Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2023 г. N 09АП-1061/23 по делу N А40-138572/2022

г. Москва

11 апреля 2023 г.

Дело N А40-138572/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания Колыгановой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Витасофт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01 декабря 2022 года по делу N А40-138572/2022

по заявлению: акционерного общества "Витасофт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третьи лица: ООО "Системные технологии", ООО "Авангардъ", АО "Витасофт-К"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Якушкина А.А. по дов. 31.03.2022
от заинтересованного лица:	Агейченко К.М. по дов. от 08.02.2023
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2022, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований акционерного общества "Витасофт" (заявитель, Общество) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 15.07.2021 по делу N 077/01/11-22675/2020.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В деле участвуют третьи лица - ООО "Системные технологии", ООО "Авангард", АО "Витасофт-К", представители которых в судебное заседание не явились, поэтому в соответствии с данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 разъяснениями дело рассмотрено в их отсутствие.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал на нарушения судом норм материального права.

Представитель Московского УФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, 21.07.2021 Московским УФАС России было вынесено решение:

- о признании АО "Витасофт" и ООО "Авангардъ" нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе 10 аукционов с реестровыми NN 0573400000118003979; 0573400000118004371; 0573400000118004856; 0573400000118004943; 0573400000118005160; 0573400000118005371; 0573400000118006231, 0573400000118006384, 0573400000118006452, 0573400000118006792;

- о признании ООО "Системные технологии" и АО "Витасофт-К" нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе 3 аукционов с реестровыми N N 0573400000118006645; 0573400000118006479; 0573400000118006486;

- о признании ООО "Системные технологии" и АО "Витасофт" нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен в ходе аукциона с реестровым N 0573400000118004985.

Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещенного соглашения не выдавалось, в связи с завершением его реализации.

Считая, что решение антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, АО "Витасофт" оспорило его в судебном порядке.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона о защите конкуренции и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), Арбитражный суд Республики Марий Эл пришел в выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным и не может нарушать права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем отказали в удовлетворении требования о признании его недействительным.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на 6 одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В силу полномочий, предоставленных статьями 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Судом апелляционной инстанции установлено, что при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение заявителем и третьими лицами (ООО "Системные технологии", ООО "Авангард", АО "Витасофт-К") соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем, а именно:

- нетипичное поведение конкурентов в ходе торгов, а именно: постоянный отказ АО "Витасофт-К" и ООО "Авангардъ" от конкурентной борьбы, обеспечивший победу ООО "Системные технологии" и АО "Витасофт" с незначительным снижением НМЦК (1%-1,5%).

- использование ответчиками в ходе Аукционов единых инфраструктур, принадлежащих АО "Витасофт".

Торговыми площадками представлена информация о том, что подача заявок и ценовых предложений ответчиками, а также подписание контрактов осуществлялись с одних и тех же IP-адресов (213.208.163.103, 213.208.163.98).

Согласно сведениям, указанным ответчиками в качестве контактных данных на Торговых площадках, их фактическим местонахождением являлись следующие адреса:

- АО "Витасофт" - 125040, г. Москва, ул. Ямского поля 3-я, д. 2, корп. 26, офис 333;

- ООО "Авангардъ" - 119530, г. Москва, ул. Очаковское шоссе, д. 28, стр.2 - этаж 3, пом. III, ком. 8;

- ООО "Системные технологии" - 125040, г. Москва, ул. Ямского поля 3-я, д. % корп. 26 - пом. VIII, ком. 39;

- АО "Витасофт-К" - 248000, Калужская обл., г. Калуга, ул. Суворова, д. 26.

Согласно сведениям, представленных провайдером ООО "Наука-Связь" (вх. N 27628/18 от 31.05.2018), Комиссией антимонопольного органа было установлено, что IP-адреса 213.208.163.103, 213.208.163.98, которые использовались всеми ответчиками при подаче заявок на рассматриваемые аукционы, выделены абоненту-юридическому лицу ЗАО "Витасофт" (в настоящее время - АО "Витасофт") по адресу: 125040, г. Москва, ул. Ямского поля 3-я, д. 2, корп. 26 по которому зарегистрированы 2 из 4 ответчиков по делу - ООО "Системные технологии" и АО "Витасофт".

Таким образом, ООО "Системные технологии", АО "Витасофт", АО"ВитасофтК" и ООО "Авангардъ" совершали юридически значимые действия в ходе торгов, такие как подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместно единую инфраструктуру с IP-адресами 213.208.163.103, 213.208.163.98, выделенными АО "Витасофт".

Указание ООО "Системные технологии", АО "Витасофт-К" и ООО "Авангардъ" электронных почт, принадлежащих Акимовой С.А., которая, в свою очередь, является генеральным директором ООО "Авангардъ", сотрудником ООО "Системные технологии", а также, учитывая наименование доменного имени сервера ее почтового ящика "akimova@vtsft.ru", находится в трудовых или гражданско-правовых отношениях с АО "Витасофт".

Торговыми площадками были представлены следующие сведения об адресах электронных почт, указанных ответчиками в качестве контрактных:

- ООО "Авангардъ" - avangard.akimova@gmail.com;

- ООО "Системные технологии" - akimova@vtsft.ru; akimova.systech@gmail.com; - АО "Витасофт-К" - akimova@vtsft.ru;

- АО "Витасофт" - vitasoft@vtsft.ru.

Таким образом, в локальной части электронных адресов ООО "Системные технологии", АО "Витасофт-К" и ООО "Авангардъ" содержится фамилия "akimova".

При этом Комиссией в ходе рассмотрения дела было установлено, что генеральным директором и единственным учредителем ООО "Авангардъ" является Акимова Светлана Александровна. ООО "Системные технологии" (вх. N 30840/18 от 19.06.2018) на основании запроса Московского УФАС России представлены сведения, согласно которым Акимова Светлана Александровна является штатным сотрудником (юрисконсультом) ООО "Системные технологии" и осуществляет действия, связанные с подготовкой заявок на торги от имени ООО "Системные технологии".

В указанном письме ООО "Системные технологии" также указано, что Акимова Светлана Александровна является контактным лицом ООО "Системные технологии" (ответственным исполнителем ответа на запрос Управления).

Принадлежность электронных адресов avangard.akimova@gmail.com, akimova@vtsft.ru и akimova.systech@gmail.com именно Акимовой С.А. также подтверждена сведениями, ранее представленными ООО "Системные технологии" и ООО "Авангардъ".

Также, доменное имя сервера электронного адреса, указанного "akimova@vtsft.ru", указанного ООО "Системные технологии" и АО "Витасофт-К", как контактного, идентично доменному имени сервера электронного адреса "vitasoft@vtsft.ru", указанного АО "Витасофт", что свидетельствует о том, что указанные адреса зарегистрированы в одном и том же почтовом сервере.

Таким образом, электронные почтовые адреса ООО "Системные технологий"; АО "Витасофт-К" и ООО "Авангардъ" зарегистрированы на одного и того: пользователя - Акимову С.А., а электронный адрес, указанный АО "Витасофт"] зарегистрирован в том же почтовом сервере, что и адрес, указанный ООО "Системные технологии" и АО "Витасофт-К".

Изложенное свидетельствует о том; что в ходе торгов от имени ООО "Системные технологии", АО "Витасофт-К" и ООО "Авангардъ" действовало одно и то же лицо - Акимова С.А., при этом Акимова С.А. имела корпоративный электронной адрес, зарегистрированный на почтовйм сервере АО "Витасофт", что указывает на ее нахождение либо в трудовых, либо в гражданско-правовых отношениях с АО "Витасофт".

Вышеизложенное свидетельствует об использовании конкурентами единых инфраструктур и совместной подготовке к Аукционам, которые возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для 8 достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Следовательно, такие действия ответчиков возможны исключительно врезультате достигнутых договоренностей.

Вместе с тем, поведение АО "Витасофт-К" и ООО "Авангардъ" в ходе Аукционов является нетипичным для конкурентов. Отказ АО "Витасофт-К" и ООО "Авангардъ" во всех рассмотренных случаях от конкурентной борьбы, обеспечивший победу ООО "Системные технологии" и АО "Витасофт" с незначительным снижением НМЦК (1%-1,5%) является экономически нецелесообразным с их стороны, учитывая необходимость внесений обеспечительного платежа заявки по каждому из аукционов в размере 1 % от НМЦК.

Кроме того, в 2019 году Московским УФАС России было рассмотрено дело N 1- 11-306/77-19 о картельном сговоре на торгах с участием ООО "Системные технологии" (ИНН 7734667506) и ООО "Авангардъ" (ИНЙ 7729765522). В рамках указанного дела установлены аналогичные обстоятельства (незначительное снижение НМЦК в ходе торгов, использование одних IP-адресов и адресов электронной почты). ООО "Системные технологии" и ООО "Авангардъ" было сообщено, что действия по подготовке и непосредственное участие в торгах от имени обоих ответчиков осуществлялись одним лицом - Акимовой С.А, с целью обеспечения победы ООО "Системные технологии".

В рамках дела N 1-11-306/77-19 ответчики не согласились с выводами Управления о нарушении ими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и обжаловали решение Управления по делу N 1-11-306/77-19 в судебном порядке. По результатам судебного обжалования решение антимонопольного органа оставлено в силе (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-301897/2019).

Также антимонопольным органом было установлено, что ООО "Системные технологии", АО "Витасофт" и АО "Витасофт-К" до 05.10.2018 были и являются в настоящее время аффилированными лицами. Вместе с тем, учитывая распределение долей участников (как до 05.10.2018, так и после), ООО "Системные технологии", АО "Витасофт" и АО "Витасофт-К" не входили и не входят в подконтрольную группу лиц в понимании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, суд правомерно отклонил доводы Заявителя об отсутствии устного картельного соглашения между Заявителем и третьими лицами, так как совокупность доказательств, собранных антимонопольным органом, а также причинно-следственная связь между действиями Заявителем и третьих лиц свидетельствует о заключении и реализации ими устного картельного соглашения, запрет на которое предусмотрен пунктом 2 частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Запрет на заключение антиконкурентных соглашений (картелей), установленный частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является безусловным запретом "per se" (ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу закона предполагается). Специфика правового режима запрета "per se" заключается в том, что сам факт совершения действий, направленных на заключение картеля, признается необходимым и достаточным условием признания таких действий в качестве ограничивающего конкуренцию соглашения. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий такого соглашения и негативных последствий для конкуренции отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона о защита конкуренции последствиям, в частности, применительно к рассматриваемой категории дел - к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Наличие негативных последствий для рынка в случае нарушения запретов; установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодные положение были поставлены государственные заказчики и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при которой самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращений товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть "подыгрывание" победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу. Обратное противоречило бы как целям предпринимательской деятельности так и правовой природе такого гражданско-правового института, как торги.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения ООО "Системные технологии", АО "Витасофт", АО "Витасофт-К" и ООО "Авангардъ" при подготовке и проведении Аукционов, поскольку использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, указанные общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения, что позволило заключить государственные контракты по цене, максимальной приложенной к начальной.

Кроме того, исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив доводы, приведенные в обоснование пропуска срока, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии уважительных причин пропуска срока на обжалование решения администрации.

Сведений о наличии уважительных причин, препятствующих возможности реализовать свое право на судебную защиту в более краткие сроки, заявителем не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Пропуск трехмесячного срока на обжалование ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. В связи с указанным, необходимость оценки доводов заявителя по существу имеющегося спора в части данных требований отсутствует.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию заявителя в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01 декабря 2022 года по делу N А40-138572/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов