Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2023 г. N 13АП-41880/22 по делу N А42-10398/2020

г. Санкт-Петербург

03 апреля 2023 г.

Дело N А42-10398/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Черемошкиной В.В.,

судей Нестерова С.А., Полубехиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Марковой А.А.,

при участии:

от истца: представитель Манина Т.А., на основании доверенности от 16.01.2023,

от ответчика: представитель Панческу П.А., на основании доверенности от 01.03.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-41880/2022) Муниципального автономного учреждения культуры "Мурманские городские парки и скверы" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 14.11.2021 по делу N А42-10398/2020 (судья Тарасов А.Е.), принятое по иску:

истец: Муниципальное автономное учреждение культуры "Мурманские городские парки и скверы"

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Кастом"

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное автономное учреждение культуры "Мурманские городские парки и скверы" (далее - истец, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Кастом" (далее - ответчик, Общество) о взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 036 723 руб. 16 коп., возникшего у ответчика в виде стоимости перечисленного ему и неотработанного аванса в ходе выполнения работ по договору подряда от 05.11.2019 N 2019.422915, а также неустоек и штрафов в общей сумме 1 080 621 руб. 96 коп. начисленных за нарушение сроков выполнения работ и сроков устранения недостатков работ (соответственно за периоды с 01.07.2020 по 14.09.2020 и с 19.07.2020 по 14.09.2020).

Определением суда от 07.10.2021, на основании ходатайства ответчика, по делу назначалась строительно-техническая экспертиза, производство по делу приостанавливалось и протокольным определением от 16.03.2022 было возобновлено.

В дело представлено заключение эксперта от 10.11.2021 N 12/10/21-СЭ.

13.04.2022 ответчик обратился в суд со встречным иском, уточненным в ходе производства по делу в порядке статьи 49 АПК РФ (с учетом проведенной экспертизы), о взыскании с истца основного долга за выполненные работы по договору подряда от 05.11.2019 N 2019.422915, имеющие для истца потребительскую ценность в сумме 2 851 029 руб. 26 коп.

Определением от 20.04.2022 встречный иск принят судом к производству.

Решением от 14.10.2022 первоначальный иск удовлетворен частично; с ответчика в пользу истца взыскано 150 000 штрафов, 930 621 руб. 96 коп. неустойки, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 13 376 руб. 11 коп.; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен; с истца в пользу ответчика взыскан основной долг в сумме 2 851 029 руб. 26 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 37 255 руб. и за проведение экспертизы в размере 230 000 руб.; произведен зачет встречных требований сторон, в результате которого с истца в пользу ответчика взыскано 2 024 286 руб. 19 коп.; истцу из средств федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 629 руб., ответчику из средств федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 8 594 руб. 60 коп.

Не согласившись с указанным решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить в части отказа в удовлетворении иска о взыскании неосновательного обогащения в пользу истца и удовлетворения иска о взыскании задолженности в пользу ответчика, исковые требования истца удовлетворить полностью, в иске ответчику отказать полностью, считая решение в этой части незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм процессуального права.

В судебном заседании представитель Учреждения поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества просил в удовлетворении жалобы отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Также Учреждением было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта, что в свою очередь не имеет места в рассматриваемом случае, в то время как несогласие ответчика с выводами эксперта само по себе не является достаточным основанием для отказа в принятии заключения эксперта, как доказательства по делу, и назначения повторной экспертизы.

На основании изложенного, ввиду отсутствия сомнений в обоснованности экспертного заключения от 10.11.2021 N 12/10/21-СЭ апелляционный суд, с учетом ответов эксперта, не установил предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ оснований для назначения по делу повторной экспертизы, а потому в удовлетворении соответствующего ходатайства подателя жалобы отказал.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в соответствии с условиями договора ответчик принял на себя обязательства в срок до 30.06.2020 выполнить работы по благоустройству объекта "Сквер 206 квартал" в г. Мурманске, пр. Героев-Североморцев в соответствии с Техническим заданием, являющимся приложением N 1 к договору, и условиями договора (пункты 1.1 и 3.2 договора).

