Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2023 г. N 09АП-94484/22 по делу N А40-123773/2018

г. Москва

06 апреля 2023 г.

Дело N А40-123773/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей Ю.Л. Головачевой, А.А. Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Г.Г. Пудеевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 14" на определение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2022 по делу NА40-123773/18, о признании обоснованными требования ФГУП "ГВСУ N 14" к ООО "Строительные технологии" в размере 6 223 952,95 руб. - неустойка, 398 259,11 руб. - проценты, об отказе во включении данных требований в реестр требований кредиторов должника, о признании данных требований подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, об отказе в сумме, превышающей указанный размер,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Строительные технологии",

при участии в судебном заседании:

от ФГУП "ГВСУ N 14" - Лемеш А.В. по дов. от 21.12.2022

от ООО "Акцепт" - Попова О.Н. по дов. от 09.01.2023

от ООО "Строительные технологии" - Анохина Е.В. по дов. от 01.08.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2019 ООО "Строительные технологии" (ОГРН 1097746418208, ИНН 7701844012) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Иванов Александр Юрьевич, (ИНН 583408244282), о чем опубликована информация в газете "КоммерсантЪ" от 12.10.2019 г.

Определением суда от 06.09.2022 г. в рамках рассмотрения заявления ФГУП "ГВСУ N 7" о включении в реестр требований кредиторов должника произведена замена в порядке процессуального правопреемства заявителя - ФГУП "ГВСУ N 7" на правопреемника - ФГУП "ГВСУ N 14".

В суд поступило заявление кредитора о включении требований в размере 66 729 858,62 руб., из которых 11 504 902,67 руб. - основной долг, 55 224 955,95 руб. - неустойка в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.12.2020 указанные судебные акты отменены, спор направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судом округа при направлении спора на новое рассмотрение указано на то, что судами не учтено следующее. Как следует из обжалуемых судебных актов, вывод о том, что заявителем не была передана должнику рабочая документация, сделан судами только на основании вступившего в законную силу ст.719 ГК РФ. Вместе с тем, заявитель ссылался на акты КС-2, КС-3, подписанные сторонами, о выполнении должником работ по договору подряда в период, начиная с 04.07.2017, однако, судами данные акты не оценивались. В отношении разрешения судами требования о процентах за пользование коммерческим кредитом в реестр суд округа отмечает, что представление в суд расчета процентов (либо неустойки) с ошибками, само по себе, не является основанием для отказа в удовлетворении требований о процентах (неустойке).

Суд округа согласился с доводами кассационной жалобы о том, что судами допущены противоречивые выводы при толковании условий договора относительно возможности начисления неустойки по пунктам 26.13 и 13.1.21.2 договора и отсутствии оснований для начисления заявленной неустойки в размере 4 010 000 руб. Так, анализируя указанные условия договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что неустойка возможна к начислению, если должник нарушал сроки ведения графика производства работ в системе АИС УС. При этом, доводам заявителя о том, что с 14.04.2017 должник не вел и не актуализировал график производства работ в системе АИС УС, судами оценка не дана, на наличие в материалах дела доказательств обратного суды не сослались.

В постановлении суд кассационной инстанции указал на то, что при новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, проверить расчеты заявленных требований исходя из толкования условий заключенного между сторонами договора и оценки представленных в дело доказательств, при необходимости предложить заявителю уточнить требования и должнику представить соответствующие контррасчеты, при этом учесть позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, Определении ВС РФ от 22.06.2017 N305-ЭС17-624 в отношении начисления неустойки за просрочку выполнения работ на всю сумму договора; а также проверить срок предъявления заявленных требований в реестр с учетом сроков размещения в установленном порядке сообщения о введении процедуры конкурсного производства в отношении должника.

В порядке ст. 49 АПК РФ (поступило в суд 06.09.2022) кредитор просил включить требование в реестр требований кредиторов в общем размере 237 006 480,95 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2022 по делу N А40-123773/18 признаны обоснованными требования ФГУП "ГВСУ N 14" к ООО "Строительные технологии" в размере 6 223 952,95 руб. - неустойка, 398 259,11 руб. - проценты; отказано во включении данных требований в реестр требований кредиторов должника; признаны данные требования подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов; в сумме, превышающей указанный размер - отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГУП "ГВСУ N 14" (далее - апеллянт) обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение, принять новый судебный акт.

В судебном заседании представитель апеллянта настаивал на удовлетворении жалобы.

Представители ООО "Акцепт", ООО "Строительные технологии" в судебном заседании возражали по доводам жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьей 121, 123, 156 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФГУП "ГВСУ N 7" (до переименования - ФУП "ГУ СДА при Спецстрое России", далее - Подрядчик) и ООО "Строительные технологии" (далее - Субподрядчик) во исполнение государственного контракта от 17.08.2016 N 0373100090916000032 был заключен договор субподряда N 58/ГУСДА/17 от 07.04.2017 на выполнение строительно-монтажных работ по устройству сетей электроснабжения и линий связи и управления на объекте: "Реконструкция аэродромного комплекса аэропорта Улан-Удэ, Республика Бурятия" (далее - Объект).

Заявителем в обоснование требования представлены: - справка КС-3 N 1 от 28.07.2017 за период с 07.07.2017 по 28.07.2017; - справка КС-3 N 2 от 25.08.2017 за период с 29.07.2017 по 25.08.2017; - справка КС-3 N 3 от 28.09.2017 за период с 29.07.2017 по 28.09.2017; - справка КС-3 N 4 от 24.11.2017 за период с 28.09.2017 по 24.11.2017; - справка КС-3 N 5 от 15.12.2017 за период с 21.11.2017 по 15.12.2017.

Согласно справке КС-3 от 11.04.2018 по состоянию на 11.04.2018 выполнено работ на сумму 282 990 157,65 руб.

Согласно акту передачи строительной площадки от 07.04.2017 площадка была передана должнику для производства: - для производства на них электромонтажных работ по выносу сетей управления кабельных переходов на ИВПП-2, РД-Н, РД-F; - по устройству электроснабжения на трансформаторных подстанциях ТП ССО; - по устройству систем электроснабжения стартовой аварийно-спасательной станции; - по устройству систем электроснабжения очистных сооружений поверхностного стока N 2; - по устройству межплощадочных сетей 10/0,4кВ объектов аэропорта, PTО и метеооборудования; - по устройству автоматизации инженерных систем САСС, по устройству систем связи и сигнализации, автоматизации инженерных систем очистных сооружений поверхностного стока N 2; по устройству линий связи и управления.

В акте от 07.04.2017 указано, что до начала работ необходимо выполнить следующие мероприятия, обеспечивающие безопасность работ, а именно - предоставить комплект рабочей документации со штампом "в производство работ" на выполнение СМР. Ответственный Новороссийский филиал ФГУП "ГУСДА Министерства обороны России".

Согласно условиям пункта 1.2 договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик обязуется в соответствии с Рабочей документацией и Техническим заданием (Приложение N 1 к договору) закупить Оборудование и материалы, выполнить строительно-монтажные работы по устройству сетей электроснабжения и линий связи и управления, и другие связанные с Объектом работы.

В соответствии с п.4.1 договора, подрядчик обязан передать субподрядчику рабочую документацию до начала работ.

Таким образом, рабочая документация должна быть передана до начала работ.

Наименование разделов рабочей документации, указанной в актах о ее передаче, полностью соответствует видам работ, которые выполнял должник.

Согласно представленным актам, Новороссийский филиал Ответственный Новороссийский филиал ФГУП "ГУСДА Министерства обороны России" передавал должнику рабочую документацию по актам от: - 17.03.2017 (РД вынос сетей, линия связи и управления); - 29.03.2017 (РД электроснабжение, трансформаторные подстанции, следующие тома "линии связи и управления"); - 19.04.2017 (РД сооружения и сети водоснабжения и водоотведения, колодцы кка); - 19.05.2017 (линия связи и управления, корректировка); - 05.06.2017 (очистные сооружения пов.стока 2; очистные сети, корректировка; фундаменты под ТП; эл/сн ТП; электроснабжение -РТО и метео-оборудование; САС), - 26.06.2017 (последующие тома электроснабжение - ТП; электроснабжение-РТО и метеооборудование), - 21.09.2017 (последующие тома очистные сооружения пов.стока 2, следующие тома "линии связи и управления", фундаменты под трансформаторную подстанцию)N - 13.12.2017 (последующие тома "линии связи и управления", участок РМА/РМД, межплощадочные сети 10/0,4кВ объектов аэропорта, ТП-ССО, САС).

В актах указано, для выполнения каких работ требуется данная документация.

В соответствии с п. 11.1 Договора пунктом 1.6 Технического задания установлены следующие сроки выполнения работ: - дата начала работы - дата заключения договора, т.е. 07.04.2017; - дата окончания работ - 15.09.2017, то есть срок выполнения работ составляет 4 мес. 8 дней.

Согласно акту КС-2 от 28.07.2017 выполнены земляные работы, работы по устройству фундаментов, ТП - ЦРП, в пределах срока по договору.

Согласно акту КС-2 от 25.08.2017 выполнены земляные работы, устройство ЖБ плит, устройство ТП - ОВИ и ТП - КРМ и фундаменты под него, в пределах срока по договору.

Согласно акту КС-2 от 28.09.2017 выполнены по устройству трубопроводов и электроснабжения водоснабжения, то есть работы, по которым РД была передана 19.04.2017 (задержка в передаче РД составила 13 дней, просрочка субподрядчика 13 дней).

Согласно акту КС-2 от 24.11.2017 выполнены работы по устройству колодцев кабельной канализации, то есть работы, по которым РД была передана 19.04.2017 (задержка в передаче РД составила 13 дней, просрочка субподрядчика 39 дней).

Согласно акту КС-2 от 15.12.2017 выполнены работы по объектам электроснабжения: ТП - САСС и ТП-РМА/РМД, то есть работы, по которым РД была передана 13.12.2017 (то есть фактической просрочки субподрядчика нет).

Согласно акту КС-2 N 8 от 29.07.2018 выполнены работы по устройству "линий связи и управления", то есть работы, последние тома РД по которым были переданы только 13.12.2017.

Как установлено судом первой инстанции, просрочка работ действительно была вызвана просрочками со стороны заявителя в передаче РД либо корректировками в РД.

В связи с чем, исчисление периода просрочки обоснованно исчислять с 23.04.2018 (13.12.2017 + 4 г. 8 дн.).

ФГУП "ГВСУ 7" указывает, что срок начала работ по договору 07.04.2017, срок окончания работ по договору 15.09.2017, работы в указанный срок не сданы, в связи с чем начислены пени за период с 16.09.2017.

Согласно условиям договора и акта приема-передачи строительной площадки рабочая документация (далее именуется РД) является необходимой для производства работ в соответствии с условиями договора, что соответствует п. 2 ст. 743 ГК РФ, и должна быть передана субподрядчику до начала работ.

Согласно представленным актам передачи РД, при заключении договора была передана только часть рабочей документации, остальная РД передавалась в течение срока выполнении работ, а РД по актам от 21.09.2017 и 13.12.2017 - за пределами срока окончания работ, установленного договором.

Анализируя содержание текстов актов, суд первой инстанции установил, что в нескольких актах заказчиком подрядчику передавалась корректировка рабочей документации, чем подтверждаются обстоятельства, установленные в решении Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2019 по делу N А40-177290/2018, что ФГУП "ГВСУ 7", который являлся подрядчиком по государственному контракту от 17.08.2016 N0373100090916000032 по изготовлению рабочей документации, в том числе то обстоятельство, что ФГУП "ГВСУ 7" неоднократно вносил в рабочую документацию исправления, просрочил изготовление финальной редакции рабочей документации.

При этом, судом первой инстанции установлено, что заявитель не представил доказательства, что субподрядчик мог выполнить работы в срок без рабочей документации в полном объеме, и такой довод противоречит условиям договора.

Отклоняя довод заявителя, что на дату подписания договора субподрядчик ознакомлен с проектной документацией (ст. 3 договора), не имеет отношения к фактам задержки в передаче рабочей документацией, суд первой инстанции исходил из того, что просрочка ФГУП "ГВСУ 7" связана не с проектной, а с рабочей документацией.

Согласно ст.48 Градостроительного кодекса РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Рабочая документация представляет собой документы, разработанные на основе проектной документации, включает рабочие чертежи (п.4.2.1 ГОСТ Р 21.1101-2013 (национальный стандарт Российской Федерации) "Основные требования к проектной и рабочей документации").

Понятие проектной и рабочей документации приведено на стр. 3-4 договора, согласно которому "Рабочая документация - это техническая документация, разработанная в строгом соответствии с утвержденной Проектной документацией, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

Таким образом, с учетом того, что проектная и рабочая документация являются различными видами технической документации, в соответствии с условиями договора работы должны выполняться в соответствии с рабочей документации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обязанность по передаче субподрядчику рабочей документации до начала работ возложена на ФГУП "ГВСУ 7" договором.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Поскольку ФГУП "ГВСУ 7" в нарушение условий договора не передало субподрядчику рабочую документацию в полном объеме до начала работ, передавало ее частями в период выполнения работ, в том числе за пределами установленного договором срока окончания работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что со стороны ФГУП "ГВСУ 7" имело место просрочка кредитора в отношении обязательств, являющихся встречными (п. 2 ст. 328 ГК РФ) по отношению к обязательству о выполнении работ, которая является существенной.

В силу непередачи переписки с контрагентом бывшим директором должника, документы у которого судом истребованы (определение от 06.03.2020), конкурсный управляющий не имеет возможность представить доказательства уведомлений в адрес ГВСУ о приостановке работ, что не исключает применения ст. 404 ГК РФ для определения размера ответственности.

В соответствии с п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Судом первой инстанции установлено, что последняя рабочая документация передана заявителем должнику только 13.12.2017, следовательно, задержка в передаче документации в полном объеме составила 8 мес. 23 дня. Заявитель просит взыскать пени за просрочку выполнения работ в период с 13.12.2017 по 04.12.2018.

Проверив расчеты сторон, суд первой инстанции определил, что просрочка должника с учетом просрочки кредитора в передаче РД должна исчисляться с 23.04.2018 и составляет 225 дней, а сумма неустойки исходя из требования заявителя к расчету (и с учетом изменившейся ставки ЦБ РФ) составляет 19 540 868,48 руб.(14.12.2017 + 4 мес. 8 дней = 22.04.2018).

Кроме того, в части суммы, заявленной кредитором неустойки суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Согласно правовой позиции в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 N 12945/13: "в таком случае чрезмерность санкций в отсутствие обстоятельств особого характера (к примеру, строительство жилья для пострадавших от стихийных бедствий, ремонт дорог в летний период и т. п.) должна определяться исходя из подходов, сформулированных в постановлении N 81 для нарушения сроков исполнения денежных обязательств. В качестве обоснования можно приводить в том числе доводы о чрезмерности санкций по сравнению с законной неустойкой либо обычно взимаемой по государственным контрактам неустойкой.

Суд первой инстанции применил указанную выше правовую позицию к требованию по неустойке по государственному контракту, признав ее чрезмерной, и подлежащей снижению до 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой или ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договора и фактически исполненных должником.

