Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2023 г. N 09АП-14517/23 по делу N А40-1760/2022

г. Москва

14 апреля 2023 г.

Дело N А40-1760/22

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кухаренко Ю.Н.,

судей Птанской Е.А., Трубицына А.И.,

при ведении протокола помощником судьи Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Финам.РУ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2023

по делу N А40-1760/22,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" (ОГРН: 1163443072484)

к обществу с ограниченной ответственностью "Финам.РУ" (ОГРН: 1137746921289), третьи лица: 1) индивидуальный предприниматель Анисимов Сергей Викторович (ОГРНИП: 304890127900064), 2) публичное акционерное общество "Газпром" (ОГРН: 1027700070518), 3) общество с ограниченной ответственностью "Газпром добыча уренгой" (ОГРН: 1028900628932), 4) Департамент внешних связей Ямало-Ненецкого автономного округа (ОГРН: 1058900021256),

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Касаткина Н.Д. по доверенности от 23.03.2023, Афиногенова А.И. по доверенности от 30.08.2022, Терешков М.А. по доверенности 18.01.2023,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Финам.ру" (с учетом принятых изменений в порядке ст.49 АПК РФ) о взыскании 100 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение.

Решением суда от 20.02.2023 в удовлетворении заявлений о фальсификации, ходатайств об истребовании отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "Финам.ру" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" ( ОГРН: 1163443072484) взыскано 50 000 руб. компенсации.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

ООО "Финам.РУ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права - нарушение порядка рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств - ДДУ, заключения специалиста (ст. 161 АПК РФ), отсутствие оценки заявлений о фальсификации в решении суда (ст. 170 АПК РФ).

Также ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права в связи с их неверным толкованием (ст. 1274, 1229, 1300 ГК РФ), в части возложения обязанности указания именно данных физического лица - автора, а не правообладателя при цитировании фотоизображения. Немотивированные отказы суда в истребовании оригиналов фотоизображения у Истца.

Ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права (пп. 3 ст. 1301 ГК РФ): принятие при расчете компенсации во внимание договора Л-02022022 от 02.02.2022, предоставленного Истцом, с иным способом использования фотоизображения, чем у Ответчика, и заключенным Истцом с лицом, поставленным в заведомо неравноправное положение (контрагент - ответчик в суде).

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец в заседание апелляционного суда не явился, извещен.

Как усматривается из материалов дела, 12.05.2021 года в 13:11 на странице сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу: https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, была размещена информация с названием "Доходы "Газпрома" от экспорта газа в январе-марте выросли на 32,2% - до $9,59 млрд - ФТС", в которой, было использовано фотографическое произведение с изображением газопровода.

Данное обстоятельство подтверждается скриншотами страницы сайта.

В обоснование своего требования истец сослался на то, что владельцем сайта с доменным именем finam.ru является общество с ограниченной ответственностью "Финам.РУ".

Автором вышеуказанного фотографического произведения, размещенного на странице сайта finam.ru, является Анисимов Сергей Викторович.

Истец указывал, что публикацией данного фотографического произведения ответчик нарушил исключительные права автора на фотографическое произведение, используя его в своей предпринимательской деятельности при публикации статей на своих сайтах.

Между Анисимовым Сергеем Викторовичем (Учредитель управления) и ООО "Восьмая заповедь" (Доверительный управляющий) было заключено Дополнительное соглашение N 5 от 28.07.2021 к договору доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 06.04.2021 N ДУ-060421, на основании которого Учредитель управления осуществил передачу исключительного права на вышеуказанное фотографическое произведение истцу (Доверительному управляющему) в доверительное управление.

Согласно положениям данного договора, Доверительный управляющий обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на фотографические произведения, находящихся в доверительном управлении (п.3.4.5. Договора), и в связи с этим наделен правами по: выявлению нарушений исключительных прав на фотографические произведения (п. 3.3.2 Договора); направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав (п. 3.3.3 Договора); обращению с исками в суд, связанных с защитой прав и законных интересов Учредителя управления (п. 3.3.3 Договора).

ООО "Восьмая заповедь" посчитало, что сумма денежной компенсации за неправомерное использование фотографического произведения в размере 100 000 рублей соответствует степени и характеру тяжести нарушенных исключительных прав правообладателя, а также степени разумности и соразмерности.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

На основании п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В соответствии с и. 1 ст. 1259 ГК РФ фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии являются объектами авторских прав.

На основании п. 3 ст. 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора.

Согласно п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Как следует из ст. 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" указывает, что при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается.

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети Интернет).

Согласно абз. 2 п. 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации друга лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности ил средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случае предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуально деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способам, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность установленную настоящим Кодексом.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 1274 ГК РФ допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, воспроизведение, распространение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения в обзорах текущих событий (в частности, средствами фотографии, кинематографии, телевидения и радио) произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью.

Как следует из разъяснений пункта 89 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", использование произведения науки, литературы и искусства любыми способами, как указанными, так и не указанными в подпунктах 1-11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за исключением случаев, когда Гражданским кодексом Российской Федерации допускается свободное использование произведения.

