Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2023 г. N 09АП-6265/23 по делу N А40-212029/2022

г. Москва

31 марта 2023 г.

Дело N А40-212029/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ростпром"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 по делу N А40-212029/22

по заявлению ООО "Ростпром" (ИНН 7733564882)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539)

третье лицо: ПАО "Московская объединенная энергетическая компания",

о признании незаконным и отмене приказа,

при участии:

от заявителя:	Ершков А.В. по дов. от 09.07.2019;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ростпром" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным приказа Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, ФАС России) от 03.08.2022 N 562/22 в части включения ООО "Ростпром" в реестр недобросовестных поставщиков (п. 1.16 приказа).

Решением суда от 23.12.2022 заявление ООО "Ростпром" оставлено без удовлетворения удовлетворено в полном объёме.

С таким решением суда не согласилось ООО "Ростпром" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что ФАС России не провела проверку содержащихся в обращении ПАО "МОЭК" фактов, не проверила наличие или отсутствие основания для принятия решения о включении ООО "Ростпром" в реестр недобросовестных поставщиков, не установила, что между сторонами договора поставки отсутствуют правила, установленные Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ростпром" поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступили сведения от ПАО "МОЭК" о необходимости включения сведений в отношении ООО "Ростпром" в реестр недобросовестных поставщиков на основании решения Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2022 по делу N А40-193859/21 о расторжении договора от 25.09.2020 N ЭК-113/20-ДПЛ, заключенного между ПАО "МОЭК" и ООО "Ростпром".

Решением суда по делу N А40-193859/21 договор был расторгнут в связи с существенным нарушением условий договора.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2022 по делу N А40-193859/21 оставлено без изменения. Указанное решение вступило в законную силу.

ФАС России провела проверку содержащихся в обращении ПАО "МОЭК" фактов, установила наличие оснований для принятия решения о включении сведений о заявителе в реестр.

На основании указанного обращения ФАС России издан приказ от 03.08.2022 о включении сведений о заявителе в реестр (п. 1.16 Приказа).

Не согласившись с вынесенным приказом, заявитель обратился в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством РФ, реестры недобросовестных поставщиков и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в пределах своей компетенции.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 постановления Правительства РФ от 22.11.2012 N 12 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление N 1211), ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок. Согласно пункту 4 Постановления N 1211, в случае расторжения договора по решению суда заказчик не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора направляет в уполномоченный орган:

а) сведения, предусмотренные пунктами 3 - 8 перечня, а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, - сведения, предусмотренные пунктами 3 - 5 перечня;

б) копию решения суда о расторжении договора.

Согласно п. 3-8 Перечня, заказчик направляет следующие сведения:

3. Наименование юридического лица, фамилия, имя и отчество физического лица, которые уклонились от заключения договоров или с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

4. Сведения о месте нахождения юридического лица или месте жительства физического лица: страна, почтовый индекс, наименования единицы административно-территориального деления страны, муниципального образования, населенного пункта и улицы, номер дома (владения), корпуса (строения) и офиса - для юридического лица;страна, почтовый индекс, наименования единицы административно-территориального деления страны, муниципального образования, населенного пункта и улицы, номер дома (владения), корпуса (строения) и квартиры, где физическое лицо зарегистрировано по месту жительства, - для физического лица.

5. Идентификационный номер налогоплательщика, присваиваемый налоговым органом Российской Федерации, или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика (для иностранных лиц).

6. Дата подведения итогов закупки (в случае, если победитель закупки уклонился от заключения договора) либо дата признания закупки несостоявшейся, в которой единственный участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, или участник закупки, признанный единственным участником закупки, или участник закупки, единственно участвующий на всех этапах закупки, уклонились от заключения договора (в случае, если такое лицо в соответствии с документацией о закупке обязано заключить договор), дата заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного договора, а также реквизиты подтверждающего документа.

7. Сведения о договоре: наименование товаров (работ, услуг); код по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) (с обязательным заполнением разделов, классов, а также возможным заполнением подклассов, групп и подгрупп, видов продукции (услуг, работ), а также категорий и подкатегорий продукции (услуг, работ); валюта договора; цена договора; срок исполнения договора; код валюты договора.

8. Дата расторжения договора с указанием основания расторжения договора (в случае расторжения договора по решению суда) и документа, являющегося основанием расторжения договора (решения суда).

Согласно пункту 7 Постановления N 1211 уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, а также осуществляет проверку представленных заказчиком документов, содержащих сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4 Правил, в установленном им порядке.

На основании указанного обращения ФАС России издан приказ от 03.08.2022 о включении сведений о заявителе в реестр (п. 1.16 Приказа).

Между тем, вопреки довода заявителя, ФАС России рассмотрела обращение Заявителя (вх. от 07.09.2022) о выдаче решения о включении сведений в Реестр и своевременно направила в адрес Заявителя копию приказа от 03.08.2022 N 562/22, что подтверждается Письмом ФАС России от 30.09.2022 N ПИ/90524/22.

