, производились низко квалифицированные работы- вырубка и валка деревьев, корчёвка пней. Таким образом, заявитель обоснованно указывает, что ставить на означенные работы специалистов общества было не разумно, поэтому были привлечены субподрядчики.

Часть работ по данному контракту была произведена субподрядчиком ООО "Лазурь" в четвёртом квартале 2018 г. С привлечением субподрядчиков работы были выполнены качественно и в срок, что очевидно говорит об обоснованности их привлечения.

Одновременно с этим в октябре-декабре 2018 г. общество производило работы по двум договорам подряда, заключенным с АО "ВИСТИ":

-работы по выполнению ямочного ремонта покрытия, расположенного по адресу: г.Москва, Дмитровское ш., д. 62, корп. 2 по договору N А11/1018 от 10.10.2018 г.;

-работы по выполнению ямочного ремонта асфальтового покрытия по адресу г.Москва, ул. Вучетича, д. 1А в АО "Научно- исследовательский институт спортивно-технических изделий" по договору N А10/1018 от 10.10.2018.

Кроме того, все объекты, на которых происходили работы, расположены в различных местах, некоторые на значительном удалении друг от друга.

ООО "Облсбытплюс" выполняло работы в г.Тамбов, Моршанском районе Тамбовской области и в Московской области;

ООО "СССР" - выполняло работы в г. Шатура;

ООО "Мособлстрой" - выполняло работы на территории г. Москвы;

ООО "Лазурь" - выполняло работы в г. Шатура;

ООО "Строй- Сервис" - выполняло работы в г. Москве;

ООО "Проектстройсервис" - выполняло работы в г. Москве.

Объём работ, которые необходимо было выполнить, значителен при практически полном отсутствии в обществе на тот момент штатных специалистов соответствующих специальностей. При этом, вышеуказанные договоры позволили обществу получить прибыль, заработать деловую репутацию и реализовать асфальт.

Перечисленные обстоятельства и документы объективно подтверждают невозможность выполнения описанного объёма работ исключительно силами ООО "Автодор М-1".

Дополнительными доказательствами, подтверждающими реальность, как самих спорных контрагентов, так и выполненных ими работ является следующие обстоятельства.

Из открытых источников следует, что ООО "Строй-Сервис" участвовало в 2016-2017 годах в государственных закупках в рамках Федеральных законов N 94-ФЗ и N 44-ФЗ.

Таким образом, данный контрагент является самостоятельным юридическим лицом, осуществляющим реальную хозяйственную деятельность, поскольку "фиктивные" организации в государственных закупках не участвуют, так как проходят очень пристальный контроль на предмет благонадежности.

Кроме того, с ООО "Строй-Сервис" проводились встречные хозяйственные операции: ООО "Автодор М-1" реализовало в адрес ООО "Строй-Сервис" 31.08.2018 ЩМА на сумму 17 500 296,68 руб., а 31.10.2018 ЩМА на сумму 15 225 243,20 руб. Общая сумма НДС к уплате по итогам данных сделок составила 4 992 031,57 руб.

Данная хозяйственная операция налоговым органом не оспаривалась ни по каким основаниям, в том числе и, по основаниям нереальности контрагента.

Необходимо отметить, что работы осуществлялись на разных объектах и в разных регионах. Все работы были выполнены субподрядчиком в полном объёме и приняты ООО "Автодор М-1" и заказчиками без замечаний, что напрямую опровергает указание налогового органа на то, что данная организация не выполняла работ и является фирмой-однодневкой.

Указанные выше факты напрямую опровергают выводы налогового органа о формальности взаимоотношений со спорными контрагентами и подтверждают необоснованность оспариваемого решения, а также применение налоговым органом формального и одностороннего подхода в ходе проверки.

Как усматривается из материалов дела, общество оприходовало приобретенные товары и работы, что не оспаривается Инспекцией и подтверждается представленными заявителем регистрами бухгалтерского учета.

Таким образом, позиция Инспекции о непринятии расходов по спорным контрагентам при исчислении налога на прибыль, обоснованная ссылками на нереальность совершенных с ними операций, является необоснованной.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль, Инспекцией не учтены сведения о размере остатков готовой продукции, сырья и иных производственных запасов на начало и конец проверяемых периодов, в соответствии с положениями главы 25 НК РФ, а равно сведения об объемах закупок у контрагентов.

Инспекция лишь ограничилась характеристикой спорных контрагентов, как недобросовестных налогоплательщиков.

Ссылки налогового органа на перечисления денежных средств обществом за песок и щебень реальным контрагентам ООО "АБЗ-ИНЖИНИРИНГ", ООО "СДМП - 5", ООО "ЛУЖКИ", ООО "ГОРНЯК" необоснованны, учитывая, что данные сделки не имеют отношения к спорным, по объемам не сопоставимы.

В данном случае, применение положений пункта 2 статьи 54.1 НК РФ налоговым органом необоснованно произведено в отрыве от основополагающих положений действующего налогового законодательства, а именно, положений статьи 57 Конституции Российской Федерации, статьи 3 НК РФ, устанавливающих правило о том, что налог в обязательном порядке должен иметь экономическое основание, и не может быть произвольным.

Подход, предложенный Инспекцией (игнорирование исследования формирования производственных затрат при исчислении налога на прибыль, по реализованной продукции) неизбежно влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль, поскольку обязательным условием для принятия к учету обществом расходов, при исчислении налога на прибыль, является лишь действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые влекут затраты налогоплательщика (статьи 252, 272, 273, 313 НК РФ).

Возлагая на ООО "Автодор М-1" ответственность за действия контрагентов и третьих лиц, Инспекция ошибочно истолковала положения подпункта 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса, в результате чего, налоговый орган отождествляет понятие реальность хозяйственной операции и исполнение сделки лицом, указанным в договоре или лицами, которым обязательство последнего перешло по договору или закону.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что проведенные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки контрольные мероприятия и полученные в ходе проверки документы и сведения, не подтверждают реальность осуществления обществом спорных хозяйственны операций со спорными контрагентами, а также свидетельствуют о сознательном вхождении общества в схему ухода от налогообложения с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, в данном случае у Инспекции отсутствовали основания для начисления обществу спорных сумм НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа.

Как неоднократно отмечалось в решениях Конституционного суда РФ, исполнение обязанности по уплате налогов не предполагает возложения на налогоплательщика ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет: право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами, своей обязанности по уплате НДС, а также финансово- экономическим положением и поведением третьих лиц (Постановление от 19.12.2019 N 41-П, Определения от 16.10.2003 N 329-0, от 10.11.2016 N 2561-0, от 26.11.2018 N3054-0 и др.).

При этом, согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении СКЭС от 14.05.2020 по делу N А42-7695/2017, достоверность налоговой отчётности, не может опровергаться лишь незначительностью итоговой суммы НДС, исчисленной к уплате в бюджет, значительной долей заявленных поставщиком налоговых вычетов. Кроме того, при оспаривании вычетов по НДС следует установить, был ли налогоплательщик осведомлён на момент совершения спорных хозяйственных операций о том, что его контрагенты допускают нарушения (определение от 28.05.2020 N 305-ЭС19-16064).

Так же не является единственным и определяющим параметром для установления формальности хозяйственных операций отсутствие у контрагента управленческого и технического персонала, основных и транспортных средств (постановления Арбитражного суда Московского округа от 05.06.2020 N А40-109189/19, от 29.05.2020 N А40-104181/2017).

На недопустимость предъявления налогоплательщику формальных претензий при применении положений ст. 54.1 НК РФ в ходе налоговой проверки, указывает и ФНС России в п.5 письма "О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации".

В этом же пункте налоговый орган отмечает, что в рассматриваемой ситуации необходимо дать оценку действиям самого налогоплательщика, доказать их противоправный характер. При этом, нарушение налогового законодательства контрагентом налогоплательщика, а также подписание документов от имени контрагента неустановленным, неуполномоченным лицом или лицом, отрицающим своё участие в деятельности контрагента, в силу недостоверности сведений о нём, как о руководителе, бухгалтере или ином уполномоченном лице контрагента, само по себе не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания неправомерным уменьшения налогоплательщиком налоговой обязанности. Данные обстоятельства не могут служить достаточным основанием для предъявления налоговых претензий.

В оспариваемом решении выводы налоговым органом сделаны по не полностью исследованным материалам, не предприняты действия по установлению действительных обстоятельств совершения хозяйственных операций, реальных размеров налоговых обязательств, часть обстоятельств проигнорирована, не опрошены те свидетели, которые могли бы предоставить информацию о реальности хозяйственных операций.

Таким образом, доводы и выводы налогового органа относительно спорных контрагентов и организаций 2, 3-го и т.д. звена являются совершенно необоснованными, документально не подтвержденными, голословными и противоречащими материалам налоговой проверки.

Факты юридической, экономической и иной подконтрольности между обществом и контрагентами не установлено.

Все сделки заключались с самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, имеющими независимые и неподконтрольные проверяемому обществу органы управления.

При проведении мероприятий налогового контроля налоговый орган также должен устанавливать фактические обстоятельства, связанные с использованием полученной налоговой экономии, которые позволят определить, в чьих интересах оформлены соответствующие сделки (Письмо ФНС России от 31.10.2017 и от 10.03.2021).

Как указано в Определении ВС РФ от 11.04.2016 N 308-КГ15-16651 по делу N А63-11506/2014: "взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленными разумными экономическими или иными причинами".

Необходимо установить такой квалифицирующий признак согласованности действий, как соответствие указанных действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов.

В частности, должны устанавливаться факты обналичивания денежных средств, проверяемым налогоплательщиком, факты использования таких средств на нужды налогоплательщика, учредителей налогоплательщика, его должностных лиц.

В рамках исследования финансовых потоков налоговым органам необходимо учитывать, что перечисление денежных средств при осуществлении сделок с проблемным контрагентом, как правило, совершается в целях полного или частичного их возврата налогоплательщику, взаимозависимому (подконтрольному) лицу в наличной, безналичной форме, в виде ценных бумаг или натуральной форме.

В рамках проверки налоговым органом были проанализированы выписки по банковским счетам налогоплательщика и его контрагентов 1-го и последующих звеньев, допрошены свидетели, запрошены и проанализированы первичные учетные и иные документы, и ни одного факта "обналичивания" денежных средств, в результате чего выявился бы их возврат проверяемому обществу или лицам, имеющим к нему отношение, не выявлено.

В Определении от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ признала недействительным решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности в связи (помимо прочего) со следующим:

"Инспекция ограничилась анализом движения денежных средств по счетам общества "Терминал" и контрагентов последующих звеньев, не установив, каковы признаки сопричастности к этому налогоплательщика - покупателя товаров, по какой причине исключается причастность к данным действиям изготовителя товара.

Таким образом, установленные судами первой и апелляционной инстанций обстоятельства свидетельствуют о реальности спорных хозяйственных операций и отсутствии формального документооборота по рассматриваемым сделкам, в этой связи у суда округа отсутствовали предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены судебных актов и принятия по делу нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований".

Каких-либо доказательств осведомленности проверяемого общества о возможных нарушениях со стороны обществ- контрагентов 1, 2 и последующих звеньев также не выявлено.

Как следует из текста обжалуемого решения, сопричастности проверяемого общества к предположительному выводу денежных средств на счета "фирм-однодневок" тем более не установлено.

Доказанных фактов подконтрольности проверяемого общества "фирмам однодневкам" также не установлено.

В случае же если у налогового органа были претензии к исполнению налоговых обязательств со стороны контрагентов проверяемого общества, то указанные претензии должны быть предъявлены непосредственно к лицам, виновным в налоговых правонарушениях, то есть к контрагентам проверяемого общества (постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.06.2018 по делу N А40-146657/17).

В настоящем случае заявителем как указывалось выше при взаимоотношении с контрагентами ООО "ПИКСАР", ООО "Ю СЕРВИС", ООО "ОБЛСБЫТПЛЮС", ООО "ПРОМЭНЕРГОСЕРВИС", ООО "СССР", ООО "ВАЛЕКС", ООО "МОСОБЛСТРОЙ", ООО "ЛАЗУРЬ", ООО "СТРОЙ-СЕРВИС", ООО "ПРОЕКТСТРОЙСЕРВИС" осуществлены реальные финансово-хозяйственные операции по выполнению условий договоров, до заключения договоров заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, фактически условия договора сторонами выполнены, первичные учетные документы по отражению финансово-хозяйственной деятельности соответствуют ст.9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В ходе налоговой проверки не выявлено однозначных обстоятельств, свидетельствующих об умышленных действиях налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни по взаимоотношениям с ООО "ПИКСАР", ООО "Ю СЕРВИС", ООО "ОБЛСБЫТПЛЮС", ООО "ПРОМЭНЕРГОСЕРВИС", ООО "СССР", ООО "ВАЛЕКС", ООО "МОСОБЛСТРОЙ", ООО "ЛАЗУРЬ", ООО "СТРОЙ-СЕРВИС", ООО "ПРОЕКТСТРОЙСЕРВИС".

Выводы проверяющих основаны на формальной оценке собранных доказательств, при этом, не представлено бесспорных доказательств наличия со стороны налогоплательщика осведомленности о нарушении налогового законодательства его контрагентами, наличия взаимозависимости общества и его контрагентов или поставщиками второго, третьего звена, доказательств поставки товара, оказания услуг в таком объеме иными поставщиками или непосредственными производителями товаров, иными подрядчиками, материалы дела не содержат.

Учитывая приведенные данные и нормы права, регулирующие спор, коллегия считает, что в нарушение положений ст.200 АПК РФ, ответчик не доказал законности оспоренного решения, которое нарушает права и законные интересы общества, что свидетельствует о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения требований, заявленных в порядке гл.24 АПК РФ и отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (абзац третий пункта 21).

С учетом изложенного, расходы по уплате заявителем государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, подлежат отнесению на ответчика.

Излишне уплаченная госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 руб. подлежит возврату обществу на основании ст. 104 АПК РФ.

Учитывая приведенные данные и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2022 по делу N А40-126882/22, отменить.

Признать незаконным решение ИФНС России N 13 по г.Москве от 03.03.2022 года N 12-18/1292 о привлечении ООО "Автодор М-1" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с ИФНС России N 13 по г.Москве (ИНН 7713034630) в пользу ООО "Автодор М-1" (ИНН 7713693488) расходы по уплате государственной пошлины по иску (п/п N 305 от 09.06.2022) в размере 3000 (три тысячи рублей) и апелляционной жалобе (п/п 41281934 от 06.12.2022) в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить из федерального бюджета Демурчян Мисак Викторовичу излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе (п/п 41281934 от 06.12.2022) в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить Жигунову Олегу Анатольевичу с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей, перечисленные по чек ордеру от 13.01.2023 года, операция 46 для проведения судебно- бухгалтерской экспертизы по делу А40-126882/22.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова С.М. Мухин