Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2023 г. N 08АП-407/23 по делу N А46-16463/2022

город Омск

05 апреля 2023 г.

Дело N А46-16463/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Усовой Ю.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-407/2023) индивидуального предпринимателя Мустафиновой Жанаргуль Амантаевны на решение Арбитражного суда Омской области от 01.12.2022 по делу N А46-16463/2022 (судья Колмогорова А.Е.), принятое заявление индивидуального предпринимателя Мустафиновой Жанаргуль Амантаевны (ОГРНИП 304550726900011, ИНН 550700679947) к Администрации города Омска (ОГРН 1025500757259, ИНН 5503047244, адрес: 644099, город Омск, улица Гагарина, дом 34), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации Кировского административного округа (ОГРН 1025501396360, ИНН 5507010862, адрес: 644082, город Омск, улица Профинтерна, 1.дом 5), о признании приказа департамента контроля Администрации города Омска от 14.09.2022 N 13 недействительным в части подпункта 16 пункта 1.

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мустафинова Жанаргуль Амантаевна (далее - заявитель, ИП Мустафинова Ж.А., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Администрации города Омска (далее - заинтересованное лицо, Администрация) о признании приказа департамента контроля Администрации города Омска от 14.09.2022 N 13 недействительным в части подпункта 16 пункта 1.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Кировского административного округа (далее - Администрация округа).

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.12.2022 по делу N А46-16463/2022 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Мустафинова Ж.А., обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что судом первой инстанции не учтены положения части 6 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", согласно которой утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

Кроме того, ИП Мустафинова Ж.А., считает, что не соблюдены требования Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294 -ФЗ) при осуществлении муниципального контроля в части отсутствия оснований проведения плановой проверки, проведения проверки без распоряжения или приказа, нарушения срока уведомления о проведении проверки, неознакомления проверяемого лица с актом проверки, составленным по установленной форме.

Администрацией представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо не согласилось с доводами подателя апелляционной жалобы.

Стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

14.09.2022 департаментом контроля Администрации города Омска (далее - Департамент) издан приказ N 13 "О выносе самовольно размещенного движимого имущества" (далее - Приказ), в соответствии с которым (подпункт 16 пункта 1) павильон площадью 21,66 кв. м, установленный по адресу: ул. Профинтерна, д. 10 (10 м юго-западнее), в Кировском административном округе г.Омска, определен как нестационарный торговый объект (далее - НТО) - самовольно размещенное движимое имущество. Определен срок добровольного выноса и (или) демонтажа до - 23.09.2022 года, срок принудительного выноса и (или) демонтажа установлен - до 03.11.2022 года (пункты 2; 3 Приказа).

ИП Мустафинова Ж.А., владея указанным НТО и полагая, что подпункт 16 пункта 1 приказа от 14.09.2022 N 13 является незаконным, обратилась в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования суд первой инстанции пришел к выводу о том, что приказ департамента контроля Администрации города Омска от 14.09.2022 N 13 в части подпункта 16 пункта 1, права и законные интересы заявителя не нарушает.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 29 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) предоставление гражданам и юридическим лицам земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции.

Пунктом 1 статьи 39.36 ЗК РФ установлено, что размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска (далее - схема размещения) в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, регулируются Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ), а также Правилами включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 N 772.

Так, пунктом 6 статьи 2 Законом N 381-ФЗ определено, что нестационарным торговым объектом является торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Особенности размещения нестационарных торговых объектов установлены статьей 10 Закона N 381-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона N 381-ФЗ).

Постановлением администрации города Омска N 1041-п "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска" утверждена схема размещения объектов - указаны адресные ориентиры и площадь НТО.

Порядок размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска, предусматривающий, что размещение таких торговых объектов на территории города Омска производится в соответствии с утвержденной администрацией города Омска схемой размещения нестационарных торговых объектов на территории города, утвержден постановлением Администрации города Омска от 23.12.2014 N 1812-п "О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска" (далее - Постановление от 23.12.2014 N 1812-п).

Схема размещения НТО разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Порядок разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения НТО утвержден приказом Министерства экономики Омской области от 23.08.2010 N 28 "О Порядке разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения нестационарных торговых объектов" (далее - Порядок разработки схем).

В силу Порядка размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска, утвержденного приведенным постановлением, этот правовой акт определяет процедуру размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска без формирования земельных участков, процедуру взаимодействия структурных подразделений Администрации города Омска при разработке схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска, порядок внесения в нее изменений, в том числе требования к составу, последовательности разработки, согласования и утверждения указанной схемы размещения.