Автором спорного произведения является Анисимов С.В., что подтверждено нотариальным протоколом осмотра доказательств от 13 сентября 2021 года, зарегистрированным в реестре под номером N 34/19-н/34-2021-2-1229, согласно которому был произведен осмотр фотографического произведения, идентичного фотографическому произведению, использованному ответчиком на своем сайте, в формате jpg, а именно полноразмерного экземпляра фотографического произведения с именем "_W2F4594 1", в свойствах которого указаны: автор фотографического произведения - Сергей Анисимов, дата и время создания фотографического произведения: 02 сентября 2010 года в 11 часов 21 минуту, размер (разрешение) фотографического произведения: 4320 х 2880 пикселей в исходном формате RAW.

RAW - формат цифровых файлов изображения, содержащий необработанные данные об электрических сигналах с фотоматрицы цифрового фотоаппарата, цифровой кинокамеры, а также сканеров неподвижных изображений или киноплёнки. Название англ. Raw, т. е. "сырой" такие файлы получили потому, что не обработаны и поэтому непригодны для печати или чтения ни одним из растровых графических редакторов. Файлы типа RAW иногда называют "цифровым негативом", поскольку они играют роль, похожую на роль негатива в аналоговых фотографии и кинематографе. Как фотографический, так и кинонегатив не являются конечным изображением, но содержат всю необходимую информацию для его создания. Похожий смысл несёт и процесс конвертации файлов RAW, называемый в большинстве приложений "проявлением" (англ. Development), поскольку по аналогии с обработкой фотоматериалов, позволяет так или иначе интерпретировать заложенную в скрытом изображении информацию (Источник: www.wikirealitv.ru).

Таким образом, сам факт наличия у автора и истца исходного фотографического произведения в формате RAW является бесспорным доказательством авторства Анисомова С.В.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 7 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите 10 интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Это положение подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности.

Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 ГК РФ.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, учитывая, что было установлено, что ответчиком фактически на интернет-сайте finam.ru была размещена спорная фотография без указания автора произведения и в отсутствие исключительных прав на названное произведение, суд первой инстанции посчитал требования истца обоснованными.

В ходе судебного разбирательства истцом заявлено ходатайство об изменении способа расчета компенсации с пп.1 ст.1301 ГК РФ на пп.3 ст.1301 ГК РФ.

Истец оценил компенсацию, подлежащую взысканию в 100 000 рублей 00 копеек (сто тысяч рублей 00 копеек) за два факта нарушения исключительного права.

Истцом компенсация рассчитана на основании подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ.

Цена, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за использование произведения (предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования) составляет 25 000 рублей, что подтверждается договором Л-02022022 на предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования произведений от 02 февраля 2022 года (Приложение N 1 - Копия Договора Л-02022022 на предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования произведений от 02 февраля 2022 года с документом, подтверждающим факт оплаты по договору), заключенный между ООО "Восьмая заповедь" (Лицензиаром) и Лицензиатом, согласно которому Лицензиар передал Лицензиату право использования Произведения, автором которого является Анисимов Сергей Викторович, на условиях простой (неисключительной) лицензии следующим способом: размещение электронной копии Произведения в сети Интернет на одной конкретно указанной странице сайта, администратором и владельцем которого является Лицензиат (пункт 2.1. договора).

Расчет:

За один факт незаконного доведения до всеобщего сведения фотографического произведения путем размещения на странице интернет-сайта: 25 000 * 2 = 50 000 рублей 00 копеек;

За один факт переработки фотографического произведения (создание производного фотографического произведения путем обрезки фотографического произведения по краям): 25 000 * 2 = 50 000 рублей 00 копеек;

Итого 50 000,00 + 50 000,00 = 100 000 рублей 00 копеек.

При этом, автор спорного фотографического произведения Анисимов С.В. не осуществляет реализацию неисключительных лицензий на сайтах фотобанков, что свидетельствует о более высокой стоимости неисключительной лицензии на спорное произведение, а именно 25000 рублей.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 56 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации несколькими способами представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права. Вместе с тем использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал подлежащим компенсацию в размере 50 000 руб.

При этом доводы ответчика были признаны несостоятельными, заявление о фальсификации, ходатайство об истребовании доказательств не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Так, ответчик заявил, что истцом не представлено доказательств наличия у истца исключительных прав на спорное фотографическое произведение.

Между тем, предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом (пункт 2 статьи 1250 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

В силу пункта 2 статьи 1012 ГК РФ, осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

Доверительное управление исключительными правами, в том числе исключительными правами на произведения, допускается пунктом 1 статьи 1013 ГК РФ, содержащим перечень возможных объектов доверительного управления: объектами доверительного управления, могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.

Если исключительное право передано именно в доверительное управление, то доверительный управляющий вправе как осуществлять переданные ему в управление права, так и защищать их такими же способами, какими обладает правообладатель.

На дату подачи настоящего искового заявления истец обладал полномочиями доверительного управляющего на защиту прав и законных интересов учредителя в отношении спорного фотографического произведения.

При этом положения пункта 2 статьи 425 ГК РФ не исключают право истца по настоящему спору на предъявление иска в защиту исключительных прав автора, в том числе в случае их нарушения до даты заключения договора доверительного управления.

Согласно статье 1257 ГК РФ, автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно разъяснению, данному в пункте 109 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее по тексту - Постановление N 10), при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

В обоснование авторства Анисимова С.В. истцом был представлен Нотариальный протокол осмотра доказательств от 13 сентября 2021 года, зарегистрированным в реестре под N 34/19-н/34-2021-2-1229, согласно которому нотариусом г. Волгограда был произведен осмотр:

- фотографического произведения идентичного фотографическому произведению, использованному ответчиком на вышеуказанной странице сайта, в формате jpg, а именно полноразмерного экземпляра фотографического произведения с именем "_W2F4594 1", в свойствах которого указаны: автор фотографического произведения - Сергей Анисимов, дата и время создания фотографического произведения: 02 сентября 2010 года в 11 часов 21 минуту, размер (разрешение) фотографического произведения: 4320 х 2880 пикселей;

Следовательно, только у автора и истца данное фотографическое произведение имеется в вышеуказанном размере (разрешении), никакое иное лицо, в том числе ответчик, не сможет предъявить суду указанное фотографическое произведение в таком же либо в большем разрешении (размере), тем самым данный факт также подтверждает авторство Анисимова Сергея Викторовича.

Согласно протоколу нотариусом осмотрен оригинал исходного фотографического произведения в формате RAW с изображением нерпы, включая EXIF данные:

-поле Filename (имя файла);

-поле Copyright (Авторские права);

-поле DateTime (Время создания фотографии);

-поле Model (Модель фотоаппарата);

-поле Quality (Качество изображения);

-поле Camera Serial Number (Серийный номер фотоаппарата).

Нотариусом осмотрен RAW файл, в свойстве "Copyright" (Авторские права) содержится запись "Anisimov Sergey" (Авторские права - Анисимов Сергей), а также указана модель камеры - Canon EOS-1D Mark IV и её серийный номер - 530502842 (1F9E54458). Также файл содержит дату его съемки - 02 сентября 2010 года в 11 часов 21 минуту 16 секунд.

Таким образом, сам факт наличия у автора и истца исходного фотографического произведения в формате RAW является бесспорным доказательством авторства Анисимова Сергея Викторовича.

Кроме того, из материалов дела не усматривается, что презумпция авторства Анисимова С.В., указанного в качестве автора в атрибутах спорного фотографического произведения, была опровергнута ответчиком, иное лицо, которое, по мнению ответчика, может являться автором спорной фотографии, ответчиком не называется.

По дополнительному соглашению N 5 от 28 июля 2021 года к Договору N ДУ-060421 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 06 апреля 2021 года, Анисимов Сергей Викторович (Учредитель управления) осуществил передачу исключительного права на спорное фотографическое произведение Истцу (Доверительному управляющему) в доверительное управление.

Таким образом, истец, являясь доверительным управляющим, является надлежащим истцом, имеющим право на обращение в судебные органы в целях защиты авторских прав Анисимова С.В.

Ответчик заявил, что при использовании спорного фотографического произведения соблюдал требования статьи 1274 ГК РФ.

Вместе с тем, на момент обнаружения и фиксации доказательств ссылки на источник заимствования фотографического произведения с одновременным указанием имя автора спорного фотографического произведения отсутствовала, что подтверждается скриншотами страницы сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, на 03 ноября 2021 года.

Каких-либо доказательств о наличии информации на сайте с доменным именем uralinform.ru, администратором и владельцем которого является ответчик, на странице сайта именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/ на 03 ноября 2021 года отличающейся от информации содержащейся в скриншотах предоставленных в материалы дела истцом не предоставлено.

Действия ответчика не попали под положения статьи 1274 ГК РФ.

Согласно положениям пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, допускается использование фотографического произведения без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется и источника заимствования, а также использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях.

Как разъяснено в подпункте "а" пункта 98 Постановления N 10, при применении норм пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, определяющих случаи, когда допускается свободное использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.

Аналогичный правовой подход содержится в определении Верховного суда Российской Федерации от 25.04.2017 N N 305-ЭС16-18302 по делу N А40-142345/2015, согласно которому, любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторскими правами, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии четырех условий:

использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях;

-с обязательным указанием автора;

-с обязательным указанием источника заимствования;

-в объеме, оправданном целью цитирования. При этом цитирование допускается, если произведение, в том числе фотография, на законных основаниях стало общественно доступным.

Такое свободное использование допускается при одновременном соблюдении лицом, использующим результаты интеллектуальной деятельности, всех четырех вышеобозначенных условий.

При использовании ответчиком фотографического произведения, автором которого является Анисимов С.В., Анисимов С.В., как автор фотографического произведения не был указан, что является обязательным условием согласно пункта 1 статьи 1274 ГК РФ. Факт неуказания имени автора подтверждается скриншотами страницы сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/.

Законодатель по смыслу статьи 1229 ГК РФ возлагает обязанности по установлению автора или правообладателя на лиц, которые изъявили желание использовать фотографическое произведение. При этом статья 1274 ГК РФ не освобождает от этой обязанности.

Законодатель не освобождает лиц, не установивших автора и правообладателя и использовавших без их согласия фотографическое произведение, от ответственности за нарушение авторских прав.

Норма статьи 1274 ГК РФ не ставит правомерность использования произведения в зависимости от возможности или невозможности установления авторства, а императивно устанавливает возможность свободного использования произведения (в том числе в информационных целях) исключительно с обязательным указанием автора произведения.

Вина ответчика заключается в том, что он не предпринял попыток по установлению автора, более того использовал фотографическое произведение без указания автора, приняв на себя риски наступления для него негативных последствий, в связи с чем ответчик не может быть освобожден от ответственности за нарушение авторских прав.

Кроме того, обязательным условиям цитирования согласно статье 1274 ГК РФ является: использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях.

Спорное фотографическое произведение использовалось ответчиком не в информационных целях, а с целью извлечения прибыли. Ответчик имеет организационную форму: общество с ограниченной ответственностью, а согласно пункту 2 статьи 50 Гражданского кодекса РФ, общество с ограниченной ответственностью является коммерческой организацией. А согласно пункту 1 статьи 50 Гражданского кодекса РФ, коммерческие организации - это организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Ответчик, будучи коммерческой организацией, осуществляет, помимо издательской деятельности, рекламную деятельность, заинтересован в размещении на сайте интересных и актуальных материалов с тем, чтобы росла посещаемость его сайта, напрямую влияющая на интерес к сайту рекламодателей.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Между тем, авторство Анисимова С. В. на спорное произведение также подтвердило ООО "Газпром добыча Уренгой".

Третье лицо по делу, ООО "Газпром добыча Уренгой", в отзыве указало, что автор - Анисимов С.В. предоставил третьему лицу право использовать спорное произведение, что не отрицается истцом. Однако предоставление ограниченного права использования третьему лицу не означает передачу исключительного права на спорное произведение ООО "Газпром добыча Уренгой" и не означает на предоставление права на использование спорного произведения ответчиком. Исключительное право сохранено у автора, он является единственным правообладателем, который вправе разрешать использовать спорное произведение.

Анисимов С.В. в отзыве указал, что согласия на использование спорного произведение ответчику не давал.

Ответчик заявлял, что им был указан источник в виде надписи, появляющейся при наведении курсора на спорное фотографическое произведение.

Однако при фиксации нарушения 03 ноября 2021 года данного варианта указания источника на странице сайта ответчика не было, что подтверждается скриншотами страницы сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, на 03 ноября 2021 года.

Каких-либо доказательств о наличии информации об источнике заимствования на странице сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, на 03 ноября 2021 года, ответчиком в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не было представлено.

Ответчиком лишь предоставлен нотариальный протокол осмотра доказательств от 10 декабря 2021 года, зарегистрированный в реестре под N 77/710-н/77-2021-11-849, то есть датой практически на месяц позже, чем дата фиксации нарушений. согласно которому был сделан осмотр страницы сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, где указан на 10 декабря 2021 года источник заимствования. Следовательно, источник заимствования указан ответчиком после получения досудебной претензии, в целях того, чтобы избежать ответственности за нарушение авторских прав.

Дополнительно специалистом проведено исследование, результаты которого отражены в заключении специалиста N ИС-827 от 27 октября 2022 года.

Перед специалистом поставлены вопросы:

Содержит ли исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/"?

Содержит ли исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "Фото ПАО "Газпром" https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/"?

Содержит ли исходный код интернет-страницы в формате HTML команды, позволяющие отобразить всплывающую подсказку с текстом при наведении курсора мыши на фотографию с изображением мужчины в спецодежде, держащего вентиль?

Предметом исследования специалистом являлся исходный код интернет-страницы в формате HTML, представленный в Приложении N 6 к нотариальному протоколу осмотра доказательств от 27 октября 2022 года, зарегистрированному в реестре под N 34/84-н/34-2022-1-1267 (протокол осмотра содержимого информационного ресурса, опубликованного в электронном виде в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет, расположенного по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/).

Согласно заключению N ИС-827 от 27 октября 2022 года, специалистом были даны ответы на поставленные вопросы, а именно:

Исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/" не содержит.

Исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "Фото ПАО "Газпром" https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/" не содержит.

Исходный код интернет-страницы в формате HTML команды, позволяющие отобразить всплывающую подсказку с текстом при наведении курсора мыши на фотографию с изображением мужчины в спецодежде, держащего вентиль не содержит.

Следовательно, основания удовлетворения заявления ответчика о фальсификации отсутствуют, так как, согласно статье 161 АПК РФ, заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу, и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах. Фальсификация доказательств заключается в сознательном искажении представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

Исследование специалиста подготовлено им на основании нотариального протокола, обстоятельства, подтвержденные которым, не требуют доказывания. Специалист подтвердил содержание протоколом более расширенными анализом и выводами.

В соответствии со ст. 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253 ГК РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой в отношении него информацией на соответствующих сайтах и в газетах.

В качестве доказательства незаконного использования Ответчиком фотографического произведения, истцом были представлены скриншоты страницы сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114. В данной информации было использовано фотографическое произведение.

В соответствии с пунктом 11 части 2 статьи 1270 ГК РФ, использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

К действиям ответчика по использованию спорного произведения не применимы положения статьи 1274 ГК РФ.