Срок действия договора согласован по 31.08.2020 (пункт 13.1 договора).

Стоимость работ по договору (пункт 2.1), с учетом дополнительного соглашения от 14.05.2020 N 1 к договору, согласована сторонами в размере 7 883 780 руб. 94 коп.

Абзацем 1 пункта 9.3.1 договора сторонами согласовано, что за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 3.2 договора, подрядчик выплачивает заказчику неустойку (штраф) в размере 100 000 и пени в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Согласно абзацу 2 пункта 9.3.1 договора за задержку сроков устранения недостатков работ, или не устранения недостатков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки (отказа от подписания акта) подрядчика односторонним актом, подрядчик выплачивает заказчику неустойку (штраф) в размере 50 000 и пени в размере 0,1% от стоимости договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора истец платежным поручением от 07.11.2019 N 697795 перечислил ответчику 2 318 374 руб. 43 коп. аванса (30 процентов от цены договора).

Согласно пункту 2.2.2 договора заказчик вправе осуществлять промежуточную оплату фактически выполненных работ (но не более 60 процентов от цены договора) на основании представленных подрядчиком актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), предъявленных счетов, счетов-фактур в течение 20 календарных дней с даты подписания заказчиком указанных выше актов и справок КС-2, КС-3.

Подрядчиком в рамках договора выполнены и приняты заказчиком работы на сумму 938 837 руб. 58 коп.(акт N 1 и справка N 1 от 22.05.2020).

Дополнительная оплата за выполненные работы произведена заказчиком в соответствии с пунктом 2.2.2 договора на сумму 657 186 руб. 31 коп. (платежное поручение от 22.06.2020 N 435195) с учетом зачета 30 процентов в счет погашения авансового платежа.

Между тем, за период с 22.04.2020 по 24.08.2020 заказчиком были установлены факты ненадлежащего выполнения подрядчиком условий договора, не устранение ответчиком выявленных недостатков работ, которые были зафиксированы в актах комиссионного осмотра объекта благоустройства от 22.04.2020, от 24.04.2020, от 25.04.2020, от 27.04.2020, от 28.04.2020, от 29.04.2020, от 30.04.2020, от 05.06.2020, от 08.06.2020, от 01.07.2020, от 03.07.2020, от 10.07.2020, от 20.07.2020, от 22.07.2020, от 19.08.2020, от 24.08.2020, от 28.08.2020.

Актом от 10.07.2020 (т. 1, л.д. 128-132) ответчику предписано в срок до 18.07.2020 завершить работы на объекте и устранить имеющиеся недостатки.

Письмом от 02.09.2020 N 408 подрядчик гарантировал срок устранения выявленных недостатков на гранитной площади в объеме 450,2 кв.м, а именно: - демонтаж уложенной плитки по 04.09.2020, - выполнение работ по устройству плиточного покрытия общей площадью 450,2 кв.м по 14.09.2020.

Дополнительным соглашением от 03.09.2020 N 2 к договору стороны продлили срок действия договора до 31.10.2020 и срок предоставляемой ответчиком банковской гарантии по 30.11.2020.

Также в ходе выполнения работ и их осмотра истец направлял ответчику предписания по устранению недостатков и выполнению работ в нарушение условий договора, с установлением срока их устранения:

- от 03.09.2020 N 1619 в части не исполнения требований заказчика об устранении недостатков, указанных в актах осмотра от 24.08.2020, от 28.08.2020 по укладке плиточного покрытия площадью 450,2 кв.м,

- от 08.09.2020 N 1650 в части устранения нарушений условий договора по предоставлению обеспечения исполнения договора, в связи с продлением срока его действия,

- от 08.09.2020 N 1651 в части не исполнения требований заказчика об устранении недостатков (акт осмотра от 05.09.2020, предписание от 03.09.2020 N 1619) и выполнении работ в нарушение условий договора,

- от 11.09.2020 N 1678 в части неисполнения требований заказчика об устранении недостатков (предписание от 08.09.2020 N 1650),

- от 11.09.2020 N 1683 в части неисполнения требований заказчика об устранении недостатков (предписание от 08.09.2020 N 1651).

