Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 г. N 15АП-1346/23 по делу N А53-16006/2022

город Ростов-на-Дону

12 апреля 2023 г.

дело N А53-16006/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Попова А.А., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросьян Н.В.,

при участии:

от истца: представитель Бигвава Б.З. по доверенности от 07.03.2023, специалист Яковлева И.В., паспорт;

от ответчика: представитель Гончарова Р.Ф. по доверенности от 12.12.2022.

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Стандарт 55"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2022 по делу N А53-16006/2022

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй-Стандарт 55"

(ОГРН 1156181000667, ИНН 6141047404)

к муниципальному казенному учреждению "Департамент городского хозяйства" г. Шахты Ростовской области (ОГРН 1066155050037, ИНН 6155045140),

при участии третьего лица: акционерное общество "Альфа-Банк" (ОГРН 1027700067328, ИНН 7728168971)

о признании недействительным требования выплаты банковской гарантии,

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй-Стандарт 55" (далее - истец; общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению "Департамент городского хозяйства" г. Шахты Ростовской области (далее - ответчик; учреждение) о признании недействительным требования от 28.04.2022 N 1554, адресованного АО "Альфа-Банк", о выплате денежных средств по банковской гарантии N 031Е9Х от 31.03.2021 на сумму 3 121 299, 04 руб.

Определением суда от 17.05.2022 исковое заявление было принято, возбуждено производство по делу N А53-16006/2022.

ООО "Строй-Стандарт 55" также обратилось в суд с иском к МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты о признании решения от 04.05.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 015830004512100001/83 от 07.04.2021 недействительным.

Определением суда от 25.05.2022 указанное исковое заявление было принято, возбуждено производство по делу N А53-16564/2022.

Определением суда от 22.11.2022 дело N А53-16564/2022 с делом N А53-16006/2022 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А53-16006/2022.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик необоснованно в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта ввиду нарушения сроков выполнения подрядчиком работ, поскольку просрочка в выполнении работ произошла по вине самого заказчика ввиду несвоевременного исполнения встречных обязательств.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Альфа-Банк" (далее - банк).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2022 в иске отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Стандарт 55" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2022 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы общество приводит доводы о том, что предприняло необходимые и разумные меры для своевременного согласования изменений материалов, графика производства работ в целях исполнения обязательства в установленные контрактом сроки. Также истец приводит доводы о том, что заказчиком график производства работ некорректно разработан. Истец указал, что неоднократно обращался к ответчику о необходимости осуществить вывоз строительного демонтированного грунта и строительного мусора объемом ориентировочно 2000 тонн с территории объекта благоустройства. Ответчик неоднократно вводил истца в заблуждение о дате вывоза строительных отходов. истец, полагаясь на уведомления ответчика, не мог нормально планировать осуществление работ, так как данные заверения не выполнялись. Также общество указало на многочисленные разночтения в проектной и сметной документации, предоставленной ответчиком, о чем учреждению было направлено письмо. Указание ответчика на отнесение неучтенных в смете затрат к непредвиденным, выполнить не представляется возможным, так как лимит непредвиденных затрат исчерпан в связи с многочисленными недостатками проектно-сметной документации. Также истец указал, что после многочисленных просьб истца, Ответчик по ряду работ так и не определил за счет каких средств будут финансироваться неучтенные материалы или давал некорректные указания закупать материалы за счет непредвиденных затрат (лимит которых исчерпан). Истец в плане оказания содействия ответчику сделал более, чем был обязан и проявил достаточную заботливость и осмотрительность. Истец также приводит доводы о том, что ответчик не предоставил доказательств тому, что, несмотря на недостатки проектно-сметной документации, истец мог выполнить работы в гораздо большем объеме. Суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Кроме того, общество приводит доводы в обоснование позиции о том, что, заявив требование по банковской гарантии, ответчик явно злоупотребил своим правом на безусловное получение выплаты. Истец указал, что, несмотря на независимый характер банковской гарантии, выданной в обеспечение основного обязательства, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, и призвана обеспечить исполнение основного обязательства.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик возражал на доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица. Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, дали пояснения по существу спора. Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До назначенного судебного заседания от общества поступило ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований ООО "Арт Технолоджи".

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с положениями части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон спора. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Между тем, судебный акт по настоящему делу не может повлиять на права и обязанности данного лица по отношению к одной из сторон спора. Указанное лицо не является субъектом спорного правоотношения сторон, не имеет материально-правового интереса к предмету спора и не может иметь требований или обязательств по отношению к сторонам настоящего спора.

С учетом изложенного, в удовлетворении ходатайства отказано.

Также суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы, ввиду отсутствия объективных оснований для ее назначения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Строй-Стандарт 55" (подрядчик) и МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты (заказчик) заключен муниципальный контракт от 07.04.2021 N 015830004512100001/83 на благоустройство общественной территории "Центральный городской парк культуры и отдыха - Александровский парк".

Согласно п. 4.1 муниципального контракта сроки выполнения работ: с момента заключения контракта по 01.11.2022. Подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные п. 1.1 настоящего контракта, в сроки, установленные п. 4.1 настоящего контракта. Подрядчик по согласованию с заказчиком имеет право на досрочное выполнение работ (п. 4.2); срок действия контракта: с момента заключения контракта до 31.12.2022 (п. 4.3).

Подрядчик в силу п. 5.1.1 контракта обязан выполнить все работы в полном объеме и в сроки, установленные п. 4.1 контракта, сдать работы заказчику в объемах, отвечающих требованием сводного сметного расчета и локальных сметных расчетов (приложение N 1) и качеством, соответствующим требованиям нормативных документов.

Согласно графику выполнения работ срок выполнения работ по контракту: с момента подписания контракта по 01.12.2021 (1 этап).

Истцом 12.05.2022 было получено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты (заказчик) мотивировано тем, что подрядчиком допущено отставание от графика производства работ (1 этап), а также не восстановлено плиточное покрытие в срок до 30.04.2022.

ООО "Строй-Стандарт 55" данное решение считает незаконным по следующим основаниям.

В ходе выполнения работ по контракту ООО "Строй-Стандарт 55", руководствуясь статьями 716, 719 ГК РФ, неоднократно уведомляло заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ на объекте в связи с многочисленными несоответствиями проектно-сметной документации, для решения которых требовалось принятие мер заказчиком и приостанавливало работу при каждом обнаружении непригодности предоставленной заказчиком проектной и сметной документации.

В частности, подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о невозможности выполнения работ, а именно, не соответствия ГОСТу толщины резинового покрытия (переписка длилась 65 дней); по истечении 38 дней заказчик сообщил, что резиновое покрытие необходимо выполнить вровень с установленными на данный момент бордюрным камнем, а затраты отнести на непредвиденные работы; подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о необходимости осуществить вывоз строительного демонтированного грунта со строительным мусором с территории парка, так как последний мешает производству работ на объекте благоустройства и лишь 15.09.2021 заказчиком частично был осуществлен вывоз строительного мусора (переписка длилась 161 день); в ходе производства работ возникла необходимость замены щебня фракции 5(3)-10 мм, в связи с тем, что карьеры перестали осуществлять дробление более крупного щебня и только по истечению 61 дня заказчик согласовал замену, а также многочисленные разночтения между проектной и сметной документацией.

Кроме того, в письме от 16.05.20022 N 139 подрядчик сообщил заказчику о восстановлении плиточного покрытия, с приложением подтверждающих фотографий и просил отменить решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, так как в силу п. 12.12 контракта заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения. Однако, до настоящего времени заказчиком решение об одностороннем отказе не отменено.

Истец считает, что просрочка в исполнении обязательства произошла по вине заказчика, в связи с чем, просит суд признать решение от 04.05.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 015830004512100001/83 от 07.04.2021 недействительным.

31.03.2021 акционерное общество "Альфа-Банк" (принципал) выдало МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты (бенефициар) банковскую гарантию N 031Е9Х на сумму 27 720 379,50 руб. под заключение контракта на благоустройство общественной территории "Центральный городской парт культуры и отдыха - Александровский парк".

28.04.2022 ООО "Строй-Стандарт 55" получило от МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 3 121 299,04 руб. в качестве неустойки и штрафа.

Поскольку истец полагает, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта является незаконным, так как просрочка в исполнении обязательства возникла по вине кредитора, соответственно, просит признать недействительным требования МКУ "Департамент городского хозяйства" г. Шахты от 28.04.2022 N 1554, адресованного АО "Альфа-Банк", о выплате денежных средств по банковской гарантии N 031Е9Х от 31.03.2021 на сумму 3 121 299, 04 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения подрядчика в арбитражный суд с соответствующим исковыми требованиями.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В силу пункта статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункты 2, 3 статьи 715 Кодекса).

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомление и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Согласно части 14 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Если специальными нормами, регулирующими порядок заключения контрактов для обеспечения муниципальных и государственных нужд, не предусмотрены специальные условия отказа от договора, его расторжения, применению подлежат общие нормы гражданского законодательства.

Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из изложенных норм права, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, то есть в случае существенного нарушения условий контракта, в том числе допущения подрядчиком просрочки окончания выполнения работ.

В рассматриваемом случае спорный контракт предусматривал два этапа выполнения работ, согласно графику (приложение N 1 к контракту). Первый этап включал подготовительные работы, устройство наружного электроосвещения устройство системы видеонаблюдения, благоустройство территории, утилизация со сроком исполнения 01.12.2021.

Как следует из материалов дела и истцом не оспорено, предусмотренные контрактом работы к установленному контрактом сроку завершения работ (01.11.2022) не выполнены.

Сумма, подлежащая исполнению в 2021 году, составляла 78 187 993, 28 руб.

По состоянию на 06.12.2021 подрядчиком выполнены работы лишь на сумму 16 930 232, 07 руб. Письмом от 06.12.2021 N 4355 заказчик уведомил подрядчика о наступлении просрочки исполнения контракта и потребовал уплатить пеню в размере 76 572, 20 руб.

Таким образом, подрядчиком 1 этап производства работ не исполнен в срок, указанный в контракте, а именно в срок до 01.12.2021.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, МКУ "Департамент ГХ" направлены в адрес истца письма (в том числе: от 26.04.2021 исх. N 1375, от 13.05.2021 исх. N 1515, от 23.08.2021 исх. N 2892, от 30.08.2021 исх. N 2990, от 03.09.2021 исх. N 3086, от 07.10.2021 исх. N 3604, от 15.10.2021 исх. N 3730/1, от 25.10.2021 исх. N 3835, от 02.11.2021 исх. N3962, от 05.11.2021 исх. N3975, от 06.11.2021 исх. N3976, от 09.11.2021 исх. N4010, от 12.11.2021 исх. N4078, от 12.11.2021 исх. N4088, от 15.11.2021 исх. N4095, от 16.11.2021 исх. N4127, от 17.11.2021 исх. N4138, от 22.11.2021 исх. N4212, от 23.11.2021 исх. N4214, от 23.11.2021 исх. N4215, от 24.11.2021 исх. N 4236, от 25.11.2021 исх. N4247, от 29.11.2021 исх. N4265, от 30.11.2021 исх. N4281, от 01.12.2021 исх. N4294, от 06.12.2021 исх. N4366, от 08.12.2021 исх. N4396, от 08.12.2021 исх. N4409, от 10.12.2021 исх. N4441, от 13.12.2021 исх. N4471, от 14.12.2021 исх. N4500) с требованием принять срочные меры по увеличению темпов производства работ и увеличению количества рабочих и техники на объекте в целях недопущения срыва сроков производства работ.

В ходе комиссионного посещения 26.04.2021, а также согласно актам обследования общественной территории в ходе комиссионного посещения 13.05.2021, в период с 17.08.2021 по 20.08.2021, с 23.08.2021. по 27.08.2021, с 30.08.2021 по 02.09.2021 выявлено недостаточное количество рабочих и техники на объекте. В акте обследования общественной территории 03.09.2021 зафиксировано отсутствие рабочих на объекте. Также 06.10.2021 заактировано, что работы на объекте не ведутся. Согласно актам обследования общественной территории в ходе комиссионного посещения в период с 11.10.2021 по 15.11.2021, с 18.10.2021 по 22.10.2021, с 25.10.2021 по 29.10.2021, с 01.11.2021 по 05.11.2021 выявлено недостаточное количество рабочих и техники на объекте. Согласно акту обследования общественной территории 06.11.2021, актам обследования в период с 07.11.2021 по 09.11.2021, акту от 11.11.2021, акту от 12.11.2021, актам в период с 13.11.2021 по 15.11.2021, актам в период с 16.11.2021 по 30.11.2021 выявлено отсутствие рабочих и техники на объекте. В акте обследования общественной территории в ходе комиссионного посещения в период с 03.12.2021 по 13.12.2021 указано недостаточное количество рабочих и техники, низкие темпы работы на объекте.

Аналогичные письма направлялись МКУ "Департамент ГХ" в адрес ООО "Строй-Стандарт 55" и в 2022 году: от 02.03.2022 исх. N 650, от 16.03.2022 исх. N 829, от 23.03.2021 исх. N 971, от 30.03.2022 исх. N 1056, от 04.04.2022 исх. N 1126, от 11.04.2022 исх. N 1230, от 18.04.2022 исх. N1377, от 22.04.2022 исх. N1467, от 25.04.2022 исх. N1509 с требованием принять срочные действенные меры по увеличению темпов производства работ и увеличению количества рабочих и техники на объекте, поскольку согласно актам обследования общественной территории в ходе комиссионного посещения в период с 10.01.2022 по 02.03.2022 выявлено недостаточное количество рабочих и техники на объекте, актами в период с 11.03.2022 по 23.03.2022, а также в период с 28.03.2022 по 29.03.2022 работы на объекте не производились, в период с 30.03.2022 по 11.04.2022 выявлено недостаточное количество единиц и техники на объекте, а в период с 12.04.2022 по 22.04.2022 также выявлено, что работы на объекте не производились.

Кроме того, МКУ "Департамент ГХ" направило в адрес ООО "Строй-Стандарт 55" письмо от 25.04.2022 исх. N 1515 с требованием в срок до 30.04.2022 восстановить нарушенное в процессе выполнения работ по установке сценического комплекса подрядной организацией плиточное покрытие.

Однако по состоянию на 30.04.2022 выявленные недостатки не устранены.

Фактически недостатки были устранены 16.05.2022, о чем письмом N 139 подрядчик уведомил о восстановлении плиточного покрытия, поврежденного в процессе выполнения работ.

Между тем, суд апелляционной инстанции исходя из установленных обстоятельств по делу, с учетом приведенных доводов жалобы, не усматривает оснований для признания позиции истца о том, что нарушение срока выполнения работ по контракту произошло по вине заказчика обоснованной ввиду следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и ст. 95 Закона.

В ч. 1 ст. 95 Закона 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в установленных настоящей частью случаях.

В соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

С учетом условия контракта о твердой цене, включающей все расходы на строительство объекта, закрепленная в контракте стоимость согласованных работ не должна соотноситься с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ (Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 3030-ЭС19-21127).

Согласно ст. 42 Закона 44-ФЗ срок исполнения контракта является существенным условием при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов.

Согласно ч. 2 ст. 50 Закона N 44-ФЗ размещение конкурсной документации в единой информационной системе осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы. Предоставление конкурсной документации (в том числе по запросам заинтересованных лиц) до размещения извещения о проведении открытого конкурса не допускается.

Любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации (ч. 7 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ). Любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе (ч. 3 ст. 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Факт того, что одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса были доступны для ознакомления в единой информационной системе вся документация к контракту, в том числе проектно-сметная документация, не оспаривался. Таким образом, общество имело возможность заблаговременно ознакомиться со всеми документами, размещенными в открытом доступе.

Истец имел возможность и должен был самостоятельно на момент принятия им решения об участии в конкурсе (аукционе), ознакомиться с информацией, которая была опубликована в открытом доступе.

До подписания контракта истец не мог не знать об условиях исполнения контракта, однако принял на себя обусловленные контрактом обязательства.

При ознакомлении с документацией при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности, общество имело возможность оценить весь объем заявленных работ с учетом указанных сроков, в том числе, установить наличие противоречий, доступности заявленных к использованию материалов, ознакомиться со сметой, в том числе на предмет неучтенных затрат.

Подрядчик, заключая контракт и приступая к выполнению работ, выступал как лицо, обладающее специальными познаниями и опытом в области выполнения данного вида работ. При выполнении спорных работ при прочих равных обстоятельствах риск наступления неблагоприятных последствий должно нести общество как профессиональный участник рынка оказания услуг в соответствующей области.

То обстоятельство, что ответчик не согласился либо длительное время вносил изменения в проектно-сметную документацию, не устраняет ответственность истца как профессионального участника подрядных правоотношений при заключении контракта.

Действуя без принуждения и в условиях конкурентной среды, истец принял на себя обязательство по выполнению спорного объема работ в установленный срок по представленной смете, что исключает возможность ссылаться впоследствии на необходимость увеличения сроков ввиду недостатков, выявленных в проектно-сметной документации.

С учетом изложенного, приведенные в апелляционной жалобе доводы отклоняются как несостоятельные.

Доводы жалобы о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы отклоняются. Суд первой инстанции обоснованно указал, что судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы (Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009). Вопрос о необходимости проведения экспертизы в силу статьи 82 АПК РФ находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

В рассматриваемом случае для ответа на предложенные истцом вопросы специальные познания не требуются, поскольку ответы, на поставленные вопросы, носят правовой характер.

Довод о том, что ответчик передал земельный участок, не очищенный от строительных отходов, которые препятствовали производству работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как в соответствии с нормами ГК РФ (статьи 716, 719 ГК РФ) подрядчик как профессиональный участник имел возможность приостановить выполнение работ. При этом, само по себе указание на выявленные недостатки в сметной документации по смыслу требований статей 716, 719 ГК РФ не свидетельствует о том, что подрядчик фактически приостановил работы, и не свидетельствует о том, что заказчик автоматически считается об этом уведомленным.

Устранение повреждения плиточного покрытия не исключает правомерность отказа учреждения от договора ввиду допущенного нарушения срока выполнения работ.

С учетом изложенного, спорный односторонний отказ заказчика от исполнения контракта заключенному сторонами муниципальному контракту и действующему законодательству не противоречит, в свою очередь, со стороны общества имело место неисполнение обязательств по контракту, ввиду чего отсутствуют основания считать недобросовестным поведение заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Согласно статье 368 ГК РФ выдача гарантии представляет собой одностороннее обязательство банка перед бенефициаром об осуществлении выплаты денежных средств по требованию последнего. Принципал участником обязательства, возникающего в связи с выдачей банковской гарантии, не является, следовательно, не может заявлять возражений относительно исполнения гарантом принятых на себя обязательств.

При этом установленное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ).

Аналогичные положения закреплены в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, гарант не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по гарантии возражения, вытекающие из основного обязательства (пункт 1 статьи 370 ГК РФ). Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и при этом исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате после истечения срока приостановления платежа (пункт 5 статьи 376 ГК РФ).

Отход от принципа независимости гарантии допускается только при злоупотреблении бенефициаром своим правом на безусловное получение выплаты, указанные обстоятельства оцениваются в рамках оценки возражений относительно осуществления выплаты по банковской гарантии, в рамках правоотношений между гарантом и бенефициаром.

Вместе с тем, как было указано ранее, истец непосредственным участником правоотношений, связанных с выплатой по банковской гарантии не является. Требование бенефициара представляет собой не сделку, а заявление об исполнении обязательства на основании односторонней сделки Банка по выдаче банковской гарантии.

В свою очередь, в случае необоснованного заявления бенефициаром требования по банковской гарантии и получения им выплаты, сумма которой в порядке регресса может быть предъявлена принципалу, защита прав последнего осуществления посредством заявления требований к бенефициару о получении неосновательного обогащения, в котором и могут быть исследованы вытекающие из правоотношений между принципалом и бенефициаром основания для получения последним спорных выплат.

Более того, вопреки позиции истца обстоятельства надлежащего/ненадлежащего исполнения сторонами условий контракта, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия, не входят в предмет доказывания по настоящему делу и не подлежат исследованию судом как не имеющие правового значения в силу статьи 370 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о том, что основания, предусмотренные гражданским законодательством и контрактом, для признания недействительным требования о выплате денежных средств по банковской гарантии, отсутствуют и правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального права, обстоятельства, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований для отмены либо изменения судебного акта, апелляционным судом не установлены.

В порядке статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы и о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований ООО "Арт Технолоджи" отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2022 по делу N А53-16006/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

А.А. Попов С.И. Яицкая