Аналогичный правовой подход содержится в определении Верховного суда Российской Федерации от 25.04.2017 N 305-ЭС16-18302 по делу N А40-142345/2015, согласно которому, любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторскими правами, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии четырех условий:

-использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях;

- с обязательным указанием автора;

-с обязательным указанием источника заимствования;

При использовании ответчиком спорного фотографического произведения, Анисимов С.В., как автор фотографического произведения и источник заимствования не были указаны, что является обязательным условием согласно пункта 1 статьи 1274 ГК РФ. Факт неуказания имени автора и источника заимствования подтверждается скриншотами страницы сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/ (Приложение N 6 к исковому заявлению).

При фиксации нарушения 03 ноября 2021 года указания источника на странице сайта ответчика не было.

Каких-либо доказательств о наличии информации об источнике заимствования на странице сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, до даты фиксации нарушения и на дату фиксации нарушения (03 ноября 2021 года), ответчиком в нарушение положений статьи 65 АПК РФ.

Ответчик также заявлял о соблюдении требований статьи 1274 ГК РФ в виде указания источника путем наведения курсора на фотографическое произведение, однако этого недостаточно для использования произведения в соответствии со статьей 1274 ГК РФ.

Ответчик является администратором и владельцем сайта с доменным именем finam.ru. Как администратор и владелец данного сайта ответчик может в любое время неограниченное количество раз изменять, добавлять, удалять информацию на сайте finam.ru.

Как пояснял Истец, в целях предотвращения ввода ответчиком суд в заблуждение и в целях подтверждения факта появления источника заимствования спорного произведения на странице сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, после направления истцом ответчику досудебной претензии и после подачи искового заявления в суд, истец был вынужден обратиться к нотариусу и специалисту.

Согласно нотариальному протоколу осмотра от 27 октября 2022 года, зарегистрированному в реестре под N 34/84-н/34-2022-1-1267 (Приложение N 1 к настоящей позиции истца), нотариусом города Волгограда был произведен осмотр сохраненных на сервере нотариуса 08 ноября 2021 года результатов работы автоматической системы, по запросу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/

В процессе осмотра нотариусом были осуществлены следующие действия:

1. Сохраненные результаты работы автоматической системы по запросу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/ были скопированы с сервера нотариуса на компьютер нотариуса.

2. В интернет-браузере нотариусом была открыта и осмотрена сохраненная страница в формате html, далее курсор мыши был наведен нотариусом на фотографию с изображением мужчины в спецодежде, держащего вентиль, в течении 10 секунд всплывающие окна, в том числе с указанием источника заимствования не появились (Приложение N 4 к нотариальному протоколу).

3. В программе "Блокнот" нотариусом был открыт и осмотрен исходный код страницы (html), далее был произведен поиск по исходному коду по фразе "Фото ПАО "Газпром" https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/" (именно та фраза, которая, по мнению ответчика, должна появляться при наведении мыши на фото), окно с результатами поиска ("Не удается найти "Фото ПАО "Газпром" https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/""). Исходный код страницы (html) был распечатан нотариусом и приложен к протоколу (Приложение N 6 к нотариальному протоколу осмотра).

Таким образом, нотариальный протокол осмотра доказательств от 27 октября 2022 года, зарегистрированный в реестре под N 34/84-н/34-2022-1-1267 (Приложение N 1 к настоящей позиции истца), подтверждает позицию истца о появлении информации об источнике заимствования спорного произведения на странице сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, после направления истцом ответчику досудебной претензии и после подачи искового заявления в суд.

Данный протокол в силу пункта 5 статьи 69 АПК РФ, является допустимым доказательством: нарушения ответчиком авторских прав; неуказания источника заимствования при публикации спорного фотографического произведения ответчиком на странице его сайта, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/.

Предоставленный истцом в материалы дела нотариальный протокол осмотра доказательств от 27 октября 2022 года, зарегистрированный в реестре под N 34/84-н/34-2022-1-1267, составлен в строгом соответствии с положениями статей 102, 103 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) и не отменен в порядке, установленным гражданским процессуальным законодательством, а именно в порядке, предусмотренным главой 37 ГК РФ, а также подлинность его не опровергнута в порядке, установленным статьей 161 АПК РФ. Следовательно, предоставленный истцом в материалы дела вышеуказанный нотариальный протокол осмотра доказательств является надлежащим доказательством, а обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариальных действий в рамках данного протокола, не требуют доказывания.

Необходимо отметить, что оценка действий нотариуса о пределах его полномочий при совершении нотариальных действий относится к компетенции суда общей юрисдикции. Согласно гражданскому процессуальному законодательству РФ, заинтересованное лицо, считающее неправильными совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать заявление об этом в суд по месту нахождения нотариуса или по месту нахождения должностного лица, уполномоченного на совершение нотариальных действий (статья 310 ГПК РФ).

Согласно статье 49 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1 заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой).

Сведения об оспаривании в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, вышеуказанного протокола осмотра в материалах настоящего дела отсутствуют.

Дополнительно специалистом проведено исследование, результаты которого отражены в заключении специалиста N ИС-827 от 27 октября 2022 года (Приложение N 2 к настоящей позиции истца).

Перед специалистом поставлены вопросы:

1. Содержит ли исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/"?

2. Содержит ли исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "Фото ПАО "Газпром" https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/"?

3. Содержит ли исходный код интернет-страницы в формате HTML команды, позволяющие отобразить всплывающую подсказку с текстом при наведении курсора мыши на фотографию с изображением мужчины в спецодежде, держащего вентиль?

Ответы, которые даны специалистом на поставленные вопросы:

1. Содержит ли исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/"?

Ответ на вопрос: исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/" не содержит.

2. Содержит ли исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "Фото ПАО "Газпром" https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/"?

Ответ на вопрос: исходный код интернет-страницы в формате HTML текст "Фото ПАО "Газпром" https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/" не содержит.

Ответ на вопрос: исходный код интернет-страницы в формате HTML команды, позволяющие отобразить всплывающую подсказку с текстом при наведении курсора мыши на фотографию с изображением мужчины в спецодежде, держащего вентиль не содержит (Лист N 9 исследования специалиста N ИС-827 от 27 октября 2022 года.

Таким образом, специалист дополнительно подтвердил, что источник заимствования был указан ответчиком лишь после получения им досудебной претензии и подачи истцом в суд искового заявления.

Согласно пункту 1 статьи 67 АПК РФ, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Заключение специалиста N ИС-827 от 27 октября 2022 года имеет прямое отношение к настоящему делу, так как специалист исследовал вопрос о наличии, либо отсутствии указания источника заимствования произведения ответчиком до 08 ноября 2021 года основании нотариального протокола.

Согласно статье 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Законодательством РФ не установлен и не конкретизирован перечень доказательств, на основании которых устанавливается факт наличия либо отсутствия сведений об источнике заимствования на определенную дату. Таким образом, исследование специалиста N ИС-827 от 27 октября 2022 года отвечает принципу допустимости.

Оснований для удовлетворения заявления ответчика о фальсификации отсутствовали, так как, согласно статье 161 АПК РФ, заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу, и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах. Фальсификация доказательств заключается в сознательном искажении представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

Ответчик заявил, что истцом представлена в материалы лишь отсканированная копия исследования. Данный довод ответчика не соответствует действительности, так как истцом в суд на бумажном носителе направлено ходатайство о приобщении документов к материалам дела, а именно оригиналы нотариального протокола и исследование специалиста

Анисимов Сергей Викторович является автором фотографического произведения, использованного ответчиком на странице сайта с доменным именем finam.ru, администратором и владельцем которого он является, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, что подтверждается материалами дела, в том числе отзывами Анисимова С. В. и ООО "Газпром добыча Уренгой".

Анисимов С.В. в отзыве подтверждает свое авторство на спорное фотографическое произведение и правообладание. Данный факт также является доказательством авторства, так как обязанность действовать добросовестно возлагается на участников любых гражданских правоотношений. Данный принцип обязателен и для всех участников, в том числе третьих лиц в деле, при рассмотрении дел в арбитражном суде.

Авторство Анисимова С. В. на спорное произведение также подтверждает ООО "Газпром добыча Уренгой".

Согласно пункту 1 статьи 1300 ГК РФ, информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю, либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Авторство Анисимова С.В. подтверждено нотариальным протоколом осмотра доказательств от 13 сентября 2021 года, зарегистрированным в реестре под N 34/19-н/34-2021-2-1229 (Приложение N8 к исковому заявлению), согласно которому нотариусом г. Волгограда был произведен осмотр спорного фотографического произведения в формате JPG и RAW, в свойствах которых указан автор - Анисимов Сергей Викторович.

Согласно разъяснению, данному в пункте 109 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (Далее - Постановление N 10), при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем представления соответствующих доказательств.

Более того, авторство Анисимова Сергея Викторовича на спорное фотографическое произведение установлено судами в рамках иных судебных дел, а именно:

1. Судебными актами судами первой и апелляционной инстанции по делу А40-214981/2021;

2. Судебными актами судами первой и апелляционной инстанции по делу А83-19938/2021;

3. Судебным актом суда первой инстанции по делу А04-4391/2022;

4. Судебным актом суда первой инстанции по делу А56-57936/2022 и т.д.

Данная судебная практика подтверждает также, что обладателем исключительного права на спорное произведение является Анисимов С.В., а доверительным управляющим - истец, который осуществляет защиту исключительного права автора.

Использование произведения ответчиком является незаконным.

Третье лицо по делу, ООО "Газпром добыча Уренгой", в отзыве указывало, что автор - Анисимов С.В. предоставил третьему лицу право использовать спорное произведение (Лист N 2 абзац N 7 отзыва ООО "Газпром добыча Уренгой"), что не отрицается истцом.

Однако предоставление ограниченного права использования третьему лицу не означает передачу исключительного права на спорное произведение ООО "Газпром добыча Уренгой" и не означает на предоставление права на использование спорного произведения ответчиком. Анисимов С.В. в своем отзыве указывал, что согласия на использование спорного произведение ответчику не давал.

Ответчик заявил о фальсификации договора N ДУ-060421 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 06 апреля 2021 года.

Истец посчитал, что основания для удовлетворения данного заявления отсутствуют, так как, как уже указывал истец ранее, Анисимов Сергей Викторович предоставил в арбитражный суд в рамках настоящего дела отзыв на исковое заявление, где он, помимо авторства на спорное произведение, подтвердил факт заключения договора доверительного управления с истцом.