По состоянию на 11.09.2020 требования заказчика об устранении недостатков, указанных в предписании от 08.09.2020 N 1651, не исполнено. Также на момент осмотра выявлено новое нарушение, что зафиксировано актом б/н от 11.09.2020.

По результатам комиссионного обследования 14.09.2020 истцом установлено, что его требования об устранении недостатков, указанных в предписаниях от 08.09.2020 N 1651, от 11.09.2020 N 1683, не зафиксировано в акте от 14.09.2020.

В связи с тем, что в указанный в договоре срок подрядчик не выполнил в полном объеме работы, предусмотренные договором, истец 02.07.2020 направил в адрес ответчика уведомление N 1093 о нарушении последним сроков исполнения обязательства и начислении с 01.07.2020 неустойки.

В соответствии с пунктом 11.3 раздела 11 договора заказчик вправе расторгнуть договор без возмещения подрядчику убытков, обусловленных прекращением договорных отношений в случаях существенного нарушения подрядчиком принятых на себя обязательств, в том числе: неоднократное (более двух раз за период действия договора) нарушение подрядчиком условий договора и неисполнение указаний представителя заказчика, направленных подрядчику в форме предписания; выявления дефектов и работ, выполненных с отступлением от технического задания, без согласования таких отступлений с представителем заказчика.

Ранее направленное уведомление об отказе от договора от 28.08.2020 N 157 истцом было отозвано.

В тоже время, в связи с неисполнением требований заказчика об устранении недостатков и выполнении работ в нарушение условий договора, заказчик уведомлением от 14.09.2020 N 1694 отказался от договора в одностороннем порядке с 15.09.2020 и потребовал возвратить сумму неотработанного аванса в размере 2 036 723 руб. 16 коп.

Уведомление ответчиком получено.

Претензией от 05.11.2020 N 2102 истец потребовал у ответчика возврата неотработанного аванса в указанной сумме и оплаты начисленных штрафов и неустоек в общей сумме 1 206 42 руб. 52 коп.

Претензия оставлена без удовлетворения.

Полагая, что ответчик до расторжения договора не отработал перечисленный ему аванс в сумме 2 036 723 руб. 16 коп. (2 318 374 руб. 43 коп. (перечисленный аванс) + 657 186 руб. 31 коп. (перечислено после подписания акта от 22.05.2020 N 1) - 938 837 руб. 58 коп. (работы принятые истцом по акту от 22.05.2020 N 1)) истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика неосновательного обогащения, в соответствии с согласованной сторонами подсудностью (пункт 12.4. договора).

Также истец просит взыскать с ответчика, с учетом уточнения иска в ходе производства по делу, штраф в сумме 100 000 и неустойку в сумме 527 815 руб. 44 коп. за период с 01.07.2020 по 14.09.2020 начисленных на основании абзаца 1 пункта 9.3.1 договора за нарушение сроков выполнения работ по договору, а также штраф в сумме 50 000 и неустойку в сумме 402 806 руб. 52 коп. за период с 19.07.2020 по 14.09.2020 начисленных на основании абзаца 2 пункта 9.3.1 договора за задержку сроков устранения недостатков работ по акту от 10.07.2020.

В свою очередь ответчик обратился в суд со встречным иском к истцу о взыскании стоимости фактически выполненных работ имеющих для истца потребительскую ценность, с учетом проведенной по делу судебной экспертизы и уточнения иска, в сумме 2 851 029 руб. 26 коп.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, письменных пояснений сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение не подлежит отмене.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом и договором.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача подрядчиком результата работ, выполненных по договору строительного подряда, и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт сдачи подрядчиком заказчику их результата. Таким образом, основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате является сдача, а не приемка работ.

