Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2023 г. N 15АП-3425/23 по делу N А53-26633/2022

город Ростов-на-Дону

07 апреля 2023 г.

дело N А53-26633/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Попова А.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матиняном С.А.,

при участии:

от истца: представитель Васильева В.В. по доверенности от 14.10.2022;

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель Касумханова Э.И. по доверенности от 20.12.2022 (онлайн-участие),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Экспобанк" и общества с ограниченной ответственностью "Югтехмодуль"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.02.2023 по делу N А53-26633/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "Югтехмодуль"

(ОГРН: 1186196005071, ИНН: 6163208430)

к Управлению капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства

администрации Азовского района (ОГРН: 1036101002629, ИНН: 6101033892)

при участии третьего лица с самостоятельными требованиями - акционерного общества "Экспобанк" (ОГРН: 1217700369083, ИНН: 7708397772)

о признании, об обязании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Югтехмодуль" (далее - истец, ООО "Югтехмодуль") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Управлению капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Азовского района (далее - ответчик, управление) о признании решения N 370 от 14.04.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 28-МК от 08.10.2021 в связи с просрочкой сроков исполнения работ, срок завершения которых не истек, незаконным и подлежащим отмене; о признании незаконным начисление штрафа в размере 838 659,19 руб. на основании пп. "б" п. 9.2 контракта N 28-МК от 08.10.2021, изложенных в требовании N478 от 25.05.2022 о платеже по банковской гарантии NЭГ-349099/21 от 01.10.2021, а, следовательно, обязать возвратить АО "Экспобанк" денежные средства в размере 838 659,19 руб., перечисленные на основании требования N478 от 25.05.2022 о платеже по банковской гарантии NЭГ-349099/21 от 01.10.2021 (с учетом уточнений исковых требований, произведенных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.02.2023 в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено акционерное обществ "Экспобанк" (далее - третье лицо, АО"Экспобанк"); в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы ООО "Югтехмодуль" указывает, что никаких уведомлений о ненадлежащем исполнении обязанностей по контракту или о том, что будет начислена пеня не получало. Ссылка ответчика на то, что письма о ненадлежащем выполнении условий контракта направлены истцу по электронной почте не может быть принята, поскольку данные письма направлены на почтовый ящик, не принадлежащий истцу. В материалах дела отсутствует доверенность на подтверждение полномочий по представлению интересов общества на имя Сазиновой О.С., которой ответчик передал под подпись свое решение об одностороннем отказе. Такого специалиста в штате истца нет.

ООО "Югтехмодуль" было лишено юридических оснований для проведения работ, без уведомления управления и по вине управления не смогло выполнить работы в период производства работ, предусмотренный контрактом, хотя срок завершения работ не истек. В материалы дела представлен график производства работ, в соответствии с которым работы должны быть произведены с 01.04.2022 по 01.06.2022, а до этого истцом проделан ряд подготовительных работ, о чем в суд представлены отчеты о ходе выполнения работ. Суд при рассмотрении сумм штрафных санкций должен был рассмотреть действия сторон по выполнению контракта, чего сделано не было.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Экспобанк" обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ООО "Экспобанк" указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание имеющиеся в материалах дела договоры и документы к ним, подтверждающие совершение подрядчиком действий по исполнению обязательств по контракту. Судом первой инстанции не дана оценка обстоятельствам, связанным с уведомлением заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта N 28-МК от 08.10.2021: не установлено надлежащим ли образом заказчиком исполнены обязательства по уведомлению подрядчика об одностороннем отказе; не установлено, каким образом заказчик уведомил подрядчика об одностороннем отказе; не установлено, кем является Сазинова О.С. (получившая решение об одностороннем отказе). Судом первой инстанции не дана оценка обстоятельствам, послужившими основанием для применения к подрядчику меры ответственности в виде начисления штрафа, а именно за какое конкретное нарушение к подрядчику применена мера ответственности в виде начисления штрафа, невозможно установить и соответствующие условия контракта, определяющие порядок применения той или иной меры ответственности. Имеются основания для снижения неустойки (штрафа) на основании ст. 333 ГК РФ ввиду несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, злоупотребления ответчиком своим правом на получение неустойки.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу ООО "Югтехмодуль" - без удовлетворения.

Судебное заседание проведено с использованием системы веб-конференции в порядке, установленном статьей 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители истца и третьего лица поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить.

Ответчик не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Югтехмодуль" (подрядчик) и управлением (заказчик) был заключен муниципальный контракт N 28-МК от 04.10.2021, согласно условиям которого подрядчик обязался качественно, в установленный контрактом срок и в пределах установленной контрактом цены, выполнить работы по объекту: капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Мира в х. Красная Заря (далее - работы), в соответствии с утвержденной сметной документацией (приложение N 1 к контракту, являющееся его неотъемлемой частью), технической частью документации, графиком производства работ (приложение 2 к контракту, являющееся его неотъемлемой частью) и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их (п. 1.1 контракта).

На основании пункта 1.3 контракта, подрядчик тщательно изучил и проверил документацию по контракту и полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ и принимает на себя все расходы, риски и трудности выполнения работ.

Место исполнения контракта: х. Красная Заря, Азовский район, Ростовская область (п. 1.4 контракта).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта, цена контракта составляет 16 605 452,06 руб., в том числе НДС 20% - 2 767 575,34 руб.

Согласно пункту 3.1 контракта, все работы должны быть выполнены в соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением N 2 к контракту. Срок выполнения работ: с 01.04.2022 до 01.06.2022. Подрядчик имеет право на досрочное выполнение работ.

Моментом завершения выполнения работ в целом будет считаться дата подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ, затрат (форма КС-3), ВСН 19-89 форма А-1 (пункт 3.5).

Из искового заявления следует, что 04.05.2022 ООО "Югтехмодуль" узнало о принятии заказчиком 14.04.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с просрочкой сроков выполнения работ.

Истец с решением об одностороннем отказе от исполнения контракта от 14.04.2022 не согласен, поскольку общество по вине управления не смогло выполнить работы в период производства работ, предусмотренный контрактом. Более того, на момент принятия решения срок выполнения работ по контракту не истек (01.06.2022), следовательно, решение об одностороннем отказе от 14.04.2022 не могло быть принято управлением. Заказчиком не доказано явное отсутствие возможности выполнения работ по контракту и их завершение в установленный контрактом срок.

Кроме того, на основании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 14.04.2022 в связи с просрочкой сроков выполнения работ, управление 25.05.2022 направило в АО "Экспобанк" (третье лицо) требование N 478 об удержании и перечислении ему суммы в размере 838 659,19 руб. из банковской гарантии. При этом ответчик произвел расчет необходимой к удержанию суммы банковской гарантии исходя из пп. "б" п. 9.2 контракта.

Требование управления исполнено АО "Экспобанк" в рамках банковской гарантии N ЭГ-349099 от 01.10.2021 в соответствии с п. 2.4 банковской гарантии в размере 838 659,19 руб.

Однако расчет неустойки, выполненный заказчиком и направленный гаранту, не соответствует положениям контракта, при этом истец обязан возместить гаранту (АО "Экспобанк") выплаченную в соответствии с условиями независимой гарантии денежную сумму, в связи с чем истцом совместно с требованием о признании решения незаконным заявлено требование о возврате гаранту необоснованно полученной денежной суммы в размере 838 659,19 руб.

В свою очередь, АО "Экспобанк" обратилось с самостоятельным требованием о взыскании с управления денежных средства в размере 838 659,19 руб., ссылаясь на то, что в результате предъявления необоснованного требования по банковской гарантии гаранту причинены убытки.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца и третьего лица в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п.4.1.6 контракта, подрядчик обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта.

Пунктом 4.1.12 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан предоставлять отчет о ходе выполнения работ в соответствии с требованиями раздела 4.2 контракта. За неисполнение указанных требований подрядчик несет ответственность согласно п.8.2 раздела 8 контракта.

В соответствии с п. 4.2.1 контракта подрядчик обязан предоставить следующие отчеты: первичный, промежуточный, итоговый. Первичный отчет предоставляется заказчику до начала производства работ, но не позднее 10 рабочих дней с момента заключения контракта (п.4.2.1.1 контракта). Промежуточные отчеты представляются заказчику раз в неделю (п. 4.2.1.2 контракта). Итоговый отчет представляется заказчику в течение 3 дней с момента подписания комиссией акта приемки законченных работ.

В материалы дела истцом представлены первичный и промежуточный отчеты, вместе с тем, данные отчеты в адрес ответчика не направлялись, и были представлены непосредственно в судебном заседании суда первой инстанции. Доказательств иного материалы дела не содержат. Указанные отчеты не датированы, период выполнения работ в них также не указан.

Более того, из анализа указанных отчетов следует, что обществом указаны одни и те же этапы выполнения работ и приложены одни и те же фотографии информационного щита и информационного паспорта, при этом приложенные фотографии строительной техники не свидетельствуют о выполнении работ подрядчиком на объекте. Тогда как работами по подготовке площадок (территории) объекта являются: восстановление и закрепление трассы, фрезерование существующего грунта, организация движения на период проведения работ (глава 1 сводного сметного расчета). Однако из данных отчетов, кроме как действий по установке информационного щита и паспорта, более ничего не следует.

Судом первой инстанции установлено, что управлением в адрес общества направлялись претензионные письма N 287 от 31.03.2022, N 345 от 08.04.2022, N 360 от 12.04.2022 о необходимости исполнения обязательств по контракту в соответствии с графиком выполнения работ, однако претензионные письма оставлены последним без внимания.

Ссылка истца на то, что ООО "Югтехмодуль" не получало претензионные письма, направленные управлением на электронную почту общества, ввиду их направления на неизвестный почтовый ящик, которые не принадлежит обществу, подлежит отклонению, поскольку данные письма были направлены на электронную почту utm-70@mail.ru, указанную самим ООО "Югтехмодуль" в разделе "Информация о заключенном контракте (его изменения)" раздел IV Информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) по контракту, размещенной на официальном сайте https://zakupki.gov.ru.

Доводы истца о том, что ООО "Югтехмодуль" было лишено юридических оснований для проведения работ, без уведомления управления и по вине управления не смогло выполнить работы в период производства работ, подлежат отклонению, поскольку из условий контракта не следует обязанность заказчика уведомить подрядчика о необходимости начать выполнение своих обязательств. Сторонами согласован срок начала выполнения работ с 01.04.2022, с данной даты подрядчик обязан был приступить к исполнению контракта.

Таким образом, вопреки доводам истца в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения подрядчиком подготовительных работ, предусмотренных главой 1 сводного сметного расчета (приложение N 1 к контракту).

Ссылка третьего лица на то, что в материалах дела имеются договоры с иными лицами (поставщиками, перевозчиками), заключенные с целью выполнения контракта, не принимается апелляционной коллегией, поскольку основным видом деятельности ООО "Югтехмодуль" является строительство автомобильных дорог и автомагистралей (выписка из ЕГРЮЛ), представленные договоры заключены истцом в процессе своей обычной хозяйственной деятельности и не являются безусловным доказательством выполнения работ на спорном объекте и приобретения материалов именно для выполнения работ на спорном объекте.

Согласно п. 10.3 контракта, контракт может быть расторгнут по соглашению сторон; в судебном порядке; в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В силу пункта 10.4 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения настоящего контракта в следующих случаях: существенного нарушения условий контракта подрядчиком; просрочки сроков выполнения работ более чем на 30 дней; иных случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции, основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта послужило то, что подрядчиком ненадлежащим образом исполнялись обязательства, взятые в рамках исполнения контракта - на дату 14.04.2022 работы на объекте не начинались, соответственно, не предоставлялись в адрес управления первичный и промежуточные отчеты.

На основании пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения. Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные в пункте 2 статьи 405 названного Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Принимая во внимание то обстоятельство, что материалами дела достоверно подтверждается факт ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по контракту (работы на объекте не начаты) и не устранение выявленных нарушений в сроки, установленные нормами Закона N 44-ФЗ, что является существенным нарушением условий сделки, суд полагает, что ответчик обоснованно принял решение об одностороннем отказе то исполнения контракта.

Учитывая отсутствие доказательств тому, что подрядчик приступил к выполнению работ, что является существенным нарушением условий контракта, заказчиком 14.04.2022 обосновано принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данные обстоятельства с очевидностью свидетельствуют о невозможности завершения работ в срок, предусмотренный контрактом - 01.06.2022.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 12.2 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, при осуществлении закупок, предусмотренных статьей 93 (за исключением закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона), статьей 111 (в случае определения в соответствии с частью 1 статьи 111 настоящего Федерального закона особенностей, предусматривающих неразмещение информации и документов в единой информационной системе, на официальном сайте при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и статьей 111.1 настоящего Федерального закона, такое решение передается лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку или направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте. Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления считается:

1) дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в случае передачи такого решения лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку);

2) дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, предусмотренного настоящей частью, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, информации о возврате такого письма по истечении срока хранения (в случае направления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом).

Как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от контракта от 14.04.2022, вручено 15.04.2022 под роспись бухгалтеру ООО "Югтехмодуль" Сазиновой Ольге Сергеевне.

В апелляционной жалобе истцом приведены доводы о том, что в материалах дела отсутствует доверенность на имя Сазиновой О.С., подтверждающая ее полномочия по представлению интересов общества; такого специалиста в штате истца нет.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.). Перечень примеров, приведенный в абзаце 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим.

С учетом положений абзаца 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации суд установил, что полномочия Сазиновой О.С. при получении решения об одностороннем отказе от 14.04.2022 явствовали из обстановки, в которой она действовала как представитель (работник) ООО "Югтехмодуль". При этом следует отметить, что конкретное лицо, ответственное и уполномоченное за ходом проведения работ, контрактом не определено. Сведений об отсутствии в штате общества такого сотрудника в спорный период не представлено.

Ссылка истца на приказ N 1 от 08.04.2018, согласно которому полномочия главного бухгалтера ООО "ЮгТехМодуль" возложены на Мухонько Ю.Г. оценена судом первой инстанции критично, поскольку в апреле 2022 года Мухонько Ю.Г. находился в СИЗО, а потому физически не мог выполнять функции бухгалтера.

Доказательства того, что получение документов от имени подрядчика вправе было осуществлять только иное лицо, согласованное сторонами, суду не представлены (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, 15.04.2022 является датой надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

ООО "Югтехмодуль" действий по устранению нарушений, послуживших основанием для принятия решения, предпринято не было, решение о расторжении муниципального контракта вступило в законную силу 26.04.2022.

С учетом изложенного, процедура расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, предусмотренная Законом N 44-ФЗ, соблюдена.

Частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

По результатам рассмотрения обращения, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области решением от 11.05.2022 включило сведения об ООО "Югтехмодуль", его директоре Муханько Ю.Г. и его участнике Муханько В.Ю. в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. Указанное решение истец не обжаловал.

Таким образом, установленные законом и контрактом основания и порядок одностороннего отказа от исполнения контракта полностью соблюдены ответчиком, в связи с чем оснований для признания решения об одностороннем отказе недействительным в настоящем споре не имелось.

Относительно требований истца о признании незаконным начисления ответчиком штрафа в размере 838 659,19 руб. на основании пп. "б" п. 9.2 контракта, суд первой инстанции верно отметил о следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 9.2 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 7.3 - 7.7 настоящего контракта): б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно).

Поскольку факт ненадлежащего исполнения условий контракта подтвержден материалами дела, а также учитывая сумму контракта (16 773 183, 90 руб.), ответчиком при расчете штрафа правомерно применен подпункт "б" пункта 9.2 контракта (5% от 16 773 183, 90 руб. = 838 659,19 руб.).

Доводы истца о неправильном расчете штрафа основаны на ошибочном толковании норм права.

В силу изложенного также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы АО "Экспобанк" о том, что невозможно установить за какое конкретное нарушение к подрядчику применена мера ответственности в виде начисления штрафа, невозможно установить и соответствующие условия контракта, определяющие порядок применения той или иной меры ответственности.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом заявлено о снижении штрафа на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В системе действующего правового регулирования неустойка, являясь способом обеспечения обязательств и мерой гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер. При этом выплата кредитору неустойки предполагает такую компенсацию его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В суде первой инстанции ответчиком заявлено о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктами 73, 74 названного Постановление Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 Постановление Пленума N 7).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 Постановление Пленума N 7).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Истец является коммерческой организацией и наряду с другими участниками гражданского оборота несет коммерческие риски при осуществлении предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Стороны свободны в определении условий договора в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, и истец, заключая контракт, был осведомлен о размере ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

Заключая контракт, общество согласилось с условиями данного контракта и, подписав его, приняло на себя обязательства по его исполнению. Какого-либо спора или разногласий по условиям контракта, в том числе, основаниям начисления и применения штрафа у сторон при заключении контракта не имелось.

При заключении контракта истец должен был осознавать возможность наступления последствий в виде применения меры гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, истцом не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательств того, то взыскиваемый штраф может привести к получению ответчиком необоснованной выгоды, истцом также не представлено.

Отклоняя доводы АО "Экспобанк" о необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о недоказанности явной несоразмерности суммы штрафа последствиям нарушения обязательства, об отсутствии оснований для уменьшения размера штрафа.

Суд апелляционной инстанции находит данные выводы суда обоснованными и справедливыми.

Таким образом, доводы АО "Экспобанк" о несоразмерности заявленного штрафа последствиям нарушения обязательства, апелляционным судом отклоняются, как неподтвержденные документально.

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с 6.2 контракта обеспечение исполнения контракта представляется на сумму 25% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 4 235 652,50 руб.

В силу части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, во исполнение вышеизложенных положений статьи 96 Закона N 44-ФЗ до заключения вышеупомянутого контракта между АО "Экспобанк" (гарант), ООО "Югтехмодуль" (принципал) и управлением (бенефициар) заключен договор банковской гарантии N ЭГ-349099/21 от 01.10.2021, по условиям которого гарант обязуется на условиях настоящей гарантии по требованию бенефициара уплатить бенефициару денежную сумму в размере, не превышающем сумму, указанную в п. 1.2 настоящей гарантии, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту. Настоящая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если аванс предусмотрен контрактом или выплачен принципалу), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) (за исключением упущенной выгоды), а также обязательств по обеспечению гарантийных обязательств (п.1.1 банковской гарантии).

Согласно п. 2.4 банковской гарантии, гарант должен рассмотреть требование по гарантии бенефициара и приложенные к нему документы в течение 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования по гарантии со всеми приложенными к нему документами, и, если требование по гарантии признано им надлежащим, произвести платеж.

Из материалов дела следует, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от 14.04.2022, решение вручено обществу 15.04.2022.

При рассмотрении дела судом установлен факт не исполнения подрядчиком обязательств по контракту и факт правомерного начисления заказчиком штрафа в соответствии с положениями пункта 9.2 контракта.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, доказательств надлежащего исполнения контракта подрядчиком в материалы дела не представлено.

Обеспечение исполнения договорных обязательств является средством, за счёт которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к подрядчику, возникших при исполнении договора, таких как: взыскание неустойки, убытков, возврат аванса и иных требований.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 21 сентября 2015 N 307-ЭС15-10782, в силу статьи 370 ГК РФ банковская гарантия не является мерой ответственности за просрочку исполнения обязательства, а носит обеспечительный характер исполнения основного обязательства.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 (пункт 30) разъяснил, что институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Таким образом, неисполнение подрядчиком основного обязательства по договору влечет возникновение права у заказчика на получение предоставленного обеспечения.

Поскольку заказчик отказался от договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, постольку заказчик правомерно на основании п. 6.2 контракта обратился к гаранту с требованием о выплате суммы банковской гарантии, которая не подлежит впоследствии возврату подрядчику.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционных жалоб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных как истцом, так и банком требований.

Возражениями заявителей, изложенными в жалобах, не опровергаются выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционных жалоб проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.02.2023 по делу N А53-26633/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Р.А. Абраменко

Судьи

А.А. Попов О.А. Сулименко