Более того, в отзыве Анисимов Сергей Викторович, указал, что считает исковые требования истца обоснованными и просит удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Также факт заключения договора доверительного управления установлен вышеуказанными истцом судебными актами по делам: А40-214981/2021; А83-19938/2021; А04-4391/2022; А56-57936/2022 и т.д.

Ответчик ходатайствовал об истребовании флеш - накопителя со спорным произведением, флеш - памяти фотокамеры, фотокамеры.

Согласно пункту 109 Постановления N 10, при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ).

Согласно пункту 110 Постановления N 10, "необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем представления соответствующих доказательств.

При этом отсутствует исчерпывающий перечень доказательств авторства. Например, об авторстве конкретного лица на фотографию может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом необработанной фотографии".

Из материалов дела и доводов ответчика не усматривается, что презумпция авторства - Анисимова С.В., указанного в качестве автора в атрибутах фотографического произведения, опровергается ответчиком, так как иное физическое лицо, которое, по мнению ответчика, может являться автором фотографического произведения, ответчиком не называется. Предоставление в материалы дела дополнительных доказательств могло потребоваться лишь при оспаривании ответчиком авторства.

Таким образом, оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств отсутствуют.

Ответчик также ходатайствовал об истребовании оригинала лицензионного договора между автором и ПАО "Газпром" или "Газпром добыча Уренгой".

Истец возражал в отношении данного ходатайства и посчитал, что основания для его удовлетворения \отсутствуют, так как, истец и третье лицо не отрицают факт наличия разрешения Анисимова С.В. на использование ПАО "Газпром" или "Газпром добыча Уренгой" спорного произведения, при этом ПАО "Газпром" и "Газпром добыча Уренгой" не заявляют, что к ним перешло исключительное право на спорное произведение, они заявляют лишь о наличии согласия Анисимова С.В., что не делает их правообладателями.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

Согласно пункту 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 года N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

Согласно сложившейся судебной практике, при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве, истец обязан доказать, помимо факта нарушения исключительного права ответчиком, факт принадлежности ему авторского права или права на их защиту.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Истцом, в соблюдение положений статьи 65 АПК РФ, в рамках настоящего дела доказательствами подтверждено:

-Авторство Анисимова Сергея Викторовича подтверждено нотариальным протоколом осмотра доказательств от 13 сентября 2021 года, зарегистрированным в реестре под N 34/19-н/34-2021-2-1229 (Приложение N 8 к исковому заявлению);

-Право истца на взыскание компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение подтверждено Договором N ДУ-060421 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 06 апреля 2021 года (Приложение N 9 к исковому заявлению);

Использование ответчиком на странице сайта с доменным именем finam.ru, администратором и владельцем которого он является, фотографического произведения, автором которого является Анисимов Сергей Викторович, а управляющим исключительным правом на фотографическое произведение - истец, подтверждено скриншотами страницы сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/ (Приложение N 6 к исковому заявлению).

Ответчиком, в свою очередь, не представлено надлежащих доказательств соблюдения им законодательства об авторском праве.

Довод Ответчика о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств о фальсификации доказательств, отклоняется судом первой инстанции в силу следующего.

Заключение специалиста N ИС-827 от 27 октября 2022 года имеет прямое отношение к настоящему делу, поскольку специалист исследовал вопрос о наличии, либо отсутствии указания источника заимствования произведения ответчиком до 08 ноября 2021 года на основании нотариального протокола.

Таким образом, исследование специалиста N ИС-827 от 27 октября 2022 года отвечает принципу допустимости.

Основания для удовлетворения заявления ответчика о фальсификации отсутствовали, так как, согласно статье 161 АПК РФ, заявление о фальсификации доказательства имеет своей целью исключение соответствующего доказательства из числа доказательств по делу, и фактическое понуждение стороны, представившей доказательство, основывать свои доводы и возражения относительно предмета и основания иска на иных доказательствах.

Фальсификация доказательств заключается в сознательном искажении представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

Не согласие ответчика с алгоритмом исследования и его оформлением не свидетельствует о фальсификации.

Ответчик указывает на то, что истцом представлена в материалы лишь отсканированная копия исследования.

Данный довод ответчика не соответствует действительности, поскольку истцом в суд на бумажном носителе были направлены: ходатайство о приобщении документов к материалам дела, оригиналы нотариального протокола и исследование специалиста.

Таким образом, основания для удовлетворения заявления ответчика о фальсификации исследования специалиста N ИС-827 от 27 октября 2022 года отсутствовали и судом первой инстанции было правомерно отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Относительно ходатайства ответчика о фальсификации договора N ДУ-060421 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 06 апреля 2021 года.

Между истцом и автором в письменной заключен Договор N ДУ-060421 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 06 апреля 2021 года (Приложение N9 к исковому заявлению).

Согласно пункту 1.1. Договора, Учредитель управления (автор - Анисимов Сергей Викторович) передает Доверительному управляющему (истцу) на срок, установленный в Договоре, в доверительное управление исключительные права на созданные Учредителем управления фотографические произведения, а Доверительный управляющий обязуется осуществлять управление имуществом в интересах учредителя.