Так, стоимость спорного договора субподряда во исполнение указанного контракта между заявителем и должником составила 613.046.854,23 руб., или 15,85 % от цены государственного контракта.

В связи с тем, что если с ГВСУ взыскана неустойка в размере 15,85% от цены госконтракта, применительно к субподрядному договору с должником, пени за просрочку работ определены - 6 223 952,95 руб. (расчет: 15,85 % от 39 267 842 руб. = 6 223 952,95 руб.).

Исходя из принципа недопустимости обогащения кредитора через взыскание неустойки, снижен размер пени до 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой или ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договора и фактически исполненных должником, требования по неустойке признаны судом первой инстанции обоснованными в сумме не превышающей 6 223 952,95 руб.

Разрешая требование заявителя о включении в реестр суммы процентов за пользование авансом за период с 27.10.2017 по 04.12.2018 в сумме 11 504 902,67 руб., суд первой инстанции исходил из следующего.

В связи с тем, что в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-31703/20 сроки и суммы платежей не установлены, установлена лишь общая сумма платежей, суд пришел к выводу о том, для расчета сроков применительно к закрытию авансов принимаются платежные поручения, представленные в настоящее дело.

Признавая требование в заявленной сумме необоснованным, суд первой инстанции исходил из того, что расчет произведен без учета закрытия авансов актами выполненных работ (по условиям договора и в силу закона проценты могут начисляться только до погашения аванса сдачей работ).

Согласно контррасчету сумма процентов составляет 398 259,11 руб. Так, заявителем за период с 27.10.2017 по 04.12.2018 представлены платежные поручения на сумму 245 322 219,24 руб. (без учета в последующем периоде соглашений о зачетах).

На основании п.12.3 договора, согласно которому (т.1 л.д. 18) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, в срок, установленный разделом 11 договора, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 1/300 ключевой ставки Центрального банка РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом как коммерческим кредитом.

В соответствии с п.12.3 договора субподряда N 58-ГУСФа/17 ОТ 07.04.2017 (далее -договор) предусмотрено, что "сумма выплаченного Субподрядчику аванса засчитывается в счет оплаты выполненных работ путем пропорционального удержания выплаченного аванса от стоимости Работ, выполненных за каждый Отчетный период, до момента полного погашения аванса".

Этим же пунктом 12.3 договора предусмотрена уплата процентов за пользование авансом начиная со дня, следующего за днем получения авансом, по день фактического исполнения аванса.

Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 1/300 ключевой ставки Центрального банка РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом как коммерческим кредитом. Ставка на дату рассмотрения спора составляет 8 % годовых.

Суд первой инстанции, признав что по условиям договора аванс считается погашенным приемкой работ, пришел к выводу, что проценты на аванс по договору могут начисляться только за период пользования авансом, пока такой аванс не погашен выполнением работ.

Начисление процентов на аванс за период, когда такой аванс уже был отработан, признано противоречащим условиям договора и существу коммерческого кредита.

Проверив расчет заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что он оставлен без учета закрытия работ актами.

Так, заявитель указывает, что по состоянию на 30.10.2017 у должника имелся аванс в сумме 131 546 671, 76 руб. и начислил на него проценты.

Однако, как установлено судом первой инстанции, по состоянию на 30.10.2017 исходя из представленных заявителем актов КС-2 (подтвержденных Решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-31703/20) о закрытии работ актами, аванса в указанной сумме должника не имелось.

Согласно приведенному судом контррасчету, в период по 30.10.2017 заявителем представлены платежные поручения: - п/п 19.05.2017 аванс в сумме 100.000.000 руб. - п/п 19.07.2017 аванс в сумме 1.000.000 руб. - п/п 19.07.2017 аванс в сумме 1.600.000 руб. - п/п 19.07.2017 аванс в сумме 2.400.000 руб. - п/п 31.07.2017 оплата по счету в сумме 55.000.000 руб. - п/п 01.08.2017 оплата по счету в сумме 20.000.000 руб. - п/п 06.09.2017 оплата по счету в сумме 5.000.000 руб. - п/п 13.09.2017 оплата по счету в сумме 23.000.000 руб. - п/п 14.09.2017 оплата по счету в сумме 2.000.000 руб. - п/п 27.09.2017 оплата по счету в сумме 27.000.000 руб. - п/п 26.10.2017 оплата по счету в сумме 2.322.219,24 руб. - п/п 26.10.2017 оплата по счету в сумме 3.000.000 руб. - п/п 27.10.2017 оплата по счету в сумме 3.000.000 руб. Итого представлены платежные поручения на сумму 245 322 219,24 руб. (на оплату авансов, и на оплату оставшейся суммы долга по актам с учетом полученных авансов).

Согласно справке КС-3 подписанной сторонами общая сумма работ, выполненная на 11.04.2018 составила 282 990 157,65 руб., указанная сумма подтверждена Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-31703/20.

Должник в указанный период погашал авансы актами КС-2 (включающим приложенные к ним ведомости) (том 2 л.д. 48-72).

Так, за период по 27.10.2017 заявителем представлено принятых им документов о приемке работ на сумму 203.734.236,31 руб., а именно: - КС-3 от 28.07.2017 (с актом сдачи-приемки работ) на сумму 113.436.744,22 руб.; - КС-3 от 25.08.2017 (с актом сдачи-приемки работ) на сумму 72.827.649,93 руб.; - КС-3 от 28.08.2017 (с актом сдачи-приемки работ) на сумму 17.469.842,16 руб.

В связи с указанными выше обстоятельствами, суд пришел к выводу о том, что по состоянию на 27.10.2017 неотработанный аванс составлял всего 40.587.982,93 руб., а не 131.546.671,76 руб., как считает заявитель.

Также, судом первой инстанции установлено, что закрытие указанного аванса произведено по двум актам: - КС-3 от 24.11.2017 (с актом сдачи-приемки работ) на сумму 4.550.298,13 руб.; - КС-3 от 15.12.2017 (с актом сдачи-приемки работ) на сумму 48.427.052,85 руб. То есть, на 15.12.2017 аванс в сумме 40 587 082,93 руб. был отработан, а дальнейшая оплата авансов не производилась.

Признавая требование в части процентов за пользование авансами обоснованным в сумме 398 259,11 руб., суд первой инстанции исходил из периода с 27.10.2017 по 04.12.2018 и того, что проценты за пользование авансами до закрытия работ по учетной ставке на день судебного заседания (8%).

Отказывая в удовлетворении требования заявитель относительно штрафа за неразмещение графика работ и его неактуализацию (другие основания не указаны), суд первой инстанции указал на то, что условиями договора возможность взыскания штрафа за неразмещение графика работ и его актуализации не предусмотрена.

При этом, возможность взыскания штрафа предусмотрена только за непредоставление отчетности.

Так, в пункте 26.13 договора предусмотрено, что "в случае нарушения Субподрядчиком требований о предоставлении отчетов, указанных в пунктах 13.1.21.2 и 13.1.21.2 Договора, предоставления неполных отчетов, отсутствия приложенных к отчетам необходимых документов, а равно нарушения сроков предоставления отчетов. Подрядчик вправе требовать, а Субподрядчик обязан уплатить неустойку в размере 10 000 (десять тысяч) рублей за каждый день просрочки исполнения соответствующего обязательства". В п.13.1.21.2 договора предусмотрена обязанность разместить график работ в АИС УС в течение 5 рабочих дней с даты заключения договора, а не обязанность по предоставлению отчетов.

Обязанность по предоставлению отчетности предусмотрена в абзаце 5 п.13.1.21.3 договора, согласно которому подрядчик вправе требовать от субподрядчика предоставление отчетов.

Однако судом первой инстанции установлено, что заявитель не представил доказательства, что требовал у субподрядчика отчеты, следовательно, не доказал нарушение данной обязанности.

При этом, график производства работ является частью договора, а не отчетом, является Приложением N 4 к договору.

Заявитель в обоснование требования ссылался на нарушение субподрядчиком п. 13.1.21.3 договора, которым предусмотрена обязанность актуализировать график работ в АИС УС в течение указанных в данном пункте договора сроков, тогда как судом первой инстанции учтено, что в п. 26.13 отсылки к п.13.1.21.3 не имеется.

В связи с тем, что условие п. 26.13 договора касается ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оно не должно допускать двоякого или расширительного толкования, и условиями договора не предусмотрена ответственность за неразмещение графика работ в системе АИС УС.

Однако доказательств требования от субподрядчика отчетов заявитель не представил, что судом первой инстанции отнесено к недоказанности нарушения обязанностей по предоставлению отчетности.

Принимая во внимание возможность разрешения спора по заявленным основаниям и представленным доказательствам, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным требование кредитора в размере 6 223 952,95 руб. - неустойка, 398 259,11 руб. - проценты.

При этом суд первой инстанции принял во внимание, что в связи с опубликованием 12.10.2019 года в газете "Коммерсант" сведений о признании должника банкротом, и в соответствии с п. 1 ст. 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", реестр требований кредиторов должника закрыт 12.12.2019, а указанные требования кредитора были представлены в арбитражный суд города Москвы лишь 25.02.2020 года, т.е. заявлены после закрытия реестра требований кредиторов.

В пункте п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 июля 2005 года N 93 "О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве" указано, что согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Последствия пропуска названного срока специально урегулированы в пунктах 4, 5 статьи 142 Закона о банкротстве, возможность его восстановления законодательством не предусмотрена.

В связи с этим и в соответствии с п. 4 ст. 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что данные требования подлежат удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Оснований не согласиться с указанными выводами суда первой инстанции у апелляционной коллегии не имеется.

Доводы подателя жалобы о необоснованности отказа суда первой инстанции в принятии к рассмотрению заявленных 22.11.2022 им уточнений подлежат отклонению апелляционным судом.

Согласно части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Под основанием иска понимают те обстоятельства, с которыми как с юридическими фактами связаны материально-правовые требования или само правоотношение в целом.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику; изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Одновременное изменение предмета и основания иска АПК РФ не допускает.

В данном случае по новому требованию о неотработанном авансе фактическим основанием является невыполнение работ на сумму неотработанного аванса, а требованием -вернуть ранее уплаченный и неотработанный аванс (неосновательное обогащение). Тогда как основаниями первоначальных требований являлись: проценты за пользование коммерческим кредитом за просрочку работ; пени за просрочку работ; штраф за не размещение графиков работ.

При этом, ходатайство от 22.11.2022 в порядке ст. 49 АПК РФ подано несвоевременно, с учетом того, что первоначально заявление подано 25.02.2020, определением от 13.07.2022 рассмотрение спора возобновлено. Кроме того, заявителю было известно о наличии неотработанного аванса более четырех лет, что подтверждается его претензией к должнику (л.д. 81 том 2).

Кроме того, кредитор не лишен возможности обращения с самостоятельным заявлением в суд.

Указание судом первой инстанции на стр. 4 судебного акта 30.12.2017 вместо 13.12.2017, по характеру является опиской, и не влияет на итоговый расчет периода и срок просрочки в передаче документации, поскольку установленная судом просрочка в передаче документации 4 мес. 8 дней исчислена исходя из даты 13.12.2017 - даты последней передачи документации должнику.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что должник не приостанавливал производство работ.

Однако отсутствие уведомлений о приостановке работ не исключает применения ст. 404 ГК РФ для определения размера ответственности, с учетом разъяснений Постановления Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 (продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора)..

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 N 12945/13, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами. Если после выяснения всех указанных обстоятельств судами будет установлено, что подрядчик все-таки допустил просрочку исполнения после окончания периода просрочки кредитора, то с учетом вины последнего подлежит рассмотрению вопрос о соразмерном снижении ответственности подрядчика.

Таким образом, вопреки доводам заявителя жалобы, в отсутствие приостановки работ, суд был вправе применить к неустойке положения ст. 404 ГК РФ.

Доводы апеллянта относительно расчета пропорции цены спорного договора субподряда относительно цены договора строительства всего объекта, со ссылкой на то, что цена строительства всего объекта 3.867.223.410,29 руб., цена спорного договора 613 046 854,23 руб., не могут быть отнесены к числу оснований для отмены судебного акта, поскольку судом первой инстанции верно рассчитано, что 15,58% от цены контракта строительства всего объекта (613 046 854,23 руб./ 3.867.223.410,29 * 100).

Не состоятельными апелляционный суд находит и доводы жалобы о невозможности применительно к ст. 333 ГК РФ снизить размер пени ниже чем двойная ставка рефинансирования, поскольку такая возможность допустима в исключительных случаях, и в рассматриваемом случае судом первой инстанции снижение произведено не только на основании ст. 333 ГК РФ, но и ст. 404 ГК РФ, в связи с установленными фактами просрочки в передаче рабочей документации.

При этом, в спорном договоре, в отличие от ответственности для должника (субподрядчика по договору) ответственность ФГУП (п. 26.12 договора) за просрочку оплаты установлена не от цены договора, а от просроченной суммы.

Доводы апеллянта о том, что на 30.10.2017 у должника имелся аванс в сумме 131546 671, 76 руб. и подлежат начислению проценты, не может быть признан обоснованным, поскольку как установлено судом первой инстанции по состоянию на 30.10.2017 исходя из актов КС-2 о закрытии работ актами, аванса в указанной сумме должника не имелось. Доказательств обратному в материалы спора не представлено.

В соответствии с п. 12.3 договора субподряда N 58-ГУСФа/17 от 07.04.2017 выплаченного субподрядчику аванса засчитывается в счет оплаты выполненных работ путем пропорционального удержания выплаченного аванса от стоимости работ, выполненных за каждый отчетный период, до момента полного погашения аванса. Уплата процентов за пользование авансом начиная со дня, следующего за днем получения авансом, по день фактического исполнения аванса. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 1/300 ключевой ставки Центрального банка РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом как коммерческим кредитом.

Таким образом, проценты на аванс по договору могут начисляться за период пользования авансом, пока такой аванс не погашен выполнением работ.

Начисление процентов на аванс за период, когда такой аванс уже был отработан, противоречит условиям договора и существу коммерческого кредита.

Согласно исследованным в деле доказательствам, приведенным в определении суда, по состоянию на 27.10.2017 неотработанный аванс составлял всего 41.587.982,93 руб., а не 131.546.671,76 руб., на который начислены проценты заявителем (245.322.219,24 руб.- 203.734.236,31 руб. = 41.587.982,93 руб.)

Тогда как, аванс в сумме 41.587.982,93 руб. был погашен по состоянию на 15.12.2017 приемкой работ на сумму 52.977.350,98 руб., и новых оплат не производилось. Следовательно, необоснованно кредитором начислены проценты на суммы авансов за период с 27.10.2017 по 04.12.2018, которых у субподрядчика не имелось.

Во исполнение указания суда кассационной инстанции судом первой инстанции проверены расчеты заявленных требований, исходя из толкования условий заключенного между сторонами договора и оценки представленных в дело доказательств, учтены позиции, изложенные в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14, Определении ВС РФ от 22.06.2017 N305-ЭС17-624 в отношении начисления неустойки за просрочку выполнения работ на всю сумму договора.

Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно выводов суда об очередности удовлетворения требования кредитора.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности определения суда.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2022 по делу N А40- 123773/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 14" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Ю.Л. Головачева А.А. Комаров