Как следует из материалов дела, размещение НТО предпринимателя схемой размещения не предусмотрено. В целях включения НТО в схему размещения предприниматель не обращался.

Также у предпринимателя отсутствует действующий договор на размещение НТО.

Ссылки подателя жалобы на положения части 6 статьи 10 Закона N 381-ФЗ, согласно которым утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы, отклоняются апелляционным судом как необоснованные.

В соответствии с указанными положениями и на основании пункта 26 Порядка размещения нестационарных торговых объектов владельцы нестационарных торговых объектов, размещенных в местах, не установленных схемой размещения нестационарных торговых объектов, имеющие договоры аренды земельных участков, заключенные до вступления в силу настоящего Порядка на неопределенный срок, используют данные нестационарные торговые объекты до момента прекращения указанных договоров аренды в установленном законодательством порядке.

Между тем, у предпринимателя отсутствует действующий договор на размещение НТО.

Таким образом, на момент издания оспариваемого приказа спорное НТО не включено в схему, а также предприниматель не имел действующего договора на размещение НТО.

В силу пункта 10 Постановления от 23.12.2014 N 1812-п самовольно установленный нестационарный торговый объект - нестационарный торговый объект, размещенный без соблюдения указанного постановления.

В соответствии с пунктами 49 Постановления от 23.12.2014 N 1812-п контроль за соблюдением указанного Порядка возлагается на администрации административных округов и Департамент.

Пунктом 51 Постановления от 23.12.2014 N 1812-п закреплено, что при осуществлении указанного контроля Департамент:

1) выявляет факты незаконного размещения, самовольной установки нестационарных торговых объектов;

2) осуществляет вынос незаконно размещенных и самовольно установленных нестационарных торговых объектов в соответствии с порядком выноса движимого имущества в городе Омске.

Аналогичные полномочия Департамента закреплены в подпунктах 1, 2 пункта 18 Положения о департаменте контроля Администрации города Омска, утвержденном постановлением Администрации города Омска от 09.04.2013 N 371-п "О департаменте контроля Администрации города Омска".

Порядок выноса движимого имущества в городе Омске утвержден постановлением Администрации города Омска от 30.01.2014 N 95-п "Об утверждении Положения о порядке выноса движимого имущества в городе Омске" (далее - Порядок N 95-п).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 Порядка N 95-п Департамент определен уполномоченным органом на территории города Омска по выявлению самовольно размещенных нестационарных торговых объектов, не связанных прочно с земельным участком, вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженернотехнического обеспечения, размещенных без соблюдения Порядка размещения НТО, либо не демонтированных владельцами нестационарных торговых объектов по истечении срока действия договора на размещение нестационарного торгового объекта на территории города Омска или в случае расторжения указанного договора по основаниям, предусмотренным законодательством.

Руководствуясь Порядком N 95-п, Департаментом проведены мероприятия в которых выявлен торговый павильон площадью 21,66 кв. м, установленный по адресу: ул. Профинтерна, д. 10 (10 м югозападнее), в Кировском административном округе города Омска, размещенный вне схемы размещения нестационарных торговых объектов, утвержденной постановлением Администрации города Омска от 04.08.2014 N 1041-п "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска".

Торговый объект расположен в границах земельного участка, государственная собственность на который не разграничена.

По информации, предоставленной администрацией Кировского административного округа города Омска, торговое место по договору размещения НТО на дату составления акта контроля не предоставлялось.

В соответствии с пунктом 5 Порядка N 95-п каждый случай выявления самовольно размещенного движимого имущества оформляется актом, в котором указываются: сведения о земельном участке либо сведения о месте размещения нестационарного торгового объекта в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов; дата, время составления акта; наименование структурного подразделения Администрации города Омска, подготовившего акт; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), составившего (составивших) акт; место нахождения выявленного объекта; сведения о признаках нарушений, о лицах (если такие установлены), допустивших выявленные нарушения, статьи и пункты нормативного правового акта, требования которого нарушены; сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом лиц, присутствовавших при выявлении объекта, их подписи или отказ от подписи и другие сведения; сведения о наличии или отсутствии возможности перемещения движимого имущества без нарушения целостности конструкций.

Приложением к акту является фотографический материал проверяемого участка и расположенных на нем объектов, а также в случае составления акта в отношении нестационарного торгового объекта карта-схема территории в радиусе 20 м от центральной точки места размещения самовольно размещенного нестационарного торгового объекта, выполненная на адресном плане города Омска (далее - карта-схема).

Акт в течение трех рабочих дней с момента его составления направляется в правоохранительные органы для установления лица, самовольно разместившего движимое имущество, и для решения вопроса о привлечении указанного лица к административной ответственности.

