Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2023 г. N 09АП-13706/23 по делу N А40-10296/2022

г. Москва

11 апреля 2023 г.

Дело N А40-10296/22

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Мухина С.М., Попова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колыгановой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МБУ "УПРАВЛЕНИЯ ПО ОБСЛУЖИВАНИЮ И РЕМОНТУ ОБЪЕКТОВ СОЦИАЛЬНОЙ СФЕРЫ ГОРОДСКОГО ОКРУГА СЕРПУХОВ" и УФАС по Мо на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2023 по делу N А40-10296/22, по заявлению ООО "КАПИТАЛСТРОЙ" к УФАС по Мо ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ, третье лицо: МУНИЦИПАЛЬНОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ПО ОБСЛУЖИВАНИЮ И РЕМОНТУ ОБЪЕКТОВ СОЦИАЛЬНОЙ СФЕРЫ ГОРОДСКОГО ОКРУГА СЕРПУХОВ" о признании незаконным решения от 27.10.2021 г. по делу N РНП-42302ип/21, о возложении обязанности исключить сведения об истце из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Романенко В.В. по дов. от 10.01.2023;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КАПИТАЛСТРОЙ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 27.10.2021 по делу N РНП-42302ип/21, о возложении обязанности исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2022 по делу в удовлетворении требований отказано.

Арбитражным судом Московского округа 15.11.2022 вынесено постановление, которым предыдущее постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2022 по делу N А40-10296/2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа, судами не дана оценка доводу Общества о том, что учреждение в письмах обществу, а также в письменных пояснениях, представленных в суд первой инстанции (л. д. 84 т. 2), признало факт наличия препятствующих производству работ скрытых недостатков, а доказательств, подтверждающих своевременное устранение учреждением указанных скрытых недостатков и наличие возможности передать обществу предмет контракта для начала исполнения обязательств по контракту без указанных недостатков в материалы дела не представлено.

Также, как указано судом кассационной инстанции, судами не исследовано правовое обоснование позиции учреждения в письме от 16.08.2021 N 239 о возможности в процессе реализации контракта, заключенного в порядке Закона о контрактной системе, включения дополнительных работ по устранению выявленных скрытых недостатков в непредвиденные затраты: по данному факту суды, установив, что заказчик полагает устранимым наличие данного недостатка через включение данных работ в непредвиденные затраты, не исследовали вопрос о том, на основании каких правовых норм, регулирующих отношения в области осуществления закупок по Закону о контрактной системе возможно изменение объема работ и включение в заключенный в указанном порядке контракт новых дополнительных работ.

Таким образом, как указывает суд кассационной инстанции, судами надлежащим образом не исследованы все обстоятельства спора, с учетом которых необходимо рассматривать вопрос существенного нарушения обществом условий контракта, подтверждающих либо опровергающих его недобросовестное поведение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2023 требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по МО и третье лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, просили решение суда отменить.

В обоснование апелляционных жалоб указали на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель общества, по доводам жалобы возражал.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, ходатайствовавшего о рассмотрении дела в отсутствии представителя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Апелляционный суд повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2023 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, МБУ "Управление по обслуживанию и ремонту объектов социальной сферы городского округа Серпухов" (далее - заказчик, учреждение) 16.07.2021 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) размещено извещение о проведении Запроса котировок. Начальная (максимальная) цена Контракта 2 399 900,00 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов от 26.07.2021 общество признано победителем Запроса котировок с ценовым предложением 2 399 900.00 рублей. По результатам закупки заказчиком с обществом заключен контракт от 29.07.2021 N 3504307069021000032 на сумму 2 399 900,00 рублей (далее - Контракт).

Заказчиком 02.09.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение), заключенного с обществом, в связи с неисполнением обязательств по Контракту. В антимонопольный орган от заказчика поступило обращение о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков по факту одностороннего отказа от исполнения контракта, заключенного по результатам Запроса котировок в электронной форме (далее - Запрос котировок) на выполнение работ по капитальному ремонту пола и спортзала (извещение N 0848300053221000493).

Решением заинтересованного лица от 27.10.2021 по делу N РНП-42302ип/21 в реестр недобросовестных поставщиков внесены сведения об Обществе сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением мотивированным тем, что работы в установленном объеме обществом не были выполнены, однако на то имелись препятствия в выполнении работ о которых сообщалось заказчику (с информацией об обнаружении недостатков в сметной документации, а также о приостановке исполнения обязательств по Контракту).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

Удовлетворяя заявленные требования, оценив в соответствии со статьёй 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе, в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В ходе повторного рассмотрения дела судом изучены и признаны обоснованными доводы Общества о том, что Учреждение в письмах Обществу, а также в письменных пояснениях, представленных учреждением в суд первой инстанции (л. д. 84 т. 2), признало факт наличия препятствующих производству работ скрытых недостатков, а доказательств, подтверждающих своевременное устранение учреждением указанных скрытых недостатков и наличие возможности передать обществу предмет контракта для начала исполнения обязательств общества по контракту без указанных недостатков в материалы дела не представлено.

Так, Общество указывает, что на следующий же день после заключения Контракта, приступив к выполнению работ, заявитель обнаружил скрытые третьим лицом недостатки объекта ремонта, наличие которых делает невозможным ремонт пола в спортзале школы, а именно: необходимые работы по демонтажу и последующему монтажу защитных экранов радиаторов отопления и металлических стоек спортивного инвентаря - не предусмотрены ни Контрактом, ни сметной документацией третьего лица; при вскрытии напольного покрытия обнаружены дополнительные скрытые работы по демонтажу гидроизоляции напольного покрытия из рубероида - не предусмотрены ни Контрактом, ни сметной документацией третьего лица; необходимые работы по устройству наливного пола как основания для укладки спортивного линолеума - не предусмотрены ни Контрактом, ни сметной документацией третьего лица; несоответствие по факту необходимой толщины цементной стяжки толщиной 135 мм вместо учтенной толщины в смете равной 90 мм - увеличение толщины цементной стяжки не предусмотрены ни Контрактом, ни сметной документацией третьего лица.

Более того, как указывает Общество и следует из материалов дела, 02.08.2021, 10.08.2021 и 16.08.2021 оно направляло третьему лицу уведомления об обнаружении скрытых недостатков объекта ремонта, которые не содержатся ни в контракте, ни в смете, а также о вынужденном приостановлении работ до момента устранения третьим лицом препятствующих работам выявленных недостатков.

Также, в вышеуказанных уведомлениях Общество просило третье лицо внести необходимые изменения в сметную документацию объекта ремонта, а также либо гарантировать заявителю оплату за выполнение дополнительных не предусмотренных контрактом работ либо устранить препятствующие недостатки своими или привлеченными силами, что, как указывает заявитель, Заказчиком сделано не было.

Также, как указывает Общество, как только оно 30 июля 2021 обнаружило скрытые недостатки пола в муниципальной школе и сообщил о данном факте должностным лицам третьего лица, в ответ на указанное сообщение в этот же день третье лицо направило Обществу предложение расторгнуть Контакт по соглашению сторон.

При этом скрытые недостатки объекта работ, препятствующих Обществу приступить к их выполнению, Заказчиком устранены не были.

Однако, поскольку третье лицо не дало никаких ответов на уведомления Общества от 02.08.2021, 10.08.2021 и 16.08.2021, заявитель отказался расторгать Контракт.

В то же время впоследствии 02.09.2021 третье лицо приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и обратилось в антимонопольный орган для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

При этом, Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта само по себе ни к чему не обязывает антимонопольный орган, в исключительной компетенции которого находится оценка всех фактических обстоятельств дела и всех элементов поведения участника закупки в ходе исполнения контракта, равно как и разрешение вопроса соразмерности примененной меры ответственности допущенному нарушению.

Исходя из изложенного, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, допустившим существенное нарушение условий муниципального контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое нарушение условий муниципального контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Однако, в настоящем случае при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган не устанавливал наличие у заказчика правовых оснований для принятия решения об одностороннем отказе от контракта, не исследовал факты существенного нарушения обществом условий контракта, свидетельствующих о его недобросовестном поведении, не оценивал поведение общества на предмет допущенного им нарушения контракта, не выяснял причины такого поведения и не давал оценки вине общества.

В настоящем случае антимонопольный орган, ограничившись лишь односторонним отказом третьего лица от исполнения контракта и не принимая во внимание неустраненные Заказчиком скрытые недостатки объекта работ, препятствующих Обществу приступить к их выполнению, незаконно включил сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Несостоятельны доводы третьего лица, изложенные в письме от 16.08.2021 N 239 о возможности в процессе реализации контракта, заключенного в порядке Закона о контрактной системе, включения дополнительных работ по устранению выявленных скрытых недостатков в непредвиденные затраты, поскольку правовая норма, регулирующая отношения в области осуществления закупок по Закону о контрактной системе, согласно которой возможно изменение объема работ и включение в заключенный в указанном порядке контракт новых дополнительных работ суду ни антимонопольным органом, ни третьим лицом не сообщена.

Исходя из представленных в дело доказательств, апелляционный суд полагает, что антимонопольный орган в настоящем случае формально подошел к рассмотрению поступивших от Заказчика материалов и принял необоснованное решение о внесении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемое решение не соответствует целям определенным законодателем, так как в реестр недобросовестных поставщиков подлежат включению лица уклонившиеся от исполнения контракта.

Однако недобросовестность Общества в ходе исполнения Контракта не установлена судами.

Общество совершало все зависящие от него действия по исполнению Контракта, однако, предусмотренные Контрактом работы не могли быть выполнены вследствие скрытых недостатков объекта ремонта, наличие которых сделало невозможным выполнение Обществом работ.

Так, заинтересованным лицом не сообщено, в чем выразилось именно уклонение общества от исполнения Контракта с учетом наличия препятствующих производству работ скрытых недостатков при том, что доказательств, подтверждающих своевременное устранение Учреждением указанных скрытых недостатков и наличие возможности передать обществу предмет контракта для начала исполнения обязательств Общества по контракту без указанных недостатков в материалы дела не представлено.

В соответствии со статьёй 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, по существу заявленные в апелляционной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств правомерно установленных судом, являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм права в связи с чем, не могут быть положены в основу отмены решения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.01.2023 по делу N А40-10296/22, оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов