Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2023 г. N 09АП-15248/23 по делу N А40-99231/2022

г. Москва

12 апреля 2023 г.

Дело N А40-99231/22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Новиковой Е.М., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ШЕРТ", АО "УПРАВЛЕНИЕ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ N 111" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2023 по делу N А40-99231/22 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Шерт" (115533, город Москва, Андропова Проспект, дом 22, эт 11 пом I ком 42, ОГРН: 1097746829080, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2009, ИНН: 7727707370) к ответчику: Акционерное общество "Управление по строительству N 111" (108814, Москва город, Сосенское поселение, Коммунарка поселок, Фитарёвская улица, дом 13, строение 1, ОГРН: 1027739085846, Дата присвоения ОГРН: 19.08.2002, ИНН: 7729380970) о взыскании долга по договору подряда NN ППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г. в размере 5 289 689 руб. 83 коп. по встречному иску о взыскании о взыскании пени за нарушение сроков завершения работ по договору подряда NППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г. в размере 11 889 135 руб. 08 коп., расходов на устранение недостатков в размере 202 138 руб. 26 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Паносян Н.В. по доверенности от 07.02.2023,

от ответчика: Линькова Д.В. по доверенности от 02.09.2021.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Шерт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к АО "СУ-111" с требованиями о расторжении договора N ОО/АВП от 13.11.2018, взыскании задолженности по договору подряда N N ППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г. в размере 5 289 689 руб. 83 коп.

Определением суда от 06.07.2022 в порядке ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление АО "Управление по строительству N 111" к ООО "Шерт" о взыскании пени за нарушение сроков завершения работ по договору подряда NППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г. в размере 11 889 135 руб. 08 коп., расходов на устранение недостатков в размере 202 138 руб. 26 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, взыскано 3 112 192 руб. 48 коп. задолженности. В остальной части исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Взыскано 1 656 020 руб. 43 коп. неустойки, 11 433 руб. расходов по оплате госпошлины. В остальной части встречных исковых требований отказано. Произведен зачет встречных требований, в результате которого взысканы с АО "УС N 111" в пользу ООО "Шерт" денежные средства в размере 1 444 739 руб. 05 коп.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Заявители полагают, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. По доводам апелляционной жалобы истца возражал.

Представитель истца в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. По доводам апелляционной жалобы ответчика возражал. Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между АО "СУ-111" (заказчик) и ООО "Шерт" (до переименования ООО "С-Элита", подрядчик) был заключен договор подряда N ППТ2- 3/4178/2019 от 02.10.2019 г., в соответствии с условиями которого истец принял на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по устройству светопрозрачных конструкций из алюминиевого профиля (изготовление и монтаж наружных витражей, наружных витражных дверных блоков, балконных блоков, ограждения балконов и лоджий) на Объекте "Многоквартирный жилой дом N 18 (в составе корпусов 18.1, 18.2), расположенный на земельном участке с кадастровым номером 77:17:0000000:9885 по адресу: г. Москва, п. Сосенское, п. Коммунарка, а ответчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Общая цена работ по Договору подряда согласована сторонами в п. 2.1 (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 10.08.2020) в размере 36 291 621 руб. 12 коп., кроме НДС. НДС исчисляется дополнительно по ставке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Ответчиком был перечислен аванс в объеме 13 470 456,66 руб., что подтверждается платежными поручениями N 4759 от 29.10.2019 и N 2678 от 30.04.2021.

В соответствии с пунктом 2.4. Договора Заказчик в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату, выставленного Подрядчиком после подписания Сторонами Актов о приемке выполненных работ, Справок о стоимости выполненных работ, а за последний Отчетный период Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока, производит оплату фактически выполненных работ с вычетом выплаченного аванса пропорционально объему и стоимости работ, выполненных в каждом Отчетном периоде, и удержанием Обеспечительного взноса, указанного в п. 3.2 Договора.

Пунктом 3.2. Договора предусмотрено, что обеспечением исполнения обязательств (в т.ч. гарантийных) по Договору и для покрытия Заказчиком своих расходов на устранение своими силами и/или третьих лиц недостатков (дефектов, недоделок) и подлежащих приемке и в принятых работах, являются обеспечительный взнос в размере 10% от стоимости фактически выполненных в каждом Отчетном периоде работ.

В обоснование заявленных требований, истец указывает на то, что свои обязательства он исполнил надлежащим образом, работы выполнил на общую сумму 43 549 945 руб. 34 коп., в том числе НДС, что подтверждается актами о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: N 1 от 15.03.2020 г. (КС-2) и N 1 от 15.03.2020 г. (КС-3) на сумму 14 037 496 руб. 01 коп.; N 2 от 31.03.2020 г. (КС-2) и N 2 от 31.03.2020 г. (КС-3) на сумму 12 279 924 руб. 33 коп.; N 3 от 15.04.2020 г. (КС-2) и N 3 от 15.04.2020 г. (КС-3) на сумму 3 231 129 руб. 31 коп.; N 4 от 31.05.2020 г. (КС-2) и N 4 от 31.05.2020 г. (КС-3) на сумму 3 975 463 руб. 09 коп.; N 5 от 15.06.2020 г. (КС-2) и N 5 от 15.06.2020 г. (КС-3) на сумму 2 076 860 руб. 71 коп.; N 6 от 30.06.2020 г. (КС-2) и N 6 от 30.06.2020 г. (КС-3) на сумму 1 025 221 руб. 78 коп.; N 7 от 15.09.2020 г. (КС-2) и N 7 от 15.09.2020 г. (КС-3) на сумму 4 690 236 руб. 67 коп., данные акты подписаны ответчиком, работы приняты.

От подписания акта N 8 от 15.10.2021 г. (КС-2) и справки N 8 от 15.10.2021 г. (КС-3) на сумму 2 233 613 руб. 54 коп. ответчик, по мнению истца, немотивированно уклонился. Претензий к качеству и/или объемам выполненных работ от ответчика не поступало.

Вместе с тем, стоимость выполненных работ оплачена ответчиком частично в размере 38 260 255 руб. 51 коп. Общая сумма задолженности за выполненные работы по Договору составляет 5 289 689 руб. 83 коп.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия N 22-02/75 от 25.02.2022 г. с требованием оплатить образовавшуюся сумму задолженности за выполненную работу, которая оставлена без удовлетворения.

Встречное требование ответчика о взыскании пени за нарушение сроков завершения работ по Договору подряда N ППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г в размере 11 889 135,08 руб. заявлено на основании п. 9.1 Договора, согласно которому, в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения Работ (начальных, промежуточных, конечных) предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплатить пени в размере 0,1 % (Ноль целых одна десятая процента) от Цены работ за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о частичном удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (статья 307 ГК РФ).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ст.ст. 720, 753 ГК РФ сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Частью 1 ст. 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, для сторон наступают последствия, предусмотренные этой статьей, а именно установленная за работу цена может быть уменьшена соразмерно стоимости некачественно выполненных работ.

При этом по смыслу пункта 6 статьи 753 ГК РФ основанием для отказа в приемке выполненных работ является обнаружение недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Результат работ по акту о приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 8 от 15.10.2021 г. неоднократно предъявлялся к приемке - первично документы подавались 15.01.2021 посредством ЭДО, через разработанную Заказчиком систему взаимодействия и направлялись письмом исх. N 03/1465 от 15.10.2021.

Согласно пункту 7.4 Договора в случае мотивированного отказа Сторонами составляется перечень необходимых доработок с указанием сроков их устранения.

Пунктом 6.1.4 Договора предусмотрено, что Заказчик обязуется в сроки и порядке, предусмотренные Договором, освидетельствовать и принять выполненные работ, а при обнаружении недостатков - письменно уведомить об этом Подрядчика путем направления замечаний с указанием сроков их устранения.

Представленное ответчиком письмо исх. N 2140 от 19.10.2022 с отказом в приеме акта сдачи-приемки работ КС-2, КС-3 N 8 от 15.10.2021 со ссылкой на то, что работы в полном объеме не выполнены, витражи установлены с отклонениями, суд признает немотивированным отказом, поскольку ответчиком нарушена процедура, предусмотренная пунктом 7.3. Договора, согласно которому Заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения документов (Акта о приемке выполненных работ, Справки о стоимости выполненных работ, накопительной ведомости, счет-фактуры, исполнительной документации) и документации, предусмотренной законодательством (исполнительной и технической документации, относящейся к выполненным работам), обязан приять работы либо направить Подрядчику мотивированный отказ от их приемки и документы, предоставленные в соответствии с п. 7.2 Договора.

Мотивированный отказ в приемке работ и документы, предоставленные в соответствии с п. 7.2 Договора, должны были быть направлены ответчиком в адрес истца не позднее 01.11.2022 года. Однако, предусмотренный условиями договора мотивированный отказ с документами в адрес истца не направлялся, ответчик немотивированно уклонился от приемки выполненных работ по акту КС-2 N 8 от 15.10.2021 (первично подавался через 15.01.2021) и подписания документов, указав лишь на то, что работы в полном объеме не выполнены, витражи установлены с отклонениями, которые ранее были освидетельствованы ответчиком, о чем свидетельствуют записанные им акты скрытых работ, оформленные в соответствии с п. 7.6 Договора.

Двухстороннего акта с указанием перечня необходимых доработок по акту по форме КС-2 N 8 от 15.10.2021 и сроков их устранения составлено не было.

В нарушение требований п. 7.2 Договора, в указанные в договоре сроки, ответчик не направил мотивированного отказа от приемки работ, перечень дефектов и недоделок не был зафиксирован сторонами в дефектной ведомости, после предъявления работ по акту КС-2 N 8 от 15.10.2021, сроки устранения недостатков Заказчиком не устанавливались, претензий в адрес истца не направлялось.

Кроме того, специалистом Авторского надзора ответчика, было согласовано отклонение параметров смонтированных конструкций, о чем 31.03.2021 внесена информация в системе ответчика А101 "Стройконтроль", а также письмом исх. 03/1464 от 14.10.2021 повторно был проинформирован об устранении замечания специалист Технического надзора Боев В.А., выдавший данное предписание; перечень и объем работ, указанный в акте сдачи-приемки работ по форме КС-2 N 8 от 15.10.2021 был ранее освидетельствован Заказчиком в актах освидетельствования скрытых работ, о чем свидетельствуют подписанные им акты, оформленные в соответствии с п. 7.6 Договора (вся исполнительная документация подписана и передана ответчику), в адрес Подрядчика не направлялось уведомлений о наличии замечаний после подписания актов освидетельствования скрытых работ с указанием сроков их устранения.

Таким образом, факт выполнения спорных работ, подтвержден актами о приемке заполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, направленными ответчику в порядке, предусмотренном договором для сдачи-приемки работ.

В рамках договора подряда N ППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г. ответчиком требований по ст. 723 ГК РФ по акту КС-2 N 8 от 15.10.2021 заявлено не было, как и не было замечаний по актам N 1 от 15.03.2020 г., N 2 от 31.03.2020 г., N 3 от 15.04.2020 г., N 4 от 31.05.2020 г., N 5 от 15.06.2020 г., N 6 от 30.06.2020 г., N 7 от 15.09.2020 г., которые подписаны Заказчиком без возражений.

Акт от 02.08.2021, оформленный ответчиком с нарушением порядка, предусмотренного договором (п. 6.1.4, 7.4), в адрес ООО "Шерт" не направлялся. При этом, ответчик письмом от 05.07.2021 исх. N 1211 сообщил Подрядчикам о повреждении светопрозрачных конструкций и пригласил на ежедневные комиссионные осмотры объекта с 12.07.2021 по 02.08.2021, которые так и не состоялись.

Как указывалось в вызове ответчика, при обследовании смонтированных конструкций на объекте были выявлены повреждения светопрозрачных конструкций из ПВХ, теплого и холодного алюминиевого профиля, нанесенные представителями Подрядчиков во время проведения СМР на объекте, которые имеют характер явных механических повреждения, и которые могли быть обнаружены Заказчиком при обычном способе приемки работ.

Вина ООО "Шерт" в возникновении дефектов, выявленных после приемки работ Заказчиком/уклонения Заказчика от принятия выполненной работы, отсутствует, механические повреждения после сдачи результатов выполненных работ ответчику, не являются гарантийным случаем, следовательно, истец не обязан компенсировать ответчику расходы по устранению таких дефектов, в том числе расходы, понесенные истцом по восстановительным работам. Целостность конструкций передавалась по актам для проведения последующих фасадных работ.

Кроме того, полный комплекс работ по изготовлению и монтажу витражных конструкций из холодного и теплого алюминиевого профиля на объекте "Многоквартирный жилой дом N 18 (в составе корпусов 18.1, 18.2), расположенный на земельном участке с кадастровым номером 77:17:0000000:9885 по адресу: г. Москва, п. Сосенское, п. Коммунарка", предъявлен к приемке комиссии Комитета государственного строительного надзора города Москвы, по результатам которой на основании Акта внеплановой выездной проверки от 26.05.2021 N 2666/21 выдано Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации от 28.05.2021 N221-30-Р/ЗОС.

Ответчик фактически использует результат выполненных работ, однако, на протяжении всего этого времени необоснованно уклоняется от оплаты работ, мотивируя якобы наличием недостатков в ранее выполненных работах. Однако ни один отказ от подписания акта КС-2 N 8 от 15.10.2021 (первично подавался через ЭДО 15.01.2021) не был мотивирован ответчиком.

Результат работ предъявлен к сдаче, мотивированного отказа от подписания акта о приемке выполненных работ ответчик не заявил, дом передан в управляющую компанию, в Личном кабинете подрядчика отсутствовали замечания по перечню работ, поименованных в акте КС-2 N 8 от 15.10.2021.

Доказательств наличия недостатков, в соответствии с частью 6 статьи 753 ГК РФ, являющихся основанием для отказа в приемке выполненных работ, либо несоответствия выполненных работ условиям договоров, суду не предоставлено.

В материалы дела представлены документы о вводе объекта в - эксплуатацию, а именно, Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 77-245000-010082-2021 от 31.05.2021 и Заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации от 28.05.2021 г. N 221-30-Р/ЗОС, выданные Комитетом государственного строительного надзора города Москвы.

Согласно указанным документам в жилом комплексе многоквартирный до с нежилыми помещениями N 18 по адресу: Российская Федерация, г. Москва, внутригородское поселение Сосенское, ул. Эдварда Грига, дом 5 (строительный адрес: г. Москва, г. Москва, п. Сосенское, п. Коммунарка) "Заполнение световых проемов двухкамерные стеклопакеты в алюминиевом и ПВХ профиле" фактически установлены в соответствии с проектом шифр: 33/33/2017-П 2018 г.).

При наличии претензий к качеству выполненных работ, с учетом установленного договором гарантийного срока по выполненным работам, наличие каких-либо претензий заказчика к работам должно быть перед подрядчиком раскрыто полно и своевременно, чтобы последний имел возможность либо заявить возражения, либо принять меры к устранению таких недостатков, если они не обусловлены эксплуатационным использованием объекта. Именно такое поведение заказчика следует принять в качестве разумного и добросовестного.

Каких-либо доказательств фактического неисполнения спорных работ ответчиком в материалы дела не представлено, фактическое выполнение спорных работ подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств, в том числе актами освидетельствования скрытых работ, Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N 77-245000-010082-2021 от 31.05.2021 и Заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации от 28.05.2021 г. N 221-30-Р/ЗОС, выданными Комитетом государственного строительного надзора города Москвы.

Поскольку мотивированный отказ от приемки выполненных работ в установленный договором срок ответчиком заявлен не был, то работы по акту N 8 от 15.10.2021 (первично подавался через ЭДО 15.01.2021) признаются выполненными, а обязанность ответчика по оплате этих работ наступившей. Таким образом, требование о взыскании долга в сумме 934 605 руб. 21 коп. правомерно удовлетворено судом первой инстанции, с чем соглашается апелляционный суд.

Таким образом, учитывая, что объект был введен в эксплуатацию, все предусмотренные проектом работы на объекте были выполнены в полном объеме.

Истцом заявлено о взыскании обеспечительного взноса в сумме 4 354 994 руб. 53 коп., удержанного ответчиком из стоимости выполненных работ в каждом периоде.

Согласно п. 3.4 Договора, при условии совершения одного из нижеперечисленных событий, Заказчик выплачивает Подрядчику удержанный обеспечительный взнос, часть обеспечительного взноса или оставшуюся часть обеспечительного взноса в следующем порядке: - истечение 2 (Двух) лет с момента подписания Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока - в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату обеспечительного взноса или остававшейся части обеспечительного взноса; - подписание Сторонами Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока - в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату часть обеспечительного взноса в размере 50% от удержанного обеспечительного взноса или остававшейся части обеспечительного взноса; - предоставление банковской гарантии, указанной в пункте 3.2 Договора, или банковской гарантии, указанной в п. 3.2 Договора - в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня предоставления банковской гарантии и оригинала счета на оплату в размере обеспечительного взноса или остававшейся части обеспечительного взноса; - досрочное расторжение Договора - в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату, выставленного после истечения 2 (двух) лет с момента расторжения Договора, в размере обеспечительного взноса или остававшейся части обеспечительного взноса. Гарантийный срок начинает исчисляться с момента расторжения Договора.

Обеспечительный взнос - это иной по сравнению с предусмотренными в ГК РФ способ обеспечения исполнения обязательств, который стороны вправе предусмотреть при заключении договора согласно ст. 329 ГК РФ.

Однако, судом первой инстанции приняты возражения ответчика относительно того, что в соответствии с п. 3.4 договора истец вправе рассчитывать на 50% от удерживаемой суммы в качестве обеспечительного взноса.

Условиями п. 3.4 договора определен порядок возврата обеспечительного взноса, при этом часть обеспечительного взноса или оставшаяся часть обеспечительного взноса (50%) выплачивается по истечении двух лет с момента подписания акта о выполнении работ и начале гарантийного срока - в течение 15 рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату в размере обеспечительного взноса или оставшейся части обеспечительного взноса.

Однако, на момент рассмотрения настоящего спора в суде, двухгодичный срок с момента подписания акта о выполнении работ еще не прошел, в связи с чем, истец вправе рассчитывать на 2 177 497 руб. 27 коп. (с учетом 50% удержания от суммы 4 354 994 руб. 53 коп.). Утверждения истца о том, что условие о сроке поставлено в зависимость от подписания акта выполнения работ и начале гарантийного срока и истечение определенного срока с даты его подписания, и не является событием, которого неизбежно должно наступить, отклоняются судом, по существу, данные денежные средства имеют природу обеспечительного платежа, которые обеспечивает денежное обязательство подрядчика (которое может возникнуть в будущем), связанное с качеством выполненных работ (статья 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), и в силу договора, право удержания гарантийного фонда ответчиком прекращается по истечении гарантийного срока на выполненные истцом работы, или после предоставления банковской гарантии ответчику на сумму удержания. Гарантийный срок, предусмотренный п. 3.4 договора не истек, в связи с чем, отсутствуют основания для выплаты его в полном объеме.

В соответствии с п. 3.1. Стороны определили, что Обеспечением исполнения обязательств (в т.ч. гарантийных) по Договору и для покрытия Заказчиком своих расходов на устранение своими силами и/или силами третьих лиц недостатков (дефектов, недоделок) в подлежащих приемке и в принятых Работах является обеспечительный взнос в размере 10% от стоимости фактически выполненных в каждом Отчетном периоде Работ Указанный в настоящем пункте Договора обеспечительный взнос удерживается Заказчиком в случае непредоставления Подрядчиком банковской гарантии, указанной в настоящем пункте Договора, начиная с первого Отчетного периода. На сумму обеспечительного взноса проценты не начисляются и не выплачиваются. Обеспечительный взнос удерживался Заказчиком в случае непредоставления Подрядчиком банковской гарантии, начиная с первого Отчетного периода. На сумму обеспечительного взноса проценты не начисляются и не выплачиваются.

Таким образом, требования по первоначальному иску подлежат частичному удовлетворению в сумме 3 112 192 руб. 48 коп.

Рассматривая встречные требования о взыскании пени за нарушение сроков завершения работ по Договору подряда N ППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г. в размере 11 889 135,08 рублей, расходов на устранение недостатков в размере 202 138,26 рублей с НДС по Договору подряда N ППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г., суд приходит к следующему:

Акт от 02.08.2021 оформлен ответчиком с нарушением порядка, предусмотренного договором (п. 6.1.4, 7.4), в адрес ООО "Шерт" не направлялся, и на момент сдачи дома в эксплуатацию они отсутствовали (без этого дом не мог бы быть принят в эксплуатацию 31.05.2021 г.).

Судом установлено, что недостатки, на которые ссылается ответчик - явные. Такие недостатки могли быть установлены при визуальном осмотре: механическое повреждение конструкций.

Подписание ответчиком Актов по форме КС-2 N N 1-7, актов освидетельствования скрытых работ свидетельствует об отсутствии у него претензий к объему и качеству в момент приемки работ. В противном случае ответчик должен был отказаться от приемки и подписания актов.

При этом истец не может отвечать за сохранность результата работ после его сдачи ответчику. Более того, при передаче смонтированных конструкций смежным подрядным организациям по актам, ответственность за повреждения светопрозрачных конструкций возлагается на данных подрядчиков.

В системе А101 "Стройконтроль", отсутствуют незакрытые предписания специалистов строительного (технического) контроля Заказчика относительно несоответствия выполненных работ проектной и рабочей документации или наличия каких-либо недостатков в выполненных работах, все ранее выданные предписания и замечания устранены. Объект сдан в эксплуатацию, что подтверждается документами, выданными компетентными органами в области государственного строительного контроля.

Пунктом 8.2. Договора предусмотрено, что если в течение гарантийного срока, при условии надлежащей эксплуатации результата работ (части работ) Заказчиком.

Истцом не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, свидетельствующие о некачественном выполнении ответчиком работ, не доказал, что недостатки являются следствием неправомерных действий, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо обязано доказать обстоятельства на которые оно ссылается.

При этом, если отдельные виды работ будут иметь недостатки (дефекты, недоделки), которые являются следствием ненадлежащего исполнения Подрядчиком принятых на себя обязательств по Договору, то Подрядчик обязан за свой счет и в кратчайшие сроки устранить выявленные недостатки (дефекты, недоделки). Наличие недостатков (дефектов, недоделок) и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом сторон Договора.

Подрядчик обязуется устранить выявленные в период гарантийного срока недостатки дефекты, недоделки) в срок, согласованный с Заказчиком (п. 8.4 Договора).

В соответствии с п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию, добросовестно, заказчик обязан своевременно уведомить подрядчика о выявленных недостатках работ, обеспечить ему возможность исследовать характер и причины возникновения недостатков.

При наличии претензий к качеству выполненных работ, с учетом установленного договором гарантийного срока по выполненным работам, наличие каких-либо претензий заказчика к работам должно быть перед подрядчиком раскрыто полно и своевременно, чтобы последний имел возможность либо заявить возражения, либо принять меры к устранению недостатков, если они не обусловлены эксплуатационным использованием объекта, ю такое поведение заказчика следует принять в качестве разумного и добросовестного. Добросовестное поведение сторон (п. 3 ст. 1 ГК РФ) предполагает, что подрядчик имеет на незамедлительное получение информации о предъявляемых к нему со стороны заказчика претензиях относительно качества выполненных работ, и в равной степени получает на защиту своих интересов, в том числе посредством совместного с заказчиком осмотра результатов выполненных работ, к которым предъявляются претензии, и назначении экспертизы, в том случае, если по факту результата осмотра выполненных работ заказчик и подрядчик не пришли к единому мнению.

Согласно п. 7 статьи 720 ГК РФ, если уклонение заказчика от принятия выполненной ы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели изготовленной вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

При таких обстоятельствах ООО "Шерт" не может нести ответственность за повреждения результата фактически выполненных работ по указанному Договору, являющихся следствием бездействия самого АО "СУ-111".

Представленная ответчиком смета не принята в качестве доказательства, так как документально не обоснована, не содержит сведений о дате, на которую произведен расчет, не приведены использованные для расчета текущие цены на сопоставимые работы (услуги), материалы, не указано, применялись ли в расчетах текущие в месте прекращения договора либо в ином месте, не представлены обосновывающие летный расчет документы.

В качестве документов в подтверждение обоснованности сметных расчетов к смете должны быть представлены: коммерческие предложения, прайс-листы, действующие на дату расчета, данные торговых площадок, договоры строительного подряда на выполнение идентичных строительных работ, а также данные бухгалтерской отчетности и иные документы, с достоверностью подтверждающие произведенные расчеты.

Таким образом, ответчиком не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, свидетельствующие о некачественном выполнении работ. Ответчик не доказал, что недостатки являются следствием неправомерных действий ответчика по встречному иску, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В части требования о взыскании неустойки, судом первой инстанции отмечено следующее.

Согласно статье 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

На основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), предусмотренными законом или договором, которую должник обязан уплатить в случае неисполнение или ненадлежащего исполнения обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 9.1. Договора, в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения Работ (начальных, промежуточных, конечных) предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплатить пени в размере 0,1 % (Ноль целых одна десятая процента) от Цены работ за каждый день просрочки.

Как усматривается из материалов дела, обязательства выполнялись с просрочкой.

Учитывая факт ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начисление неустойки в силу статьей 330, 331 ГК РФ правомерно.

Согласно расчету истца за период с 21.04.2020 г. по 18.10.2021 г. неустойка составила 11 889 135,08 руб.

В соответствии с п. 2.1. Договора, Цена работ составляет 43 549 945,34 рублей, в том числе НДС.

Согласно п. 4.3. Договора, в случае несоблюдения Заказчиком сроков выплаты аванса и/или неисполнения обязательств, указанных в подпунктах 6.1.1, 6.1.2 Договора, дата окончания выполнения Работ может быть изменена Подрядчиком на соответствующее количество дней просрочки исполнения Заказчиком соответствующих обязательств, при условии письменного уведомления об этом Заказчика и заключении дополнительного соглашения о продлении срока выполнения Работ.

Пунктом 6.1.1 Договора, предусматривается обязательство Заказчика по предоставлению доступа на объект по акту, пунктом 6.1.2. Договора предусмотрена обязанность по предоставлению технической документации.

Пунктом 4.2. Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 24.01.2020 г. установлены следующие сроки завершения выполнения работ: дата окончания выполнения Работ: "20" апреля 2020 г.

При исчислении неустойки ответчик, учел продление срока по Дополнительному соглашению N 1 от 24.01.2020 г. к Договору до 20.04.2020 г, в связи с этим доводы истца о наличии препятствий для надлежащего выполнения работ не могут быть учтены при взыскании пени за период с 21.04.2020 г. по 18.10.2021 г., поскольку они датированы более ранними периодами письмо N 01/431 от 21.01.2020 г., N 02/481 от 02.03.2020 г., за указанные периоды пеня не начислялась ответчиком, в связи с чем, рассматриваемому периоду пени данные письма не относятся, (ст. 67 АПК РФ).

Письмо исх. N 01/431 от 21.01.2020 г., в котором истец ссылается отсутствующий доступ к месту производства работ (п. 6.1.1. Договора), опровергается с иными доказательствами, предъявленными самим истцом, который утверждает, что 10.10.2019 г. он подписал акт приема-передачи площадки, которым подтвердил, что строительная площадка соответствует всем требованиям, наличие исполнительной документацией, и Актов о приемке выполненных работ, оформленных в указанный период: акт освидетельствования скрытых работ N СК18-ХолА-М от 14.01.2020 г. на обороте указы сроки выполнения скрытых работ 13.01.2020-14.01.2020 г., т.е. фактически у истца был доступ к месту производства работ, но подписание Акта произошло позднее; акт освидетельствования скрытых работ N СК18-ХолА-М(2) от 10.01.2020 г. на обороте указы сроки выполнения скрытых работ 09.01.2020 г. - 10.01.2020 г., акт освидетельствования скрытых работ N СК18-ХолА-М(3) от 10.01.2020 г на обороте указы сроки выполнения скрытых работ 05.01.2020 г. - 10.01.2020 г.

Таким образом, доводы, изложенные в вышеуказанных письмах, о том, что ответчик не исполнил обязательство по предоставлению доступа к месту производства работ (п. 6.1.1. Договора) не соответствует действительности, и опровергаются наличием подписанных в указанный период исполнительной документацией и Актов о приемке выполненных работ, а также Актом приема-передачи площадки.

Следовательно, предъявленные истцом письма N 01/431 от 21.01.2020 г., N 02/481 от 02.03.2020 г., не являются надлежащим извещением, подлежащим направлению Подрядчиком в рамках ст. 716 ГК РФ, и не могут быть учтены как основание для уменьшения неустойки за нарушение срока окончания работ, т.к. содержат недостоверные сведения, опровергаемые иными доказательствами по делу, предъявленными истцом, а также ввиду того, что не охватывают период, за который выставляется неустойка.

Довод истца об отсутствии у него технической документации по состоянию на 02.06.2020 г. и более поздние период опровергается наличием исполнительной документации на работы выполнявшиеся в указанные периоды, и Актами о приемке выполненных работ.

При этом, истец не приостанавливал выполнение работ согласно ст. 719 ГК РФ, извещений о приостановке работ со ссылкой на невозможность выполнение работ в период с 03.05.2020 г. по 15.01.2022 г., истцом не предъявлено, что также свидетельствует, об отсутствии у последнего препятствий для выполнения работ.

Истец ссылается на невозможность выполнения работ с 05.03.2020 г. по 11.05.2020 г. (период 67 календарных дней), со ссылкой на Указ Мэра Москвы от 05.03.2020 N 12-УМ (ред. от 05.03.2020) "О введении режима повышенной готовности", однако приостановление строительных работ в Москве было осуществлено лишь на период с 13.04.2020 по 11.05.2020 г. (29 календарных дней).

Между тем, произведенный ответчиком расчет пени проверен судом певрой инстанции и признан подлежащим корректировке.

Из анализа представленных в материалы дела актов выполненных работ, следует, что до срока подрядчиком выполнены работы на общую сумму 29 548 549 руб. 65 коп.

Тем самым сумма просроченных обязательств составляет 14 001 395 руб. 69 коп., именно на эту сумму подлежит начислению неустойка, а не на всю сумму выполненных работ, которая включает в себя и своевременно выполненные.

Согласно самостоятельного расчета неустойки за период с 21.04.2020 г. по 18.10.2021 г. на сумму долга 14 001 395 руб. 69 коп., неустойка составляет 1 656 020 руб. 43 коп., в указанной сумме суд находит требование по встречному иску обоснованным.

Ответчиком по встречному иску заявлено о применении к расчету неустойки положений ст. 333 ГК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 10.04.2012 N ВАС-3875/12, размер неустойки 0,1% является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким.

Сложившейся судебной практикой адекватной мерой гражданско-правовой ответственности признана ставка неустойки в размере 0,1% в день.

Поскольку установленный договором размер пени за просрочку оплаты (0,1%) соразмерен последствиям неисполнения обязательств ответчиком по встречному иску, не превышает размер возможных убытков кредитора в связи с ненадлежащим исполнением обязательства и является обычно применимым в предпринимательской деятельности, суд не находит оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ.

С учетом изложенного встречный иск подлежит удовлетворению частично.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы АО "СУ-111", апелляционный суд отмечает следующее.

Представленное ответчиком письмо исх. N 2140 от 19.10.2022 с отказом в приеме акта сдачи-приемки работ КС-2 N 8 от 15.10.2021 со ссылкой на то, что работы в полном объеме не выполнены, витражи установлены с отклонениями, суд признал немотивированным отказом.

Ответчик фактически использует результат выполненных работ, однако, на протяжении длительного времени необоснованно уклоняется от оплаты работ, мотивируя якобы наличием недостатков в ранее выполненных работах. Однако ни один отказ от подписания акта КС-2 N 8 от 15.10.2021 (первично подавался через ЭДО 15.01.2021) не был мотивирован ответчиком.

Согласно позиции АО "СУ-111", в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения и сдачи спорных работ по акту сдачи-приемки работ КС-2 N 8 от 15.10.2021 в порядке, установленном договором.

Согласно доводам АО "СУ-111" не извещение о завершении работ по договору и отсутствие доказательств вызова представителя подрядчика для участия в приемке результата работ, исключают возможность указания на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требования оплаты на основании односторонних актов сдачи результата работ, так как фактически результат работ в установленном порядке не передавался.

Кроме того, в апелляционной жалобе АО "СУ-111" ссылается на то, что представленные ООО "ШЕРТ" односторонние акты о приемке выполненных работ не являются надлежащими доказательствами выполнения подрядчиком работ на заявленную сумму, не соответствуют фактическим обстоятельствам и должны быть отклонены судом, поскольку они, по мнению АО "СУ-111", не могут подтверждать факт выполнения подрядных работ.

В апелляционной жалобе АО "СУ-111" также ссылается на то, что в выполненных работах имеются недостатки, что подтверждается дефектным актом от 02.08.2021, которые подрядчиком не устранены.

Аналогичные доводы заявлялись подрядчиком в суде первой инстанции, были рассмотрены и отклонены судом как несостоятельные.

Оснований для иной оценки обстоятельств настоящего дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, не усматривается ввиду следующего.

Перечень работ, указанных в акте о сдачи-приемки работ КС-2 N 8 от 15.10.2021 был фактически выполнен подрядчиком, освидетельствован и принят ответчиком, о чем свидетельствуют подписанные им акты скрытых работ, оформленные в соответствии с п. 7.6 Договора.

Представленное ответчиком письмо исх. N 2140 от 19.10.2022 с отказом в приеме акта сдачи-приемки работ КС-2, КС-3 N 8 от 15.10.2021 со ссылкой на то, что работы в полном объеме не выполнены, витражи установлены с отклонениями, суд первой инстанции правомерно признан немотивированным отказом.

Кроме того, специалистом Авторского надзора ответчика, было согласовано отклонение параметров смонтированных конструкций, о чем 31.03.2021 внесена информация в системе ответчика А101 "Стройконтроль", а также письмом исх. 03/1464 от 14.10.2021 повторно был проинформирован об устранении замечания специалист Технического надзора Боев В.А., выдавший данное предписание; перечень и объем работ, указанный в акте сдачи-приемки работ по форме КС-2 N 8 от 15.10.2021 был ранее освидетельствован Заказчиком в актах освидетельствования скрытых работ, о чем свидетельствуют подписанные им акты, оформленные в соответствии с п. 7.6 Договора (вся исполнительная документация подписана и передана ответчику), в адрес Подрядчика не направлялось уведомлений о наличии замечаний после подписания актов освидетельствования скрытых работ с указанием сроков их устранения.

Таким образом, факт выполнения спорных работ, подтвержден актами о приемке заполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, направленными ответчику в порядке, предусмотренном договором для сдачи-приемки работ.

В рамках договора подряда N ППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г. ответчиком требований по ст. 723 ГК РФ по акту КС-2 N 8 от 15.10.2021 заявлено не было, как и не было замечаний по актам N 1 от 15.03.2020 г., N 2 от 31.03.2020 г., N 3 от 15.04.2020 г., N 4 от31.05.2020 г., N 5 от 15.06.2020 г., N 6 от 30.06.2020 г., N 7 от 15.09.2020 г., которые подписаны Заказчиком без возражений.

Акт от 02.08.2021, оформленный ответчиком с нарушением порядка, предусмотренного договором (п. 6.1.4, 7.4), в адрес ООО "Шерт" не направлялся.

При этом, ответчик письмом от 05.07.2021 исх. N 1211 сообщил всем Подрядчикам о повреждении светопрозрачных конструкций и пригласил на ежедневные комиссионные осмотры объекта с 12.07.2021 по 02.08.2021, которые так и не состоялись (том 4 л.д. 109-110).

Как указывалось в вызове ответчика, при обследовании смонтированных конструкций на объекте были выявлены повреждения светопрозрачных конструкций из ПВХ, теплого и холодного алюминиевого профиля, нанесенные представителями Подрядчиков во время проведения СМР на объекте, которые имеют характер явных механических повреждения, и которые могли быть обнаружены Заказчиком при обычном способе приемки работ.

Вина ООО "ШЕРТ" в возникновении дефектов, выявленных после приемки работ Заказчиком/уклонения Заказчика от принятия выполненной работы, отсутствует, механические повреждения после сдачи результатов выполненных работ ответчику, не являются гарантийным случаем, следовательно, истец не обязан компенсировать ответчику расходы по устранению таких дефектов, в том числе расходы, понесенные истцом по восстановительным работам. Целостность конструкций передавалась по актам для проведения последующих фасадных работ.

Результат работ предъявлен к сдаче, мотивированного отказа от подписания акта о приемке выполненных работ ответчик не заявил, дом передан в управляющую компанию, в Личном кабинете подрядчика отсутствовали замечания по перечню работ, поименованных в акте КС-2 N 8 от 15.10.2021.

Доказательств наличия недостатков, в соответствии с частью 6 статьи 753 ГК РФ, являющихся основанием для отказа в приемке выполненных работ, либо несоответствия выполненных работ условиям договоров, суду не предоставлено.

Материалами дела подтверждается, что ООО "ШЕРТ" в полном объеме выполнило весь комплекс работ, объект был готов к комиссии для получения ЗОС, кроме того, подрядчик сдал итоговую исполнительную документацию, что подтверждено в реестрах передачи исполнительной документации.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для взыскания неустойки по встречным требования подлежат отклонению исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В свою очередь, часть 1 статья 330 ГК РФ устанавливает, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Право требовать уплаты неустойки возникает при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного неустойкой обязательства.

Уплата неустойки исключается, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства (ст. 401 ГК).

По общему правилу гражданско-правовая ответственность наступает при одновременном наличии следующих условий: а) противоправность поведения должника (может быть в двух формах - противоправное действие и противоправное бездействие. Противоправное действие - такое действие, которое прямо запрещено законом (правовым актом), или противоречит закону (иному правовому акту), или противоречит также договору, а равно односторонней сделке или обязательству.

Противоправное бездействие может стать противоправным только тогда, когда на лицо может быть возложена правовая обязанность действовать соответствующим образом в определенной ситуации.

Такая же обязанность может вытекать из условий заключенного договора, эта же обязанность (действовать) может также прямо вытекать из закона. б) наличие отрицательных последствий в имущественной сфере кредитора (убытков); в) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками; г) вина должника.

Для установления факта неисполнения обязательств стороной договора, в предмет судебного исследования должен включаться вопрос наличия вины.

Указанное следует из положений статьи 401 ГК РФ, согласно которому лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Пунктом 4.2. Договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.01.2020) установлены следующие сроки завершения выполнения работ: дата окончания выполнения Работ: "20" апреля 2020 г.

При этом, пунктом 4.3. Договора предусмотрено, что в случае несоблюдения Заказчиком сроков выплаты аванса и/или неисполнения обязательств, указанных в подпунктах 6.1.1, 6.1.2 Договора, дата окончания выполнения работ может быть изменена Подрядчиком на соответствующее количество дней просрочки исполнения Заказчиком соответствующих обязательств, при условии письменного уведомления об этом Заказчика и заключении дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ.

Согласно пункту 6.1.1 Договора Заказчик обязуется передать Подрядчику по акту планово-высотные координаты геодезических опорных реперов, ближайших к месту выполнения работ, обеспечить доступ к месту выполнения работ.

В соответствии с п. 9.1 договора задержка, вызванная виновным неисполнением Заказчиком своих обязательств, которая прямо и непосредственно ограничивает возможность Подрядчика исполнить свои обязательства в предусмотренные настоящим Договором сроки, не будет являться основанием для взимания пени с Подрядчика.

Как усматривается из материалов дела, на протяжении периода с октября 2019 года по июнь 2020 год АО "СУ-111" постоянно менял исходную документацию, внося изменения в проектные решения. Документации со штампом "В производство работ" была предоставлена в адрес ООО "ШЕРТ" только 02.06.2020.

Ответчиком допущена просрочка исполнения обязательств со своей стороны, а именно, передачу фронта работ со 100% строительной готовностью, геодезических опорных реперов (планово-высотные отметки) и утвержденной рабочей документации.

Данные обстоятельства явились препятствием для завершения работ в срок до 24.05.2020, поскольку в соответствии с п. 1.2 договора стороны согласовали обязанность ООО "ШЕРТ" выполнить работы именно на основании проектной (рабочей) документации, переданной Подрядчику со штампом "В производство работ", и в соответствии с данной документацией, отнеся таким образом данное условие к существенным условиям договора.

Помимо этого, отсутствие 100% строительной готовности объекта и рабочей документации являются обстоятельствами, влияющим на сроки выполнения работ, что подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2023 по делу N А40-185700/2022, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2022 по делу NА40-76668/2022).

Вместе с тем, ООО "ШЕРТ" неоднократно уведомляло о строительной неготовности объекта для производства работ по монтажу конструкций:

Письмом исх. N 01/431 от 21.01.2020 г. (передано нарочно) ООО "ШЕРТ" уведомило ответчика об отсутствии готовности строительной площадки (фронта работ) для монтажа готовых конструкций, а также непредоставлении рабочей документации со штампом "В производство работ", которая была предоставлена только 02.06.2020, просило рассмотреть вопрос о продлении сроков.

Письмом исх. N 02/481 от 02.03.2020 г. (передано нарочно) ООО "ШЕРТ" повторно уведомило ответчика, что на момент истечения конечного срока выполнения работ отсутствует возможность приступить к монтажу конструкций на объекте ввиду неготовности проемов и отсутствия фронта работ для монтажа конструкций (не обеспечен доступ к месту выполнения работ), отсутствие согласованной ответчиком рабочей документации, а также просило о продлении срока выполнения работ путем оформления дополнительного соглашения.

Таким образом, выполнение работ на данном этапе было невозможно по причине неподготовленности "места выполнения работ" (неготовность фронта работ) к монтажу. Данное обстоятельство свидетельствует о приостановке работ в порядке статьи 719 ГК РФ, независимо от наличия уведомления истца, поскольку их выполнение было объективно невозможно, что подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2023 по делу N А40-185700/22, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2023 по делу N А40-121329/2022).

Письмом исх. N 03/1270 от 14.04.2021 г. (передано нарочно) ООО "ШЕРТ" обратилось к ответчику с просьбой продлить срок выполнения работ по Договору подряда N ППТ2-3/4178/2019 от 02.10.2019 г. по причине невозможности производства работ в отсутствие готовности фронта работ и заключить дополнительное соглашение с целью фиксации реальных сроков завершения работ.

Материалами дела подтверждается, что в период с 02.10.2019 по 02.06.2020 были установлены обстоятельства, препятствующие выполнению работ по договору в установленный срок, о чем ООО "ШЕРТ" уведомляло АО "СУ-111".

Вместе с тем, ответчик не представил доказательств, которые бы свидетельствовали о своевременно принятых им необходимых мерах для устранения обстоятельств, грозящих годности результат работ и обеспечения возможности выполнения работ подрядчиком.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что первично окончательный результат работ предъявлялся к приемке по документам от 15.01.2021, которые передавались посредством ЭДО, через разработанную Заказчиком систему взаимодействия (стр. 5 решения).

Из системного толкования норм главы 37 ГК РФ, следует, что соблюдение срока выполнения работ зависит от исполнителя, а сроки приемки - от заказчика.

Как указывает Верховный Суд РФ в определении от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786 по делу N А40-236034/2018, толкование условия об определении срока выполнении работ с момента утверждения заказчиком акта приемки этапа работ может иметь место с учетом разъяснений, содержащихся в п. 23 ПП ВС РФ от 22.11.20216 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", о возможности исчисления срока исполнения обязательства на основании п. 1 ст. 314 ГК РФ, ст. 327.1 ГК РФ, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786, срок выполнения работы необходимо отличать от срока приемки выполненной работы, который является самостоятельным и может быть установлен в договоре подряда (пункт 1 статьи 720 ГК РФ). Названные сроки разделены в ГК РФ как терминологически, так и с точки зрения применения последствий их нарушения.

Условия п.п. 7.2, 7.8 Договора, определяющее дату исполнения, как дату подписания заказчиком акта сдачи-приемки работ или акта о выполнении работ и начале гарантийного срока, не должно ставить в зависимость от усмотрения заказчика период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ.

Таким образом, в период просрочки не может быть включен срок утверждения истцом акта сдачи-приемки выполненных работ. То обстоятельство, что ответчиком акты подписаны позднее, не свидетельствует о невыполнении истцом работ на дату их предъявления к приемке согласно актам освидетельствования скрытых работ, подтверждающих фактические сроки выполнения работ.

При этом, учитывая указанную правовую позицию в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786, при расчете заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Таким образом, довод ответчика, о том, что датой завершения работ по договору является лишь дата оформления и подписания акта выполненных работ (акта о выполнении полного комплекса работ и начале гарантийного срока), является несостоятельным и подлежит отклонению.

Доводы ответчика о просрочке исполнения подрядчиком своих обязательств являются несостоятельными, поскольку работы были выполнены в установленный срок с учетом переноса срока непосредственно по вине ответчика, что подтверждается подписанными со стороны Заказчика актами освидетельствования скрытых работ и исполнительскими схемами, из которых очевидно усматривается информация о виде выполняемых работ и наименование объекта строительства. В противном случае, ответчиком направлялись бы уведомления о нарушении сроков выполнении работ начиная с мая 2020 года, однако, такие доказательства у ответчика отсутствуют.

Следовательно, в рассматриваемом случае ответчиком неправомерно начислена неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ.

Оценивая доводы апелляционной жалобы ООО "Шерт", апелляционный суд полагает их подлежащими отклонению в силу следующего.

Правовая природа обеспечительного взноса по договору должна быть рассмотрена с учетом п. 1 ст. 329 ГК РФ (т.е. это способ обеспечения исполнения договорных обязательств), и условий Договора, регулирующих порядок возврата данной суммы:

Условия возврата обеспечительного взноса, установлены в п. 3.5 договора: при условии свершения одного из нижеперечисленных событий, Заказчик выплачивает Подрядчику удержанный обеспечительный взнос, часть обеспечительного взноса или оставшуюся часть обеспечительного взноса в следующем порядке и размере:

истечение 2 (Двух) лет с момента подписания Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока - в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату в размере обеспечительного взноса или оставшейся части обеспечительного взноса;

подписание Сторонами Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока - в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату часть обеспечительного взноса в размере 50% от удержанного обеспечительного взноса или оставшейся части обеспечительного взноса;

предоставление банковской гарантии, указанной в пункте 3.1 Договора, или банковской гарантии, указанной в п. 3.2 Договора - в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней со дня предоставления банковской гарантии и оригинала счета на оплату в размере обеспечительного взноса или оставшейся части обеспечительного взноса;

досрочное расторжение Договора - в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты получения оригинала счета на оплату, выставленного после истечения 2 (Двух) лет с момента расторжения Договора, в размере обеспечительного взноса или оставшейся части обеспечительного взноса. Гарантийный срок начинает исчисляться с момента расторжения Договора.

Таким образом, решение суда первой инстанции о взыскании лишь первых 50% суммы обеспечительного взноса правомерно, при этом для взыскания полной суммы обеспечительного взноса отсутствуют основания ввиду ненаступления срока возврата полной суммы обеспечительного взноса.

Истец вправе рассчитывать на возврат второй части Обеспечительного взноса только по истечении 2 (Двух) лет с момента подписания Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока, т.е. срок для возврата второй части Обеспечительного взноса еще не наступил. (буллит 1 п. 3.5 Договора).

Довод Истца о том, что срок выплаты Обеспечительного взноса якобы является неустановленным, подлежит отклонению на основании п. 4 ст. 753 ГК РФ, которая предусматривает право подрядчика на составление акта о приемке выполненных работ в одностороннем порядке, в случае незаконного уклонения Заказчика от его подписания.

Согласно ст. 190, 191 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Судом первой инстанции верно установлено, что Истец фактически предъявил выполненные работы к приемке 15.10.2021 (Акт о приемке выполненных работ N 8). Указанный срок является сроком завершения работ по Договору. В связи с этим на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции срок возврата обеспечительного взноса еще не наступил (не прошло предусмотренные п. 3.5 Договора 2 года с момента подписания Акта о выполнении работ и начале гарантийного срока).

В связи с этим требования Истца о взыскании 100% суммы обеспечительного взноса являются неправомерными, а решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании оставшихся 50% суммы обеспечительного взноса законным и обоснованным.

В обоснования незаконности начисления пени в апелляционной жалобе Истец ссылается на нарушение Ответчиком обязательства по предоставлению доступа на объект, т.е. на нарушение п. 6.1.1. Договора, и несвоевременности предъявления технической документации, т.е. на нарушение п. 6.1.2. Договора.

Ссылаясь на некие копии писем N 01/431 от 21.01.2020 г., N 02/481 от 02.03.2020 г., вместе с тем, данные письма не свидетельствуют о наличии препятствия за период, на который Истцу начислена пеня с 21.04.2020 г. по 18.102021г., т.е. Ответчик не начисляет Истцу пеню за предшествующие периоды,

Таким образом, копии писем N 01/431 от 21.01.2020 г., N 02/481 от 02.03.2020 г., не обладают признаком относимости и допустимости, т.к. за периоды с 21.01.2020 г. по 02.03.2020 г пеня не начислялась Ответчиком, в связи с чем, рассматриваемому периоду пени данные письма не относятся. (ст. 67 АПК РФ).

Доводы истца незаконны, противоречат фактическим обстоятельствам дела, в связи со следующим.

Обеспечение доступа к месту производства работ, обеспечение фронта работ Истцу (п. 6.1.1 Договора):

При исчислении неустойки видно, что Ответчик, действуя добросовестно и разумно, учел продление срока по Дополнительному соглашению N 1 от 24.01.2020 г. к Договору, до 20.04.2020 г.

В связи с этим доводы Истца о наличии препятствий для надлежащего выполнения работ не могут быть учтены при взыскании пени за период с 21.04.2020 г. по 18.10.2021 г.., поскольку они датированы более ранними периодами письмо N 01/431 от 21.01.2020 г., N 02/481 от 02.03.2020 г., за указанные периоды пеня не начислялась Ответчиком, в связи с чем, рассматриваемому периоду пени данные письма не относятся. (ст. 67 АПК РФ).

Важно также дать оценку сроку направления "извещений" Истца, на который он ссылается в рамках ст. 716 ГК РФ, в целях понимания реальной заинтересованности Истца в своевременном завершении работ. Срок начала работ по договору 02.10.2019 г. (пункт 4.1. договора), а самое ранее "извещение" от Истца датируется лишь 21.01.2020 г (письмо N 01/431 от 21.01.2020 г), т.е. спустя 111 день после начала работ при общем сроке выполнения работ 104 дней (к этому моменту уже должны были быть выполнены все работы), что явно указывает на несвоевременное исполнение обязательства по информированию Ответчика/ Заказчика о наличии препятствий для завершения работ, а значит об отсутствии у Истца реального желания завершить работы к сроку.

Письмо исх. N 01/431 от 21.01.2020 г.., в котором Истец ссылается на якобы отсутствующий доступ к месту производства работ (п. 6.1.1. Договора), идет в разрез с иными доказательствами, предъявленными самим Истцом, сам истец утверждает, что

- 10.10.2019 г. Истец подписал акт приема-передачи площадки, которым подтвердил, что строительная площадка соответствует всем требованиям, т.е. Истец мог и выполнял работы в отсутствие всяких препятствий.

- наличие исполнительной документацией, и Актов о приемке выполненных работ, оформленных в указанный период:

Акт освидетельствования скрытых работ N СК18-ХолА-М от 14.01.2020 г. на обороте указы сроки выполнения скрытых работ 13.01.2020-14.01.2020 г.,, т.е. фактически у Истца был доступ к месту производства работ, но подписание Акта произошло позднее.

Акт освидетельствования скрытых работ N СК18-ХолА-М(2) от 10.01.2020 г. на обороте указы сроки выполнения скрытых работ 09.01.2020 г. - 10.01.2020 г.

Акт освидетельствования скрытых работ N СК18-ХолА-М(3) от 10.01.2020 г на обороте указы сроки выполнения скрытых работ 05.01.2020 г. - 10.01.2020 г.

И прочие Акты.

Таким образом, доводы, изложенные в вышеуказанных письмах, о том, что Ответчик якобы не исполнил обязательство по предоставлению доступа к месту производства работ (п. 6.1.1. Договора) не соответствует действительности, и опровергаются наличием подписанных в указанный период исполнительной документацией и Актов о приемке выполненных работ, а также Актом приема-передачи площадки.

Письмо было направлено Истцом с целью формирования формальных доказательств извещения в порядке ст. 716 ГК РФ, т.к. по состоянию на 2020 г. отношения сторон уже были напряженными, и Истец /Подрядчик предвидел возможность предъявления к нему требований.

Таким образом, предъявленные Истцом письма N 01/431 от 21012020г., N 02/481 от 0203 2020 г., не являются надлежащим извещением, подлежащим направлению Подрядчиком в рамках ст. 716 ГК РФ, и не могут быть учтены как основание для уменьшения неустойки за нарушение срока окончания работ, т.к. содержат недостоверные сведения, опровергаемые иными доказательствами по делу, предъявленными самим Истцом, а также ввиду того, что не охватывают период, за который выставляется неустойка.

Пеня за нарушение срока окончания работ рассчитана совершенно за другой период, у Истца не было препятствий для выполнения работ по Договору, соответственно он не вправе заявлять о нарушении Ответчиком обязательства по предоставлению доступа на Объекта (п. 6.1.1. Договора).

Довод Истца о несвоевременной передаче технической документации для строительства впервые был озвучен Истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в одном из предъявленных Истцом писем, не содержится ссылка на отсутствие технической документации или ссылка на неисполнение договорного обязательства, предусмотренного п. 6.1.2. Договора, т.е. в период производства работ Истец не обращался к Ответчику с претензией об отсутствии технической документации, соответственно не вправе ссылаться на указанный довод при предъявлении к нему требования о взыскании пени (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Более того, дополнительным соглашением N 2 от 10.08.2020 г., Истец дал заверение о том, что не имеет претензий к Ответчику относительно полноты Проектной документации и сроков ее передачи.

Довод Истца об отсутствии у него технической документации и внесение в нее изменений, что привело к невозможности выполнения работ, опровергается наличием исполнительной документации на работы выполнявшиеся в указанные периоды, и Актами о приемке выполненных работ.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Истец не приостанавливал выполнение работ согласно ст. 719 ГК РФ, извещений о приостановке работ со ссылкой на невозможность выполнение работ в период с (03.05.2020 г. по 15.01.2021 г.), Истцом не предъявлено, что также свидетельствует, об отсутствии у последнего препятствий для выполнения работ.

Все доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2023 по делу N А40-99231/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с АО "УПРАВЛЕНИЕ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ N 111" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

И.А. Титова Е.М. Новикова