На основании составленных актов администрации административных округов города Омска готовят планы выноса и (или) демонтажа движимого имущества на территории соответствующих административных округов города Омска, которые размещаются в сети "Интернет" на официальном сайте Администрации города Омска (пункт 5.1 Порядка N 95-п).

Выносу и (или) демонтажу подлежит выявленное самовольно размещенное движимое имущество (пункт 6 Порядка N 95-п).

Согласно пункту 8 Порядка N 95-п на основании акта администрации административных округов города Омска готовят распоряжение главы администрации административного округа города Омска с учетом размещенных в сети "Интернет" на официальном сайте Администрации города Омска окружных планов выноса и (или) демонтажа движимого имущества. В случае издания Распоряжения в отношении нестационарного торгового объекта приложением к Распоряжению является карта-схема.

В Распоряжении указываются, в том числе, срок, в который должно быть добровольно вынесено и (или) демонтировано самовольно размещенное движимое имущество, составляющий не более 10 календарных дней и срок, в который выносятся и (или) демонтируются нестационарные торговые объекты, самовольно размещенные в пределах территории, указанной в карте-схеме, определяемый в соответствии с абзацем вторым пункта 24.1 настоящего Положения (пункт 9 Порядка N 95-п).

Как усматривается из материалов дела, факт выявления самовольно размещенного НТО оформлен актом о выявлении самовольно размещенного нестационарного торгового объекта от 03.08.2022 N 81-НТО-КАО-2022 (далее - Акт контроля) с приложением фотографического материала проверяемого участка и расположенных на нем объектов, а также карты-схемы территории в радиусе 20 м от центральной точки места размещения самовольно размещенного нестационарного торгового объекта, выполненная на адресном плане города Омска.

Руководствуясь пунктом 5.1 Порядка N 95-п директором департамента контроля Администрации города Омска утвержден годовой план выноса (или демонтажа) движимого имущества на 2022 год N 2022-08-12(02), в перечень которого включен данный НТО и размещен на официальном сайте Администрации города Омска в сети "Интернет" ( л.д. 58).

Кроме того, руководствуясь пунктами 8, 10 Порядка N 95-п издан приказ директора департамента контроля Администрации города Омска от 14.09.2022 N 13 "О выносе самовольно размещенного движимого имущества", опубликованный в газете "Третья столица" N 44 от 15.09.2022, и размещенный на официальном сайте Администрации города Омска в сети "Интернет".

Следовательно, все предусмотренные Порядком N 95-п процедуры соблюдены, в свою очередь, НТО предпринимателя не включен в схему размещения НТО на дату вынесения приказа, действующие договоры на размещение НТО отсутствуют, что свидетельствует о законности приказа от 14.09.2022 N 13 в части НТО заявителя.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при издании оспариваемого приказа Администрацией нарушены положения Закона N 294-ФЗ, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в рассматриваемом случае действия Администрации произведены не в рамках муниципального контроля, а в рамках выполнения публичной (муниципальной) функции по освобождению территории городского округа от самовольных объектов в порядке Положения о порядке выноса движимого имущества в г. Омске.

Следовательно, составление акта осмотра не является проверкой какого-либо лица, а формой контроля за соблюдением закона на определенной территории, то есть не требует взаимодействия с владельцем объекта.

При этом согласно части 1 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, относятся: плановые (рейдовые) осмотры (обследования) территорий, акваторий, транспортных средств в соответствии со статьей 13.2 настоящего Федерального закона (пункт 1); административные обследования объектов земельных отношений (пункт 2); наблюдение за соблюдением обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, посредством анализа информации о деятельности либо действиях юридического лица и индивидуального предпринимателя, которая предоставляется такими лицами без возложения на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей обязанностей, не предусмотренных федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (пункт 7).

В силу части 2 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями проводятся уполномоченными должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в пределах своей компетенции на основании заданий на проведение таких мероприятий, утверждаемых руководителем или заместителем руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Таким образом, осуществление мероприятий в порядке, установленном статьей 8.3 Закона N 294-ФЗ, проводится исключительно на основании заданий на проведение таких мероприятий и не требуют принятия распоряжения о проведении проверки, уведомления о проведении проверки, составления акта проверки и вручения его для ознакомления и подписания заявителю.

С учетом изложенного, оспариваемый приказ положениям Закона N 294-ФЗ не противоречит, поскольку контроль за соблюдением порядка размещения НТО не является видом муниципального контроля и не подлежит регулированию законодательством в сфере осуществления муниципального контроля.

В целом доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 01.12.2022 по делу N А46-16463/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер