Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2023 г. N 09АП-15559/23 по делу N А40-197680/2021

г. Москва

11 апреля 2023 г.

Дело N А40-197680/21

Резолютивная часть постановления оглашена: 06 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен: 11 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Виспер Флорс" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2023 по делу N А40-197680/21

по иску (заявлению) ООО "Виспер Флорс" (ОГРН 1207700354840) к ООО "Бау-Флагман" (ОГРН 1177746569395) о взыскании 2 248 295 руб. 10 коп. - долга, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сафонов Д.А. по доверенности от 01.09.2021,

от ответчика: Бурдинский М.О. по доверенности от 03.03.2023

УСТАНОВИЛ:

ООО "Виспер Флорс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Бау-Флагман" о взыскании 2 043 904 руб. 64 коп. задолженности и 204 390,46 руб. неустойки.

Решением от 30.01.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2023 отменить; назначить по делу повторную техническую и почерковедческую экспертизу.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Истец указал, что 23.03.2021 между ООО "Виспер Флорс" (истец, субподрядчик) и ООО "Бау-Флагман" (ответчик, подрядчик) заключен договор субподряда N ССП_03/03.21, в соответствии с которым истец принял на себя обязательства по выполнению работ по демонтажу наливного покрытия пола до стяжки, шлифовке стяжки, расшивке трещин, ремонту основания пола (приложение 1 к договору), а ответчик - принять и оплатить указанные работы путем авансирования в размере 1 000 000 рублей и оплаты фактически выполненных работ при условии выставления счета.

Согласно условиям договора (пункт 2.3.) ООО "Виспер Флорс" обязалось сдать результаты работ в сроки, установленные договором, а подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

В силу пункта 3.1. договора дата начала работ - 29.03.2021, дата окончания работ (за включением работ, выполняемых в гарантийный срок) - 30.04.2021.

Стоимость работ по договору, исходя из согласованного в нем объема работ, составила 5 149 650 рублей (приложение 1 к договору).

Во исполнение обязательств, предусмотренных пунктом 4.4.1 договора, ООО "Бау-Флагман" выплатило по договору аванс в размере 2 000 000 рублей для мобилизации 10 работников ООО "Виспер Флорс" и выполнения работ на объекте, что подтверждается платежными поручениями: N 122 от 25.03.2021 (1 000 000,00 руб.), N 162 от 29.04.2021 (1 000 000,00 руб.).

Из иска следует, что по инициативе ответчика объем работ к выполнению истцом был уменьшен, в связи с чем стоимость фактически выполненных работ составила 4 043 904, 64 рублей.

Сдача приемка выполненных работ производилась сторонами посредством подписания промежуточных актов приемки выполненных работ с последующим подписанием актов о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Согласно доводам иска, истцом надлежащим образом и в согласованный в договоре срок (п.3.1 договора) выполнены работы общей стоимостью 4 043 904,64 руб., в подтверждение чего истец ссылается на акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 16 от 29.04.2021; справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 16 от 29.04.2021.

Истцом выставлены счет на оплату N 25 от 29.04.2021 и счет фактура N 16 от 29.04.2021. В соответствии с п. 4.4.3 договора оплата работ производится в срок не позднее 10 рабочих дней с даты получения подрядчиком актов выполненных работ и иных закрывающих документов. Срок для оплаты выполненных работ - не позднее 13.05.2021.

По доводам иска остаток задолженности ответчика перед истцом составил 2 043 904, 64 рублей.

15.06.2021 истцом в адрес ответчика направлена досудебная претензия исх.

N 1506/21 с требованием об оплате выполненных работ и с повторным приложением счета на оплату.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, установил следующие обстоятельства.

Согласно пункту 4.4.2. договора субподрядчик должен 2 раза в месяц (по состоянию готовности работ на 15 и 30 (31) число месяца) сдавать выполненные работы по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Только после принятия выполненных работ ООО "Бау-Флагман" производит оплату указанных работ либо зачет выданного аванса.

Пунктом 12.2. договора устанавливается порядок сдачи работ субподрядчику, где закреплено, что не позднее чем за 2 календарных дня предшествующих отчетному периоду передает подрядчику акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) в двух экземплярах.

В случае выполнения субподрядчиком работ с использованием материала подрядчика субподрядчик предоставляет акт о приемке выполненных работ (формы КС-2), содержащий заполненный, заверенный подписями уполномоченных лиц "Отчет об использовании давальческих материалов".

Заполнение отчета об использовании давальческих материалов выполняется соответственно наименованиям, количеству материала, полученного по накладной на отпуск материалов на сторону унифицированной формы М-15 и использованного за отчетный период.

По состоянию на 15.04.2021 и 30.04.2021 в адрес ООО "Бау-Флагман" не поступали указанные выше документы, подтверждающие выполнение работ и готовность субподрядчика к их сдаче, а также не предоставлялась отчетность об использовании давальческих материалов. Доказательства обратного истец не представил.

03.05.2021 при контроле подрядчиком выполнения работ субподрядчиками на объекте представителями ООО "Бау-Флагман" было установлено, что работники субподрядчика ООО "Виспер Флоре" покинули строительную площадку, не завершив работы, не сдав и не отчитавшись за полученные материалы и оборудование.

Договором стороны согласовали, что субподрядчик должен выполнить работы в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором, и в соответствии с указаниями подрядчика, своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в течение гарантийного срока, сдать результат выполненных работ подрядчику (пункт 5.1. договора).

Для выполнения работ субподрядчик обязался произвести мобилизацию работников на объекте в количестве 10 человек до 29.03.2021.

Также ООО "Виспер Флорс" обязано за свой счет поставить полный комплект установок и оборудования, необходимых для производства работ, и поддерживать их в надлежащем порядке и техническом состоянии, если иное не оговорено в договоре (пункт 2.3.1. приложение N 2 к договору "Порядок взаимодействия подрядчика и субподрядчика (подрядной организации) в области охраны труда, промышленной, пожарной безопасности и охраны окружающей среды").

Дополнительно указанным выше приложением N 2 закреплялось, что организация субподрядчика обязуется вести общий журнал работ, который является основным первичным производственным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Основное назначение журнала - обеспечение прослеживаемости результатов работ.

Фактически субподрядчик мобилизовал 5 работников, собственное оборудование для выполнения работ не было поставлено на объект, а, следовательно, выполнить объемы, предусмотренные приложением N 1 к договору субподряда N ССП_03/03.21 от 23.03.2021, у субподрядчика не было физической возможности. Невыполнение своих обязательств привело к тому, что субподрядчик не укладывался в промежуточные сроки проведения и сдачи результата работ, следовательно, оговоренный объем работ не мог быть выполнен к 30.04.2021.

Данные факты свидетельствуют о ненадлежащем исполнении субподрядчиком своих обязательств по договору.

По факту нарушения условий договора субподрядчиком, ООО "Бау-Флагман" направило письмо исх. N 35-05.кор/21 от 05.05.2021 в соответствии с пунктом 17.5. договора на электронную почту субподрядчика - info@visper-floors.ru, в котором уведомило, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

ООО "Бау-Флагман" потребовало в течение 2-х дней произвести мобилизацию работников в количестве, установленном договором, произвести работы по договору, отвечающие по качеству требованиям договора и нормативным актам в области проектирования и строительства и сдать результаты работ ООО "Бау-Флагман".

Также в письме субподрядчик был предупрежден, что в случае отказа от выполнения своих обязательств по договору, ООО "Бау-Флагман" будет вынуждено применить санкции, предусмотренные заключенным договором и гражданским законодательством, воспользоваться своим правом о привлечении иного исполнителя с возложением компенсации затрат на ООО "Виспер Флорс", потребовать возврата аванса, предоставленного на мобилизацию работников.

Не получив ответа от ООО "Виспер Флорс" в течение 30 дней, как установлено пунктом 17.2. договора, ООО "Бау-Флагман" дополнительно направило письмо исх.

N 40-06.кор/21 от 06.06.2021.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 2.3. договора).

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с 5.10. договора субподрядчик обязан осуществить все действия, необходимые для предъявления результата работ подрядчику.

ООО "Бау-Флагман" просило субподрядчика в кратчайшие сроки устранить имеющиеся замечания по исполнению договора, выполнить работы и произвести сдачу работ на объекте, в соответствии с его условиями, сроками и требованиями, в частности пунктом 4.2.2 и 12.2 договора, предоставить необходимую документацию, формирование которой необходимо при проведении осуществляемого вида работ по заключённому договору (исполнительная документация, журналы, проект производства работ, технологические карты).

Согласно условиям пункта 7.12. договора подрядчик вправе вносить изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы для улучшения технических и эксплуатационных характеристик объекта, если данные работы еще не выполнены субподрядчиком.

Он может дать письменное распоряжение, обязательное для субподрядчика: увеличить или сократить объем любой работы по договору; исключить любую работу; изменить характер или качество, или вид любой части работы; выполнить дополнительную работу любого характера.

В случае если от подрядчика поступило письменное распоряжение или указание (в том числе, содержащееся в чертежах, либо технических условиях), которое ведет к изменению цены договора или влияет на срок выполнения работ по договору, субподрядчик, прежде чем продолжить выполнение работ, обязан незамедлительно в письменном виде обратиться к подрядчику с просьбой о внесении изменений в условия договора путем заключения дополнительного соглашения.

В ходе исполнения договора от ООО "Бау-Флагман" в адрес субподрядчика не поступало таких распоряжений об изменении объема и уменьшении цены работ, какие либо дополнительные соглашения, закрепляющие изменение объема работ, сторонами подписано не было. Истец подтверждающих доказательств к исковому заявлению не приложил.

Следовательно, истцом в нарушение положений договора были самостоятельно в одностороннем порядке изменены его условия.

Договором предусмотрен порядок приема и сдачи, а также форма документов (КС-2 и КС-3), по которым производится такая сдача выполненных работ, о чем субподрядчику неоднократно сообщалось, каких-либо промежуточных актов договором не предусмотрено.

Поскольку ответчик заявил о фальсификации акта (КС-2) и справки (КС-3) от 29.04.2021, определением суда от 19.08.2022 удовлетворено ходатайства истца и ответчика о назначении судебной экспертизы, по делу назначена судебная почерковедческая и техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО "Бюро судебных экспертиз" (127994, г. Москва, ул. Тверская, д. 18, корп. 1, офис 514) Беляковой Марине Ивановне, производство по делу приостановлено до 30.09.2022.

19.09.2022 в суд поступило заключение эксперта N 6621 от 15.09.2022, подготовленное экспертом АНО "Бюро судебных экспертиз" Беляковой Мариной Ивановной. В судебном заседании 25.01.2023 эксперт АНО "Бюро судебных экспертиз" Белякова Марина Ивановна ответила на вопросы истца и ответчика, представила письменные пояснения.

Рассмотрев заявление ответчика о фальсификации истцом доказательств на основании которых предъявлен иск (акт о приемке выполненных работ N 16 от 29.04.2021, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 16 от 29.04.2021), принимая во внимание возражения истца, имеющиеся в деле документы и обстоятельства дела, учитывая заключение эксперта N 6621 от 15.09.2022, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявления ответчика и признал указанные документы сфальсифицированными.

В соответствии с определением Верховного Суда РФ от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ).

При условии того, что работы ООО "Виспер Флорс" не сдавались в установленный срок и ответчиком не принимались, с учетом наличия претензий, направленных в адрес истца, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в суд были предоставлены недостоверные документы в качестве доказательства наличия обязательств по оплате у ответчика.

Таким образом, истец не доказал факт выполнения работ по договору.

Поскольку требование о взыскании неустойки является производным от требования о взыскании суммы основного долга, оно также отклонено правомерно.

Доводы апелляционной жалобы истца сводятся только к несогласию с экспертным заключением, в связи с чем истец просит апелляционный суд назначить по делу повторную техническую и почерковедческую экспертизу, поставить перед экспертами следующие вопросы:

1) Выполнена ли подпись на акте о приемке выполненных работ N 16 от 29.04.2021 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 16 от 29.04.2021 генеральным директором ООО "Бау Флагман" Шеровым Шодижон Гафуровичем или иным лицом?

2) Соответствует ли оттиск печати ООО "Бау Флагман", проставленный на акте о приемке выполненных работ N 16 от 29.04.2021 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 16 от 29.04.2021 оттиску печати ООО "Бау Флагман", проставленному на договоре субподряда N ССП_03/03.21 от 23.03.2021?

3) Соответствует ли оттиск печати ООО "Бау Флагман", проставленный на акте о приемке выполненных работ N 16 от 29.04.2021 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 16 от 29.04.2021 оттиску печати ООО "Бау Флагман", представленному в материалы дела?

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения ходатайства о назначении поворной судебной экспертизы ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно ч. 3 п. 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при невнесении лицом, участвующим в деле, денежных сумм суд вправе отклонить такое ходатайство.

В нарушение вышеуказанных разъяснений истцом на депозитный счет суда не внесена денежная сумма. При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства у суда не имеется.

Кроме того, апелляционный суд не усматривает наличие оснований для проведения повторной экспертизы. Обосновывая необходимость назначения повторной экспертизы, истец указал на нарушения, допущенные судебным экспертом, в подтверждение чего сослался на рецензию N 26-2022/р от 14.10.2022, подготовленную экспертом АНО "Экспертно-правовой центр "Документ" Жижиной Мариной Владимировной.

Вместе с тем, несогласие с выводами эксперта не является основанием для назначения повторной судебной экспертизы.

Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

Эксперт АНО " Бюро судебных экспертиз " Белякова М.И. в судебной заседании пояснила порядок проведения экспертизы, ответила на вопросы сторон и суда. Представленное в материалы дела экспертное заключение, выполненное по определению суда, соответствует нормам ст. 86 АПК РФ и ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ, основания сомневаться в достоверности и объективности сделанных выводов у суда отсутствуют.

Апелляционный суд критически относится к рецензии N 26-2022/р от 14.10.2022 на заключение эксперта N 6621 от 15.09.2022, подготовленной АНО "Экспертно-правовой центр "Документ" по заказу истца, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, кандидатура именно этого учреждения была предложена истцом при рассмотрении вопроса о назначении судебной экспертизы и была судом отклонена.

Указанные обстоятельства правомерно положены судом первой инстанции в основу принятого решения об отказе в удовлетворении исковых требований.

С учетом отсутствия в материалах дела доказательств, подтверждающих факт сдачи истцом работ ответчику и подписание сторонами акта о приемке выполненных работ (формы КС-2) N 16 от 29.04.2021, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 16 от 29.04.2021, учитывая выводы экспертного заключения N 6621 от 15.09.2022, основания для иной оценки представленных сторонами доказательств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2023 по делу N А40-197680/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк