Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2023 г. N 04АП-104/23 по делу N А58-5191/2022

г. Чита

07 апреля 2023 г.

Дело N А58-5191/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2023 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломако Н.В.,

судей Будаевой Е.А., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Снабженец-2" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 ноября 2022 года по делу N А58-5191/2022 по заявлению акционерной компании "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) (ИНН 1433000147, ОГРН 1021400967092) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) о признании недействительными решения от 23.03.2022 по результатам рассмотрения жалобы N 014/07/3-312/2022,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа - общества с ограниченной ответственностью "Снабженец-2" (ИНН 9717091103, ОГРН 1207700133596),

при участии в судебном заседании:

от АК "Алроса" (ПАО): Емельянова Л.В.- представитель по доверенности от 29.03.2021, представлен диплом о наличии высшего юридического образования,

УСТАНОВИЛ:

Акционерная компания "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) (далее -заявитель, АК "Алроса" (ПАО), Компания) обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - заинтересованное лицо, Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.03.2022 по результатам рассмотрения жалобы N 014/07/3-312/2022.

Определением суда от 05.07.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа привлечено общество с ограниченной ответственностью "Снабженец-2" (далее - третье лицо).

Федеральным законам "О защите конкуренции", "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", признано недействительным. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов акционерной компании "АЛРОСА" (публичное акционерное общество). Взысканы с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) в пользу акционерной компании "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, третье лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 ноября 2022 года по делу N А58-5191/2022 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из апелляционной жалобы, в данном случае имеет место нарушение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку в процессе исполнения контракта (договора) заказчик имеет преимущество по отношению к исполнителю в виде отказа от приема услуг без возмещения затрат на их оказание.

В материалы дела поступил письменный отзыв, в котором заявитель выводы суда первой инстанции поддержал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 12.01.2023.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2023 года в составе суда, рассматривающего дело, в соответствие с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Басаева Д. В. на судью Сидоренко В. А.

Заинтересованное лицо и третье лицо представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом. Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Представитель заявителя в судебном заседании, возражая доводам апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 03.03.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок https://zakupki.gоv.ru/ размещено извещение N 32211191542 о проведении конкурентной закупки в электронной форме.

Предмет закупки: Оказание услуг по производству анимационного мультфильма на основе сборника "Колодец сказок".

Заказчик: Акционерная компания "АЛРОСА" (публичное акционерное общество).

Начальная (максимальная) цена договора: 2 476 800, 00 рублей.

Адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет": АО "ЕЭТП": http://com.roseltorg.ru

Дата начала срока подачи заявок: 03.03.2022 (мск).

Дата и время окончания срока подачи заявок: 16.03.2022 в 16:00 (мск).

Дата подведения итогов: 11.05.2022 (мск).

Деятельность АК "АЛРОСА" (ПАО) по закупкам товаров, работ, услуг регулируется положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц".

В силу требований части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ Компанией в целях определения правил и порядка осуществления закупочной деятельности решением Наблюдательного совета АК "АЛРОСА" (ПАО) 15.02.2022 (протокол N 01/351-ПР-НС от 16.02.2022) утверждено Положение о закупках АК "АЛРОСА" (ПАО).

Подпунктом 2 а) пункта 13.1.1 Положения о закупках предусмотрена возможность Компании проведения конкурентной закупки, не являющейся торгами - тендер.

15.03.2022 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" поступила жалоба ООО "Снабженец-2" на положения документации заказчика АК "АЛРОСА" (ПАО) при проведении вышеуказанной закупки.

Третье лицо указало в жалобе на положения документации (технического задания), ограничивающие права потенциального участника закупки ООО "Снабженец-2": в п. 11 технического задания (Требования к качеству оказываемых услуг и гарантийные обязательства) договора Заказчика прописаны следующие условия: "Привлечение к выполнению обязательств по Договору третьих лиц (субподрядчиков), в том числе физических лиц (авторов) по гражданско-правовым договорам (по договорам авторского заказа), должно быть согласовано с Заказчиком". Заявитель жалобы считает, что ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников закупки; в п.2.4. проекта договора (особые условия) Заказчика предъявлены следующие условия: "Контрагент предоставляет Компании право на односторонний отказ от договора (исполнения договора). Компания вправе отказаться от договора (исполнения договора) путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается по истечении 10 дней с момента направления Компанией данного уведомления, если иное не предусмотрено в уведомлении. Право на односторонний отказ от договора предоставляется Компании без дополнительной платы (уплаты денежной суммы) и без возмещения возможных расходов или убытков Контрагента в связи с использованием Компанией этого права". Заявитель жалобы считает, что указанный пункт является полностью дискриминационным, так как в течение исполнения договора могут быть понесены затраты по исполнению договора, которые Заказчик отказывается возмещать, публикуя в своем проекте договора явное противоречие ст.782 ГК РФ (односторонний отказ от договора) и п. 1 ст. 10 ГК РФ.

Заявитель жалобы просил Якутское УФАС обязать заказчика внести изменения в документацию, а также отменить (или перенести дату для подачи заявок) торги и обязать Заказчика их продлить, чтобы податель жалобы мог бы принять участие в проведении торгов после приведения в соответствие действующему законодательству РФ Заказчиком закупочной документации, так как ООО "Снабженец-2" желает участвовать в торгах, но не имеет возможности принять в них участие при наличии допущенных Заказчиком нарушений.

17.03.2022 в адрес Компании поступило уведомление Якутского УФАС от 17.03.2022 N 02/791 о поступлении жалобы от ООО "Снабженец-2" и приостановлении заключения договора до рассмотрения жалобы по существу.

23.03.2022 по результатам рассмотрения жалобы Якутским УФАС принято решение о признании жалобы N 014/07/3-312/2022 ООО "Снабженец-2" при проведении закупки "Оказание услуг по производству анимационного мультфильма на основе сборника "Колодец сказок") (извещение N 32211191542) на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru обоснованной, о признании АК "АЛРОСА" (ПАО) нарушившей п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, о передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного производства.

Одновременно антимонопольным органом выдано предписание Компании, которое исполнено заявителем.

Между тем, Компания, не согласившись с решением Якутского УФАС от 23.03.2022 по результатам рассмотрения жалобы N 014/07/3-312/2022, обратилась в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, третье лицо обратилось в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции правильно руководствовался следующими нормами права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Целями правового регулирования, в том числе - посредством принятия и применения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (статья 4 поименованного Федерального закона).

Целями регулирования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При этом конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований Закона о закупках.

Конкурентные закупки осуществляются путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений); иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям Закона о закупках.

По правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает, в частности, жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В рамках процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Якутское УФАС при рассмотрении жалобы третьего лица пришло к выводу о том, что требование о согласовании с Заказчиком привлечения к выполнению обязательств по Договору третьих лиц (субподрядчиков), в том числе физических лиц (авторов) по гражданско-правовым договорам (по договорам авторского заказа) не является достаточно информативным и создает для потенциальных участников Закупки неясность процедуры согласования участия субподрядчиков, пункт 11 Технического задания не содержит порядка согласования и не отсылает к нормам такого порядка, установленных документацией, установление данного требования в 11 Технического задания является нарушением требований Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ, а именно нарушением принципа информационной открытости закупки (п. 1 ч. 1 ст. 3) и требования к содержанию документации (п. 1 ч. 10 ст. 4).

Относительно доводов Компании, возражения УФАС и третьего лица судом первой инстанции сделаны следующие правильные выводы.

Положения Закона о закупках не содержат отдельного понятия и определения "техническое задание".

Техническим заданием является документ, в котором приведены описание предмета закупки, указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Закон о закупках не предусматривает техническое задание в качестве отдельного составного элемента документации о закупках, и более того, отсутствуют какие-либо установленные Законом о закупках требования к его содержанию и порядку его оформления, отдельные от общих требований к документации о закупке, установленных частью 10 статьи 4 Закона о закупках; не устанавливает правил о том, что описание предмета закупки, в котором указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики предмета закупки должно содержать в себе условия привлечения субподрядчиков.

Из совокупности норм Закона о закупках следует, что действия заказчика могут быть признаны не соответствующими требованиям Закона о закупках только в том случае, если они осуществлены не в соответствии с требованиями Закона о закупках и положением о закупках.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках.

Пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках устанавливает принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Согласно позиции Президиума Верховного Суда РФ, выраженной в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

С учетом изложенного, суд первой инстанции верно посчитал, что в случае, если Положение о закупках заказчика предусматривает возможность установления требований для субподрядчиков в целях повышения эффективности использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика с необходимым для заказчика показателем качества и надежности, условия привлечения субподрядчиков сами по себе не могут быть признаны противоречащими положения Закона о закупках.

Из материалов дела следует, что пунктом 22.2 Положения о закупках АК "АЛРОСА" (ПАО) предусмотрена возможность привлечения субподрядчиков с особенностями установления требований к субподрядчикам (соисполнителям, изготовителям), указанными в подпунктах пункта 22.2.

В документации о спорной закупке также содержатся условия в части возможности привлечения субподрядчиков, соответствующие Положению о закупках Компании, а именно пункты 1.2.27, 1.2.29, 2.1.9, 6.2.

Подпунктом 3 пункта 3.12.7 Документации о закупке предусмотрено, что несоответствие участника установленным требованиям (раздел 6), а также при наличии соответствующих требований (п. 1.2.27 информационной карты) - несоответствие заявленных участником субподрядчиков/соисполнителей является основанием для отказа в допуске участника.

Таким образом, привлечение к выполнению обязательств по договору третьих лиц (субподрядчиков), в том числе физических лиц (авторов) по гражданско-правовым договорам (по договорам авторского заказа) согласовывается с заказчиком еще на стадии участия в закупке, поскольку соответствие субподрядчика установленным требованиям рассматривается заказчиком на этапе рассмотрения заявок, при этом в Документации о закупке определены конкретные основания, при котором субподрядчик может быть отклонен.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Документация о закупке содержала исчерпывающие условия участия и рассмотрения заявок участников в части привлекаемых субподрядчиков и вывод УФАС о нарушении принципа информационной открытости закупки и требований к содержанию документации является необоснованным и незаконным.

Более того, требование о согласовании с Заказчиком привлечения к выполнению обязательств по Договору третьих лиц (субподрядчиков), в том числе физических лиц (авторов) по гражданско-правовым договорам (по договорам авторского заказа) не является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 20.06.2017 N 305-КГ17-3423, а также пункту 7 Обзора судебной практики от 16.05.2018, условие документации о закупке, устанавливающее запрет на привлечение участником закупки для исполнения договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Следовательно, включение в документацию о закупке требования о согласовании с Заказчиком привлечения к выполнению обязательств по Договору третьих лиц (субподрядчиков), в том числе физических лиц (авторов) по гражданско-правовым договорам (по договорам авторского заказа) не противоречит Закону N 223-ФЗ и Закону N 135-ФЗ, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Представление сведений о субподрядчиках не ограничивает участников закупки в ведении предпринимательской деятельности и является необходимым для наиболее объективной оценки заявок при наличии сведений об имеющихся у исполнителя собственных или привлеченных ресурсах.

Условие, устанавливающее запрет на привлечение участником закупки для исполнения договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемой ситуации антимонопольным органом таких доказательств не представлено, названые выше обстоятельства Якутским УФАС не устанавливались и не исследовались.

Как следует из оспариваемого решения и установлено судом первой инстанции, при рассмотрении жалобы третьего лица Якутское УФАС пришло к выводу о том, что условия проекта договора, а именно право Компании на односторонний отказ от договора (исполнения договора), путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора), а также право Компании на односторонний отказ от договора без дополнительной платы (уплаты денежной суммы) и без возмещения возможных расходов или убытков Контрагента в связи с использованием Компанией этого права, идут в разрез с действующими нормами Гражданского Кодекса Российской Федерации, а именно пункта 1 статьи 782: "Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов".

Относительно указанных доводов судом первой инстанции также сделаны следующие правильные выводы.

В рамках процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Между тем, нарушение пункта 1 статьи 782 Гражданского кодекса РФ, которое вменено Якутским УФАС Компании в качестве нарушения, не взаимосвязано ни с одним основанием, предусмотренным частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Так, условие о возможности одностороннего отказа в проекте договора не является критерием оценки участника и (или) заявки, что исключает его рассмотрение в качестве неизмеряемого требования к участнику, отвечает требованиям информационной открытости закупки, поскольку указанное условие договора размещено в составе Документации о закупке в ЕИС, также указанное условие договора применимо к любому лицу, которые по результатам проведения закупочных процедур будет выбрано победителем закупки, поскольку не содержит каких-либо условий его применения, соответственно, обеспечено равноправие (отсутствие дискриминации) для всех участников закупки, что исключает какую-либо взаимосвязь с необоснованным ограничением конкуренции при проведении закупки.