Таким образом, ФАС России издала Приказ в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Ссылка заявителя на положения постановления Правительства от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), (вместе с "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)")" (далее - Постановление N 1078) суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку вышеуказанное Постановление N 1078 принято во исполнение положений части 10 статьи 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе) и регулирует отношения, возникающие исключительно в рамках Закона о контрактной системе.

Следовательно, указанное постановление неприменимо к возникшим правоотношениям, поскольку сведения внесены в реестр в соответствии с Законом о закупках.

Суд первой инстанции правомерно признал необоснованным довод заявителя о заключении договора не по результатам закупки по следующим основаниям.

Согласно статьи 4 части 5 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 настоящей статьи (далее - информация о закупке).

При закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) информация о такой закупке, предусмотренная частью 5 Закона о закупках, может быть размещена заказчиком в единой информационной системе в случае, если это предусмотрено положением о закупке.

Согласно пункту 17.3 Положения о закупке ПАО "МОЭК" информация о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не размещается в единой информационной системе, на официальном сайте.

При осуществлении такой закупки у субъекта малого и среднего предпринимательства в единой информационной системе, на официальном сайте может размещаться информация о закупке, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ, в соответствии с разделом 18.

Согласно статье 3 части 5.1 Закона о закупках договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключаются заказчиком по результатам закупок, осуществляемых в соответствии с планом закупки (если сведения о таких закупках в обязательном порядке подлежат включению в план закупки согласно принятому в соответствии с частью 2 статьи 4 Закона о закупках порядку формирования этого плана), размещенным в единой информационной системе (если информация о таких закупках подлежит размещению в единой информационной системе в соответствии с Законом о закупках), за исключением случаев возникновения потребности в закупке вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, при необходимости срочного медицинского вмешательства, а также для предотвращения угрозы возникновения указанных ситуаций.

Согласно части 2 статьи 4.1 Закона о закупках в течение трех рабочих дней со дня заключения договора, в том числе договора, заключенного заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) товаров, работ, услуг, стоимость которых превышает размеры, установленные частью 15 статьи 4 Закона о закупках, заказчики вносят информацию и документы, установленные Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 1 настоящей статьи, в реестр договоров. Если в договор были внесены изменения, заказчики вносят в реестр договоров такие информацию и документы, в отношении которых были внесены изменения. Информация о результатах исполнения договора вносится заказчиками в реестр договоров в течение десяти дней со дня исполнения, изменения или расторжения договора.

Постановлением Правительства РФ от 31.10.2014 N 1132 "О порядке ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки" (вместе с "Правилами ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки") установлен порядок ведения реестра договоров.

Так, согласно информации размещенной в ЕИС на официальном сайте (zakupki.gov.ru), сведения о заключенном между Заказчиком и Заявителем договоре поставке N ЭК-113/20-ДПЛ от 25.09.2020, внесены в реестр договоров.

Сведения о проведенной закупке включены в план закупок - Позиция плана закупки N 2283 "Поставка электро и бензоинструмента для нужд ПАО "МОЭК" плана закупки N 2190387152 и размещены в ЕИС.

Способ закупки: закупка у единственного поставщика. Цена договора: 2 172 705, 00 руб. Дата начала исполнения договора: 25.09.2020. Дата окончания исполнения договора: 31.12.2020.

Вышеизложенные обстоятельства дела свидетельствуют о заключении договора поставки N ЭК-113/20-ДПЛ от 25.09.2020 по результатам закупки в соответствии с положениями Закона о закупках.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку заявителя на обжалование решения суда по делу N А40-193859/21 о расторжении договора в кассационной инстанции.

Так, согласно пункту 11 Постановления N 1211 реестровая запись, содержащая сведения о недобросовестном участнике закупки, поставщике (исполнителе, подрядчике), исключается из реестра уполномоченным органом в случае, если решение суда о расторжении договора, явившееся основанием для включения сведений о недобросовестном участнике закупки, поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр, отменено в установленном порядке.

В рассматриваемом случае, решением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2022 по делу N А40-193859/21, вступившим в законную силу, договор поставки N ЭК-113/20-ДПЛ от 25.09.2020 расторгнут.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2022 судебные акты оставлены без изменения, кассационная жалоба без удовлетворения.

Согласно статье 69 АПК РФ, решение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2022 по делу А40-193859/21 имеет преюдициальное значение в указанном деле обстоятельства, установленные судом в рамках дела N А40-193859/21 повторному доказыванию не подлежат.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что факт нарушения ООО "Ростпром" договора установлен решением суда, законность которого подтверждена и проверена судами вышестоящих инстанций, всем фактическим обстоятельствам дела, послужившими основаниями для расторжения договора судами дана надлежащая оценка.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в реестре.

Само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности".

На основании вышеизложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что основания для признания незаконным пункта 1.16 приказа ФАС России от 03.08.2022 N 562/22 в части включения сведений об ООО "Ростпром" в Реестр отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ООО "Ростпром" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2022 по делу N А40-212029/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева