Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2023 г. N 09АП-7315/23 по делу N А40-216530/2022

г. Москва

31 марта 2023 г.

Дело N А40-216530/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Мичурина А.С.

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2022 по делу N А40-216530/22

по заявлению ИП Мичурина Антона Сергеевича

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Московской области (ИНН 7703671069)

третье лицо: "Дирекция парков" Муниципального образования городской округ Люберцы Московской области,

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Коршунов А.В. по дов. от 28.09.2022;
от заинтересованного лица:	Струков Д.В. по дов. от 25.08.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Мичурин А.С. (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решение Управления федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское областное УФАС России) по делу N РНП33222эп/22 от 13.09.2022.

Решением суда от 20.12.2022 заявление ИП Мичурина А.С. оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ИП Мичурин А.С. и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу Московское областное УФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя поддержал доводы жалобы, представитель Московского областного УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Муниципальным учреждением "Дирекция парков" Муниципального образования городской округ Люберцы Московской области (далее - МУ "Дирекция парков" МО ГО Люберцы МО) проведен аукцион N 0148300021222000349 на обустройство и установку детских игровых площадок (ДИП) на территории парков городского округа Люберцы (в соответствии с технически заданием). Данный аукцион проводился на платформе ЭТИ"ЕЭТП".

Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя): Электронный аукцион.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 29.08.2022 N ИЭА1, ИП Мичурин А.С. был признан победителем данного аукциона.

Оператором электронной площадки была сформирована карточка контракта, что в свою очередь обеспечило возможность Заказчику направить 30.08.2022 Участнику проект контракта в установленный законом срок.

Срок размещения проекта контракта лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, истек 06.09.2022.

Поскольку в указанный срок контракт со стороны ИП Мичурина А.С. подписан не был, 07.09.2022 года МУ "Дирекция парков" МО ГО Люберцы МО опубликовало Протокол признания Победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта от 17.08.2022 N ППУ20_1 и направило заявление в УФАС по Московской области заявление о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ИП Мичурина А.С.

13.09.2022 года комиссией УФАС по Московской области было принято решение по делам РНП-33222эп/22 от 13.09.2022 о включении сведений в отношении ИП Мичурина А.С.в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель считает, что включение в реестр недобросовестных поставщиков ИП Мичурина А.С. является незаконным, необоснованным, поскольку умысла на уклонение от заключение контракта он не имел, также полагает, что УФАС по Московской области не учтено множество исполненных и находящиеся на исполнении контрактов, а также то, что внесение в реестр недобросовестных поставщиков приведет к значительному сокращению персонала, снижению выплат налогов и поставит сам факт существования предприятия под угрозу.

В связи с чем, полагая, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делам РНП-33222эп/22 от 13.09.2022 о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков незаконным, нарушающим права и законные интересы истца, и подлежащим отмене, заявитель обратился в суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Полномочия антимонопольного органа и порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлены статьями 18.1 и 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

В соответствии с частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 указанной статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Закон о контрактной системе.

Так, срок подписания проекта контракта участником закупки с одновременным предоставлением обеспечения исполнения контракта (при необходимости), либо направления протокола разногласий - не позднее 5 (пяти) рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта; срок направления доработанного проекта контракта заказчиком участнику закупки после получения протокола разногласий - не позднее 2 (двух) рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки протокола разногласий; срок подписания проекта контракта участником закупки с одновременным предоставлением обеспечения исполнения контракта (при необходимости) после рассмотрения заказчиком протокола разногласий - не позднее 1 (одного) рабочего дня, следующего за днем размещения заказчиком доработанного проекта контракта; срок подписания проекта контракта заказчиком (в том числе после протокола разногласий) - не позднее 2 (двух) рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки подписанного со своей стороны проекта контракта.

При этом, на основании части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе, контракт может быть заключен не ранее чем через 10 (десять) дней с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 настоящей статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения Контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки; формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения Контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении.

В соответствии с частью 8.1 статьи 96 Закона о контрактной системе Участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе, об обеспечении гарантийных обязательств в случае предоставления таким участником закупки информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Такая информация представляется участником закупки до заключения контракта в случаях, установленных настоящим Федеральным законом для предоставления обеспечения исполнения контракта. При этом сумма цен таких контрактов должна составлять не менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В данном случае в регламентированный срок ИП Мичурин А.С. не представил МУ "Дирекция парков" МО ГО Люберцы МО через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта.

На основании изложенного 07.09.2022 МУ "Дирекция парков" МО ГО Люберцы МО правомерно разместил протокол отказа от заключения контракта, в соответствии с которым ИП Мичурин А.С. признан уклонившимся от заключения Контракта.

При этом, принимая участие в публично-правовой процедуре, хозяйствующий субъект в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентно соглашается с ее условиями и должен соответствовать требованиям Заказчика.

Все организационно-правовые мероприятия, связанные с участием в торгах, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся на лицо, изъявившее желание получить доступ к конкурентной процедуре.

В такой конкурентной процедуре заключение договора является уже не правом лица, от которого оно может отказаться, а его обязанностью.

В этой связи, хозяйствующий субъект, самостоятельно принявший решение участвовать в конкурентной процедуре, по итогам которой будет решен вопрос о заключении договора, принимает на себя все обязанности, связанные с соответствующим участием, а также все риски, связанные с неисполнением таких обязательств.

В обоснование довода об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, Заявитель указывает на то, что неподписание контракта произошло по вине сотрудника, который уже привлечен к дисциплинарной ответственности

В то же время, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность, а в силу статьи 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность за действия своих работников несет работодатель, что полностью исключает доводы заявителя о невозможности применения к нему мер публично-правовой ответственности и не может служить основанием для признания незаконным ненормативного правового акта антимонопольного органа.

При этом согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

Объективной невозможности подписания контракта заявителем не доказано, в то время как его отказ от заключения договора привели к лишению Заказчика возможности своевременного заключения договора и удовлетворения собственных потребностей в получении необходимых по договору услуг.

При этом, действуя в рамках заключения и исполнения договора по результатам публичной процедуры, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п.1).

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности.

В связи с чем. выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела и отвечают положениям части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что им были предприняты действия для урегулирования возникшей ситуации, которая, как утверждает Заявитель, не зависела от него и не является проявлением недобросовестного поведения, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку указанное обстоятельство, как уже было указано выше, невозможно признать в качестве исключающего применение мер публичной ответственности.

Доводы заявителя об исполнении иных государственных контрактов суд первой инстанции правомерно признал несостоятельными, поскольку данные обстоятельства к предмету настоящего спора не относятся.

В данном случае нарушение своих прав и законных интересов оспариваемым решением не доказал.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское областное УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ИП Мичурина А.С. удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2022 по делу N А40-216530/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева