Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 г. N 16АП-1912/22 по делу N А25-1317/2022

г. Ессентуки

12 апреля 2023 г.

Дело N А25-1317/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05.04.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.04.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Жукова Е.В., судей: Семенова М.У., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Афанасовым К.Б., при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике - Байрамукова М.М. (по доверенности от 10.03.2023 N 3), представителя акционерного общества "Газпром газораспределение Черкесск" - Чекалиной Н.В. (по доверенности от 01.01.2023 N 001/23), в отсутствии иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 01.02.2023 по делу N А25-1317/2022, принятое по заявлению акционерного общества "Газпром газораспределение Черкесск" (ОГРН 1020900508232, ИНН 0900000116) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 1030900721830, ИНН 0901024631) об оспаривании ненормативного правового акта, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - ООО "Краевой центр оценки, геодезии, проектирования и кадастра "Ноосфера", ООО "Гео-Флора",

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Газпром газораспределение Черкесск" (далее - заявитель, общество, АО "Газпром газораспределение Черкесск" обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы Карачаево-Черкесской Республики (далее - антимонопольный орган, УФАС по КЧР, заинтересованное лицо) от 11.04.2022 N 1064-7/6 по делу N 009/06/223-3/2022 и предписания УФАС по КЧР от 11.04.2022 N 1065-7/6 по делу N 009/06/223-3/2022.

Определением от 05.09.2022 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен податель жалобы ООО "Краевой центр оценки, геодезии, проектирования и кадастра "Ноосфера" (далее - третье лицо).

Определением от 03.11.2022 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен победитель аукциона - общество с ограниченной ответственностью "Гео-Флора" (далее - третье лицо N 2).

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 01.02.2023 по делу N А25-1317/2022 заявление акционерного общества "Газпром газораспределение Черкесск" удовлетворено. Суд признал недействительным и отменил решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 1030900721830, ИНН 0901024631) от 06.04.2022 по делу N009/06/223-3/2022.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 01.02.2023 по делу N А25-1317/2022 Управление Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы, апеллянт ссылается на то, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу акционерное общество "Газпром газораспределение Черкесск", общество с ограниченной ответственностью "Гео-Флора" ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного судебного акта, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике поддерживал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель акционерного общества "Газпром газораспределение Черкесск" поддерживал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явились, явку представителей не обеспечили.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, считает, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 01.02.2023 по делу N А25-1317/2022 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 10.03.2022 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru заявителем опубликовано открытое маркетинговое исследование в электронной форме (с размещением информации) N 32211209641 "Выполнение комплекса кадастровых и иных работ, необходимых для оформления охранных зон газораспределительных сетей и прав заказчика на земельные участки, используемые для эксплуатации принадлежащих Заказчику на праве собственности объектов газоснабжения" и документации о закупке с начальной (максимальной) ценой договора - 2 048 115,60 руб.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Краевой центр оценки, геодезии, проектирования и кадастра "НООСФЕРА", поданной в антимонопольный орган, заявитель признан нарушившим положения п.2 ч. 1 ст.3, ч.9 ст.3.2. ч.8 ст.4, п.1 ч.10 ст.4 Закона N 223- ФЗ, а именно:

- п.2 ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ - равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

- ч.9 ст.3.2 Закона N 223-ФЗ - для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе ч.10 ст.4 настоящего Федерального закона;

- ч.8 ст.4 Закона N 223-ФЗ - извещение об осуществлении конкурентной закупки является неотъемлемой частью документации о конкурентной закупке. Сведения, содержащиеся в извещении об осуществлении конкурентной закупки, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о конкурентной закупке;

- п.1 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ - требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Считая решение заинтересованного органа незаконным и нарушающим права и законные интересы на право осуществления закупок, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно ч.6 ст.3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Частью 4.9 ст.3.2. Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе ч.Ю ст.4 настоящего Федерального закона.

На основании п.9 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

10.03.2022 года Обществом было размещено извещение N 32211209641 о проведении открытого маркетингового исследования в электронной форме на выполнение комплекса кадастровых и иных работ, необходимых для оформления охранных зон газораспределительных сетей и прав заказчика на земельные участки, используемые для эксплуатации принадлежащих Заказчику на праве собственности объектов газоснабжения.

Техническим заданием определено несколько видов работ, а именно:

- подготовка технического плана на объекты капитального строительства (не требует наличие лицензии),

- установление публичного сервитута (не требует наличие лицензии),

- установление охранных зон (требуется наличие лицензии).

Согласно техническому заданию установление охранных зон (относящихся к геодезическим и картографическим работам) не является самостоятельным объектом закупки, а является лишь частью комплекса кадастровых и иных работ.

В силу п. 42 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" геодезическая и картографическая деятельность, в перечень которых входит выполнение работ по установлению границ зон с особыми условиями использования территории (ЗОУИТ) (далее - охранные зоны), подлежит лицензированию.

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании, ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией.

В случае, если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы, для выполнения которых такая лицензия не требуется, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки копий таких лицензий является нарушением, поскольку при исполнении договора исполнитель, не имеющий лицензии, может привлечь к выполнению работ по лицензируемому виду деятельности субподрядчика, обладающего необходимой лицензией.

Пунктом 2.10 раздела 3 "Информационная карта закупки" Документации о маркетинговых исследованиях предусмотрена возможность привлечения Участником субподрядчиков (соисполнителей) для оказания услуг и выполнения работ.

В данном случае установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки на участие в закупке копий лицензий/выписок из лицензий может необоснованно ограничить количество участников закупки. Учитывая, что участником может быть привлечен субподрядчик для выполнения работ, отсутствие подтверждения наличия лицензии на данный вид работ не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. Вместе с тем, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

Данный вывод изложен в п.2 Обзора практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", подготовленном Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России (декабрь 2020), п.7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.).

В случае если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона 223-ФЗ также подтверждается судебной практикой: вступившим в силу решением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2022 N 09АП-52874/2022 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.12.2022 по делу N А40-53636/22.

В статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 313 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно пункту 3.1.10 проекта договора, являющегося приложением к документации о маркетинговых исследованиях, для выполнения работ по договору исполнитель имеет право привлекать субподрядчиков (соисполнителей).

Согласно пункту 42 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании лицензированию подлежат:

Геодезическая и картографическая деятельность (за исключением указанных видов деятельности, осуществляемых личным составом Вооруженных Сил Российской Федерации в целях обеспечения обороны Российской Федерации, а также при осуществлении градостроительной и кадастровой деятельности, недропользования), в результате которой осуществляются создание государственных топографических карт или государственных топографических планов, государственных геодезических сетей, государственных нивелирных сетей и государственных гравиметрических сетей, геодезических сетей специального назначения, в том числе сетей дифференциальных геодезических станций, определение параметров фигуры Земли и гравитационного поля в этих целях, установление, изменение и уточнение прохождения Государственной границы Российской Федерации, установление, изменение границ между субъектами Российской Федерации, границ муниципальных образований.

Геодезическая и картографическая деятельность в случае ее осуществления в составе градостроительной деятельности не подлежит лицензированию (пункт 1 Положения о лицензировании геодезической и картографической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.07.2020 N 1126, пункте 42 статьи 12 Закона о лицензировании).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что включение Обществом в Документацию о маркетинговых исследованиях и в Техническое задание требования к участнику закупки о наличии у него лицензии на осуществление геодезической и картографической деятельности является излишним, ограничивающим конкуренцию, поскольку отсутствие подтверждения наличия указанной лицензии у участника закупки не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, при условии, что данная работа не является самостоятельным объектом закупки, а включена в комплекс кадастровых и иных работ.

Ссылка УФАС по КЧР на п. 17 Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.) на указание, что антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (п. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) не состоятельна в виду следующего.

В данном случае ООО "Краевой центр оценки, геодезии, проектирования и кадастра "НООСФЕРА" не являлся участником закупки, права которого были нарушены несоблюдением требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки.

На дату размещения извещения о закупке ООО "Краевой центр оценки, геодезии, проектирования и кадастра "НООСФЕРА" имело действующую лицензию для осуществления геодезической и картографической деятельности на выполнение работ по установлению и изменению границ между субъектами России, границ муниципальных образований.

Согласно данным реестра выданных лицензий на осуществление геодезической и картографической деятельности, размещенным на официальном сайте Росреестра rosreestr.gov.ru, ООО "Краевой центр оценки, геодезии, проектирования и кадастра "НООСФЕРА" обладал соответствующей лицензией на дату размещения извещения о закупке (лицензия N СК-00022Ф от 24.05.2016 г.). Скриншот выгрузки реестра лицензий на 21.03.2022 года, фрагмент реестра лицензий в материалах дела имеются.

В соответствии с ч.2 ст. 136 Федерального закона от 11 июня 2021 г. N 170-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации", разъяснениями, изложенными в письме Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии от 3 марта 2022 г. N 16-00403/22, лицензиаты, в лицензиях которых имеется вид работ по установлению и изменению границ между субъектами Российской Федерации и границ муниципальных образований, с 01.03.2022 будут вправе также выполнять работы по установлению и изменению границ населенных пунктов, границ зон с особыми условиями использования территории без предоставления заявления о внесении изменений в реестр лицензий.

На основании вышеизложенного, требования документации о маркетинговых исследованиях не препятствовали подаче заявки ООО "Краевой центр оценки, геодезии, проектирования и кадастра "НООСФЕРА" с приложением соответствующей лицензии. Также согласно п. 2.3.15 Документации о маркетинговых исследованиях ООО "Краевой центр оценки, геодезии, проектирования и кадастра "НООСФЕРА" имело право подать запрос на разъяснение положений документации о маркетинговых исследованиях, чего не было сделано.

При осуществлении закупки Обществом не было допущено предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, установленные выполнимые требования в равной мере применялись ко всем участникам закупки, что не ограничивало конкуренцию среди участников закупки.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела в порядке апелляционного производства по представленным доказательствам считает, что решение суда первой инстанции при рассмотрении дела не имеет нарушений процессуального характера. Судом правильно применены нормы материального, процессуального права, верно дана оценка доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Исходя из сложившейся судебной практики по единообразию в толковании и применении норм права, вынесено законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 01.02.2023 по делу N А25-1317/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Жуков

Судьи

М.У. Семенов Е.Г. Сомов