Судом первой инстанции верно указано на то, что в рассматриваемом случае с жалобой на действия заказчика в УФАС обратилось третье лицо ООО "Снабженец-2" - лицо, не являвшееся участником закупки, и обратилось оно не по вопросу нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в закупке, повлиявшими на его права и законные интересы вследствие нарушения порядка организации и проведения торгов, как то предусмотрено частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а привело доводы совершенно иного содержания, такие как не согласие с проектом договора.

При этом, оспариваемое решение Якутского УФАС не содержит выводов о доказанности нарушения прав и законных интересов ООО "Снабженец-2" в сфере осуществления предпринимательской деятельности в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, что указывает на неверное определение УФАС круга лиц, которые могут обратиться в Управление с жалобой, в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом установленного частью 10 статьи 3 Закона о закупках исчерпывающего перечня оснований.

Из содержания жалобы ООО "Снабжененц-2" следует, что поводом для обращения стало его несогласие с проектом договора, в которой он усмотрел нарушение статьи 782 Гражданского Кодекса Российской Федерации, и в отношении, которого в последствии антимонопольным органом принято оспариваемые решение и предписание.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции в том, что у Якутского УФАС отсутствовали основания, предусмотренные частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, для рассмотрения жалобы ООО "Снабженец-2" в части несогласия с проектом договора по существу.

Сам по себе факт того, что ООО "Снабженец-2" на момент рассмотрения жалобы мог быть "потенциальным участником" закупки, не является основанием для расширительного толкования антимонопольным органом круга лиц, которые могут обратиться в антимонопольный орган с жалобой, в порядке статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, с учетом установленного частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ исчерпывающего перечня оснований.

Более того, УФАС ошибочно пришло к выводу, что отношения между Заказчиком и контрагентом, выявленным по результатам закупок, должны быть регулированы частью 1 статьи 782 Гражданского кодекса РФ.

Предметом договора, как и закупки, являлась разработка одного художественного анимационного ролика на основе авторских сказок из сборника "Колодец сказок" АК "АЛРОСА" (ПАО) с озвучкой на трёх языках.

Согласно подпункту 9 пункта 9 Технического задания было предусмотрено согласование финальной версии ролика с Заказчиком, согласно которой для согласования с Заказчиком все указанные материалы направляются на электронную почту ответственного исполнителя по договору со стороны Заказчика. Согласование Заказчиком каждого этапа оказания услуг выполняется в срок не более 7 календарных дней. Доработка материалов Исполнителем по итогам согласования выполняется в срок не более 7 календарных дней. Результатом оказания услуг является производство анимационного ролика, соответствующего требованиям Технического задания, в электронном виде.

Согласно пункту 13 Технического задания была предусмотрена приемка и оплата после исполнения всех обязательств. Услуга по разработке анимационного ролика с озвучкой на трех языках считается оказанной и подлежит оплате при передаче Заказчику готового анимационного ролика согласно технического задания на электронном носителе в адрес Заказчика и подписания акта оказанных услуг.

Тем самым, предметом договора и закупки было предусмотрено создание анимационного продукта, отвечающего требованиям технического задания Заказчика, передаваемого на электронном носителе, а не сам процесс создания анимационного продукта без требований к результату.

Соответственно, как верно указано судом первой инстанции, отношения сторон по договору подлежат регулированию нормами ГК РФ о договоре подряда.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы о необходимости квалификации спорных правоотношений в порядке главы 39 ГК РФ подлежат отклонению.

Согласно статье 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Из указанного следует, что в случае если заказчик не требует передачи ему результата незавершённой работы, то компенсация подрядчику произведенных затрат не гарантирована ГК РФ.

Статьей 717 ГК РФ предусмотрено, что, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, сторонам договора подряда предусмотрено право определять в договоре иное условие, нежели то, что предусмотрено статьей 717 ГК РФ, что и было предусмотрено проектом договора.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение УФАС не соответствует положениям Федеральных законов "О защите конкуренции", "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и нарушает права и законные интересы Компании в предпринимательской деятельности, вследствие чего удовлетворил заявленные требования.

Ссылки в апелляционной жалобе на судебную практику не принимаются апелляционным судом, поскольку указанные в жалобе судебные акты не имеют для настоящего спора преюдициального значения, приняты по обстоятельствам, не тождественным установленным по настоящему делу и не опровергают правильность выводов обжалуемого решения.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 03 ноября 2022 года по делу N А58-5191/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Ломако

Судьи

В.А.Сидоренко Е.А.Будаева