Пункт 1 статьи 702 и пункт 1 статьи 740 ГК РФ возлагают на подрядчика, выполнившего работы, обязанность сдать их результат заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

На основании пунктов 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как разъяснено в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", изложенная в пункте 4 статьи 753 ГК РФ норма означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Судом установлено, что часть выполненных работ по договору истцом выполнена и сдана истцу по акту КС-2 от 22.05.2020 N 1 на сумму 938 837 руб. 58 коп.

Остальные работы, как следует, в том числе, из проведенной по делу экспертизы, ответчиком выполнялись, однако к приемке истцу по актам КС-2 не предъявлялись, в том числе до даты одностороннего отказа истца от договора с 15.09.2020. Доказательств обратного в материалах дела нет.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор об объемах выполненных работ и качестве их выполнения, суд, определением от 07.10.2021 по ходатайству ответчика назначил судебную строительно-техническую экспертизу.

На разрешение эксперта поставлены вопросы: 1) Соответствуют ли выполненные ООО "Кастом" в порядке исполнения договора от 05.11.2019 N 2019.422915 работы по благоустройству объекта "Сквер 206 квартал" в г. Мурманск, пр. Героев-Североморцев, условиям договора, дополнительных соглашений к договору, требованиям технических регламентов, строительным нормам и правилам, 2) Какова общая стоимость выполненных ООО "Кастом" работ по договору в расценках согласованных сторонами, соответствующая условиям договора, 3) Какова стоимость работ выполненных ООО "Кастом" по договору сверх принятых МАУК "МГПС" по акту N 1 и справке N 1 от 22.05.2020 и предусмотренных договором, 4) Какова общая стоимость выполненных ООО Кастом" работ на объекте по договору, 5) Имеются ли дефекты в выполненных ООО "Кастом" работах по договору и носят ли они устранимый характер (в том числе в рамках исполнения гарантийных обязательств), 6) Если имеются недостатки (дефекты) носящие устранимый характер, возможно ли их устранение с использованием материалов использованных ООО "Кастом" при производстве работ по договору, 7) Какова стоимость устранения недостатков (дефектов) выполненных работ по договору, 8) Имеют ли выполненные ООО "Кастом" по договору работы для МАУК "МГПС" потребительскую ценность и какова стоимость работ имеющих потребительскую ценность.

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Север" Шевелькову Вадиму Анатольевичу.

По результатам проведенных исследований в материалы дела представлено заключение эксперта от 10.11.2021 N 12/10/21-СЭ (далее - заключение эксперта, Экспертиза).

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта работы, выполненные ответчиком, частично не соответствуют строительным нормам и правилам, однако частично соответствуют условиям договора, техническому заданию к нему и локальной смете (в сумме 4 660 370 руб.).

Часть работ ответчик выполнял без проектной документации. В работах выполненных ответчиком имеются дефекты, которые носят устранимый характер и их устранение потребует выполнение иных, новых работ, не предусмотренных договором.

Дефекты в произведенных работах возникли как в следствие брака допущенного ответчиком при производстве работ, так и вследствие недоработок проектной документации (проектных решений) разработанных истцом до заключения договора. Устранение дефектов потребует производство новых работ, не предусмотренных техническим заданием и локальной сметой к договору.

Объект реконструкции по договору в целом эксплуатируется заказчиком, результат работ используется истцом без каких-либо ограничений. Стоимость работ, фактически выполненных ответчиком, и имеющих потребительскую ценность для заказчика, в ценах 3-го квартала 2019 года) составляет 5 826 590 руб.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Судом установлено, что результаты выполненных ответчиком работ по договору хоть и имеют недостатки, однако носят устранимый характер, не снижают для истца потребительскую ценность комплекса выполненных работ, что исключает возможность истца отказаться от договора, в том числе, на основании указанной нормы.

Таким образом, суд обоснованно признал, что факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов выполненных работ и оплаты работ. Бремя доказывания наличия недостатков в результате выполненных подрядчиком работ в силу части 1 статьи 65 АПК РФ возлагается на заказчика (Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11).

Выводы, изложенные в заключении эксперта, указывают на устранимый характер выявленных недостатков в связи с чем истцом не доказан факт выполнения ответчиком работ, предусмотренных договором, с существенными и неустранимыми недостатками.

Так, суд справедливо принял во внимание, что согласно заключению эксперта и материалов дела, объект, на котором ответчиком выполнялись работы, эксплуатируется истцом без каких-либо ограничений. Факт использования результата работ подтверждается и прилагаемыми к заключению эксперта фотоматериалами, а также пояснениями эксперта на возражения истца на экспертное заключение.

Недостатки работ устранимы, а сам результат работ имеет для истца потребительскую ценность на сумму произведенных работ в размере 5 826 590 руб.

Суд правомерно признал, что выводы эксперта являются ясными, непротиворечивыми, основанными на исследованиях, методология и ход которых отражены с исчерпывающей полнотой в заключении экспертизы.

Явных дефектов и противоречий, которые могли бы повлечь недостоверность и неправильность выводов эксперта, суд не установил. У суда не имеется оснований не принимать заключение строительно-технической экспертизы.

Несогласие истца с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Надлежащих доказательств, опровергающих выводы экспертов, материалы дела не содержат.

В пункте 2 статьи 87 АПК РФ указано, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту.

Возражения истца по представленному экспертному заключению судом первой инстанции правильно были отклонены, в том числе с учетом доводов и пояснений эксперта.

Заключение экспертизы признано судом мотивированным и документально обоснованным, соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ. Исследования эксперта и сделанные выводы мотивированы, последовательны и оснований усомниться в обоснованности заключения у суда не имеется.

Суд апелляционной инстанции с учетом доводов представителя истца пригласил в судебное заседание эксперта ООО "Север" Шевелькова В.А. для дачи пояснений по существу проведенной экспертизы (заключение экспертов от 10.11.2021 N 12-10-21-СЭ).

От эксперта 10.03.2023 поступили ответы на вопросы истца и ответчика, которые апелляционный суд приобщил к материалам дела.

Учреждение, указывает на то что, эксперт, отвечая на вопросы, пересмотрел свои выводы, увеличив сметную стоимость работ в полтора раза и уменьшив стоимость работ с недостатками в четыре раза. Истец указывает на разность сметных расчетов, которые содержаться в заключении судебной экспертизы и сметных расчётов приложенных к ответам эксперта.

Между тем эксперт в своих ответах указывает на отсутствие критических, неустранимых дефектов работ подрядчика, не позволяющих эксплуатировать объект по назначению. Так же подробно указывает на недостатки технической документации, связанные с отсутствием архитектурных решений по водоотведению и обеспечению передвижения маломобильных групп населения.

В части необходимых корректировок расчетов, эксперт отвечая на вопросы, указывает только на необходимость корректировки количества бортовых камней на 7 шт. в сторону уменьшения с 98 на 91, так как в объемах указанных выполненных работ были дважды учтены бортовые камни, расположенные слева и справа от постамента памятника, которые уже были ранее учтены и отвечая на вопросы об уточнении площади, площадки уложенной гранитными плитами приводит математический расчёт площади укладки гранитных плит, без учёта площади бортовых камней, по периметру и швов. И так же производит корректировку в сметном расчете с учетом этих площадей.

Вопросы Учреждения N 1, 2, 4, 5 не относятся к экспертному исследованию.

На момент назначения судебной экспертизы Учреждение не предоставило в материалы акты по форме КС-2 и не ссылалось на них в своём исковом заявлении. Такие акты не были представлены эксперту для исследования.

Общество прикладывало к встречному исковому заявлению указанный акт, с целью подтвердить, что результат работ сдавался 19.08.2020 и необоснованно не были приняты заказчиком, в части работ, которые были выполнены и могли быть оплачены на 19.08.2020.

Встречный иск Общество предъявило после проведения судебной экспертизы и размер требований по встречному иску заявлялся, не исходя из актов КС-2, направленных в адрес Учреждения, а на основании заключения судебной экспертизы - ответа на вопрос N 8 "Какова стоимость работ имеющих потребительскую ценность?".

Вместе с тем после 19.08.2020 работы на объекте велись еще 25 дней, до 14.09.2020 и подрядчиком не только устранялись недостатки, но и выполнялись работы, которые, не были указаны в предшествующих актах.

14.09.2020 письмом N 1694 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора и потребовал возврата якобы неотработанного аванса в размере 2 063 723 руб. 16 коп.

Вместе с тем оснований для одностороннего отказа от исполнения договора со стороны заказчика не имелось. Работы по договору были уже выполнены подрядчиком, дефекты, которые возникли по причине недостатка работ подрядчика, не носят неустранимый характер, и не препятствуют эксплуатации объекта по назначению. Результат работ подрядчика был фактически принят заказчиком и на сегодняшний день эксплуатируется по назначению, без каких-либо ограничений уже более 2,5 лет.

Эксперт оценивает исследуемый объект, как объект строительства и указывает на то, что строительство данного объекта не допустимо, без разработанной проектной документации.

Заказчик, заключая договор подряда конкурентным способом в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ, разработал только смету и техническое задание, которое не содержало архитектурных решений по организации водоотвода с площадки и решений по организации решений для обеспечения передвижения маломобильных групп населения, а так же архитектурных решений по устройству других элементов объекта.

Истец при размещении извещения о проведении запроса заявок на заключение спорного договора в электронной форме, в разделе "Требования к участникам закупки" (пункт 4) - не предъявил к участникам закупки требования наличие специального допуска для выполнения работ по капитальному строительству, членству в Строительном СРО.

На строительство этого объекта заказчик не получал разрешение на строительство, так как проектная документация не разрабатывалась.

То есть истец в соответствии с условиями спорного договора подряда поручил Обществу выполнить определенный состав работ в соответствии с техническим заданием, сметой и указаниями подрядчика, а не выполнить работы по строительству объекта. Подрядчик выполнил работы в соответствии с условиями договора подряда и указаниями подрядчика, а большая часть возникших недостатков явилась следствием недостатков технического задания и отсутствия проекта работ.

В своих письменных ответах на вопросы эксперт отвечая на вопрос N 6 указывает, что схема вертикальной планировки представленная истцом, была оформлена только письмом N 793 от 28.05.2020.

Также, актом комиссионного осмотра от 19.08.2020 (см. CD-диск дело А42-10248/2020 - для эксперта, файл 2020.121.08 - иск +документы часть 1. Pdf) работы истцом были приняты у ответчика с замечаниями. Однако в акте замечания по несоответствию фактической схемы разуклонки площадки представленной схеме от 28.05.2020, отсутствуют.

В сопроводительном письме к схеме в адрес ответчика указано истцом указано, что ".раскладку плитки не принимать во внимание-". Однако истец совместно с данным указанием, отказавшись от проектной раскладки плит, не внес корректировку в значения абсолютных отметок вертикальной планировки. Эксперт отмечает, что как раз раскладка плит, представленная на схеме и обеспечивала разуклонку поверхности площадки и нормируемую ширину швов между плитами при приведенных абсолютных отметках планировки.

Отказавшись от проектной раскладки плит, и дав соответствующие указания ответчику, истец сам создал условия для возникновения дефекта в виде шва шириной 41 мм между осями "В-"Г".

Подрядчик выполнял работы в соответствии с техническим заданием и письменными указаниями заказчика.

В соответствии с частью 3 статьи 748 ГК РФ подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Таким образом, такие недостатки "превышение ширины шва между осями В-Г" никак нельзя отнести на подрядчика, так как Общество выполняло работы в соответствии с условиями договора и письменными указаниями заказчика.

С учетом того, что заказчик дал прямое указание подрядчику как выполнять работы по укладке плитки с разуклонкой в стороны, не принимая ко вниманию раскладку плитки, реализация прямого указания заказчика привела к возникновению дефекта "не прямолинейность швов, превышение ширины швов между плитами".

Кроме того эксперт отвечая на вопрос N 6 указывает, что даже при условии исправления дефектов покрытия из гранитных плит, сооружение объекта благоустройства общественного назначения, созданное Обществом и эксплуатируемое в настоящее время заказчиком, не может быть признано соответствующим требованиям безопасной эксплуатации, установленным "Техническим регламентом о безопасности зданий и сооружений" 384 ФЗ, так как на нем имеются более значительные и неустранимые скрытые дефекты, заложенные в техническом задании к договору (дефект 2, отсутствие разработанных мероприятий по водоотводу с основания и по обеспечению передвижения маломобильных групп населения).

В письменных ответах эксперта по заключению экспертизы (п. 29.5) эксперт с учетом вопросов истца, уточнив площадь плит с учетом меж плитных швов и бортовых камней, откорректировал расчет стоимости работ, результат которых имеет потребительскую ценность.

Согласно экспертному сметному расчету ЛС-5-Э корр., выполненному на основе расчетов в дополнительном исследовании (пункт 5.3.4.4.) уточненная стоимость работ, имеющих потребительскую ценность, в ценах 3 квартала 2019 года с учетом НДС 20% составляет: 5 819 280 руб.

Отвечая на вопрос Общества (вопрос N 3 (пункт 32 ответов): Из стоимости работ, имеющих потребительскую ценность, и указанных в смете ЛС-5-Э, экспертом были исключены стоимость плит, подлежащих перекладке при устранении дефектов, как не пригодных для повторной укладки. В случае, если при демонтаже подрядчиком будут применены надлежащие приспособления, указанные экспертом в заключении эксперта, и будет обеспечена сохранность плит, т.е. все демонтированные плиты будут пригодны для повторной укладки, какова будет стоимость работ, имеющих потребительскую ценность (локальная смета ЛС-5-Э)?"

Эксперт обосновывает исключение стоимости пригодных плит из стоимости фактически выполненных работ, имеющих потребительскую стоимость тем, что, по его мнению при перекладке плит данные плиты могут быть повреждены.

Вместе с тем эксперт не исключает возможность использование объекта и вовсе без перекладки плит, так как дефект в виде неравно линейных швов не препятствует эксплуатации объекта, и не является критическим дефектом, с которым нельзя эксплуатировать площадку.

Учреждение приняло объект и эксплуатирует его более 2,5 лет по прямому назначению, в том числе эксплуатируя по назначению участок, в котором эксперт вычел стоимость плит, которые необходимо переложить, предполагая, что при перекладке они могут быть повреждены.

Эксперт, отвечая на вопрос N 3 (ООО "Кастом"), указывает, что при 100% сохранности плит при замене плит на 2-м участке, исключенного из имеющих потребительскую ценность, стоимость работ, имеющих потребительскую ценность согласно экспертному расчету (табл. 5.3.4.4) (п. 5 настоящих ответов), и локальному сметному расчету ЛС-5-1-Э в ценах 3-го квартала 2019 года, с учетом корректировок значений площадей, внесенных по результатам расчета, а, выполненного для ответов на вопросы ООО "Кастом", составляет 6 826 98 руб. 80 коп.

Довод истца о назначении повторной экспертизы по тем же вопросам в другом экспертном учреждении судом первой инстанции отклонен правомерно, поскольку несогласие стороны с экспертным заключением не является достаточным основанием для проведения повторной экспертизы и спорный объект работ по договору является по существу парком на открытой местности, фактически используется истцом уже более 3-х лет (после расторжения договора с 15.09.2022), что по правильному мнению суда уже привело к естественному износу объекта, объективному снижению ценности выполненных работ, а также с учетом того, что в настоящий момент в условиях города Мурманска (крайнего севера) наступил зимний период, имеется снежный покров, и проведение повторной экспертизы естественно приведет к отложению ее проведения до летнего периода до схода снега (ориентировочно до мая 2023 года).

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Между тем, в настоящем случае, подрядчик, с целью достижения целей договора, выполнил работы, в том числе, не предусмотренные договором, техническим заданием и локальной сметой. Имеющиеся недостатки работ возникли как по вине подрядчика, так и в результате недоработок технической документации представленной подрядчику при заключении договора. Подрядчик, по существу, был вынужден в рамках исполнения договорных обязательств выполнять работы не предусмотренные техническим заданием и локальной сметой к договору.

С учетом изложенного, на основании совокупности перечисленных выше норм права, правоприменительных подходов и обстоятельств дела, ответчик, по мнению суда, вправе требовать от истца оплаты стоимости фактически выполненных работ имеющих для истца потребительскую ценность и используемых им без каких-либо ограничений.

Стоимость работ имеющих для истца потребительскую ценность и используемых им без каких-либо ограничений, согласно экспертному заключению, составляет 5 826 590 руб.

В ходе выполнения работ истец оплатил ответчику аванс и принятые работы в общей сумме 2 975 560 руб. 74 коп. (= 2 138 374 руб. 43 коп. + 657 186 руб. 31 коп.).

При этом доказательств оплаты стоимости фактически выполненных истцом работ по договору в сумме 2 851 029 руб. 26 коп. (= 5 826 590 руб. - 2 975 560 руб. 74 коп.), как в установленные договором сроки, так и на дату рассмотрения спора, ответчиком не представлено.

Долг в указанной сумме определен ответчиком с учетом проведенной по делу экспертизы, документально подтвержден и обоснованно взыскан в судебном порядке.

С учетом изложенного, встречный иск, с учетом уточнения, обоснован и правомерно удовлетворен в размере 2 851 029 руб. 26 коп.

Относительно требования истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в порядке статьи 1102 ГК РФ в размере 2 036 723 руб. 16 коп., возникшего у ответчика, по мнению истца, в виде неотработанного аванса по договору, суд пришел к следующему выводу.

Судом установлено, что аванс по договору ответчиком отработан, поскольку с учетом экспертного заключения работы, в том числе не предусмотренные техническим заданием к договору, ответчиком выполнены, имеют для истца потребительскую ценность и используются им без каких-либо ограничений.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания неотработанного аванса.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение срока выполнения работы.

Под неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Соглашение об уплате неустойки за просрочку окончания работы и за иные нарушения по Договору согласовано в настоящем случае в пункте 9.3.1 договора.

За нарушение сроков выполнения работ по договору и за нарушение сроков устранения недостатков работ, на основании соответственно абзацев 1 и 2 пункта 9.3.1 договора истец начислил ответчику соответственно:

- штраф в сумме 100 000 и неустойку в сумме 527 815 руб. 44 коп. за период с 01.07.2020 по 14.09.2020 (нарушение сроков выполнения работ по договору),

- штраф в сумме 50 000 и неустойку в сумме 402 806 руб. 52 коп. за период с 19.07.2020 (срок устранения недостатков установлен актом от 10.07.2020) по 14.09.2020 (за задержку сроков устранения недостатков работ).

Всего ответчику начислены штрафы и неустойки в сумме 1 080 621 руб. 96 коп.

Расчеты штрафов и неустойки судом проверены, признаны соответствующими условиям договора, как произведенные от суммы неисполненного обязательства (6 944 943 руб. 36 коп.).

Ходатайство ответчика о снижении размеров штрафов и неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ как несоразмерные нарушенному обязательству, а также в порядке статьи 404 ГК РФ как нарушения допущенные с учетом, в том числе, недостатков разработанной истцом проектной документации и наличием соответственно вины истца в нарушении сроков выполнения работ и устранения недостатков работ, судом отклонено обоснованно.

С учетом изложенного, уточненный первоначальный иск правомерно удовлетворен частично в размере 1 080 621 руб. 96 коп.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права принял законное и обоснованное решение. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 14.11.2021 по делу N А42-10398/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Черемошкина

Судьи

С.А. Нестеров Н.С. Полубехина