Согласно пункту 1.2. Договора, перечень фотографических произведений, исключительные права на которые передаются в доверительное управление, указан Сторонами в Приложениях, которые являются неотъемлемой частью Договора.

-выявлению нарушений исключительных прав на фотографические

произведения (подпункт 3.3.2 Договора);

-направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения

исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав (подпункт 3.3.3 Договора);

-обращению с исками в суд, связанных с защитой прав и законных интересов Учредителя управления (подпункт 3.3.3 Договора)

Договор доверительного управления N ДУ-060421 однозначно идентифицирует перечень произведений, права на которые переданы в управление, так как приложение N 112 к данному договору содержит распечатанное фотографическое произведение.

Предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом (пункт 2 статьи 1250 ГК РФ).

Доверительное управление исключительными, в том числе исключительными правами на произведения, допускается пунктом 1 статьи 1013 ГК РФ, содержащим перечень возможных объектов доверительного управления: объектами доверительного управления, могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.

Данные доводы подтверждаются постановлением Суда по интеллектуальным правам от 28 июня 2017 г. N С01-431/2017 по делу N А40-231815/2016, в котором указано, что положения пункта 2 статьи 425 ГК РФ не исключают право истца по настоящему спору на предъявление иска в защиту исключительных прав третьего лица, в том числе в случае их нарушения до даты заключения договора доверительного управления.

Основания для удовлетворения указанного ходатайства о фальсификации Договора отсутствуют, так как Анисимов Сергей Викторович предоставил в арбитражный суд в рамках настоящего дела отзыв на исковое заявление, где он, помимо авторства на спорное произведение, подтвердил факт заключения договора доверительного управления с истцом.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о фальсификации договора N ДУ-060421 доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 06 апреля 2021 года.

Ответчик также заявляет о том, что использовал спорного произведения в соответствии с положениями пункта 1 статьи 1274 ГК РФ, при этом ответчик указывает на размещение спорного фотографического произведения на странице сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v- yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, хотя в момент начала использования произведения им был указан источник заимствования (Фото ПАО "Газпром" https://www.instagram.com/p/BFUQzgdvfcr/), который, якобы, виден только при наведении курсора на фотографическое произведение.

К действиям ответчика по использованию спорного произведения не применимы положения статьи 1274 ГК РФ.

использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях;

с обязательным указанием автора;

с обязательным указанием источника заимствования;

в объеме, оправданном целью цитирования. При этом цитирование допускается, если произведение, в том числе фотография, на законных основаниях стало общественно доступным.

Факт неуказания имени автора и источника заимствования подтверждается скриншотами страницы сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/ (Приложение N 6 к исковому заявлению).

При фиксации нарушения 03 ноября 2021 года указания источника на странице сайта ответчика не было.

Каких-либо доказательств о наличии информации об источнике заимствования на странице сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, до даты фиксации нарушения и на дату фиксации нарушения (03 ноября 2021 года), ответчиком в нарушение положений статьи 65 АПК РФ.

Кроме того, ответчик является администратором и владельцем сайта с доменным именем finam.ru. Как администратор и владелец данного сайта ответчик может в любое время неограниченное количество раз изменять, добавлять, удалять информацию на сайте finam.ru, что им и было сделано после направления истцом искового заявления суд.

В целях подтверждения факта появления источника заимствования спорного произведения на странице сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, после направления истцом ответчику досудебной претензии и после подачи искового заявления в суд, истец был вынужден обратиться к нотариусу и специалисту.

Согласно пункту 5 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Следовательно, предоставленный истцом в материалы дела вышеуказанный нотариальный протокол осмотра доказательств является надлежащим доказательством, а обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариальных действий в рамках данного протокола, не требуют доказывания.

Оценка действий нотариуса о пределах его полномочий при совершении нотариальных действий относится к компетенции суда общей юрисдикции. Согласно гражданскому процессуальному законодательству РФ, заинтересованное лицо, считающее неправильными совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать заявление об этом в суд по месту нахождения нотариуса или по месту нахождения должностного лица, уполномоченного на совершение нотариальных действий (статья 310 ГПК РФ).

Специалист дополнительно подтвердил, что источник заимствования был указан ответчиком лишь после получения им досудебной претензии и подачи истцом в суд искового заявления, что свидетельствует о несоблюдении ответчиком требований статьи 1274 ГК РФ.

Довод Ответчика о том, что правообладателем спорного произведения не является Анисимов Сергей Викторович, не обоснован.

Анисимов С.В. в отзыве и в дополнении к отзыву подтверждил свое авторство на спорное фотографическое произведение и правообладание. Данный факт также является доказательством авторства, так как обязанность действовать добросовестно возлагается на участников любых гражданских правоотношений. Данный принцип обязателен и для всех участников, в том числе третьих лиц в деле, при рассмотрении дел в арбитражном суде.

Авторство Анисимова С. В. на спорное произведение также подтверждает ООО "Газпром добыча Уренгой".

Данное доказательство ответчиком не оспорено.

Использование произведения ответчиком является незаконным.

Исключительное право сохранено у автора, он является единственным правообладателем, который вправе разрешать использовать спорное произведение.

Анисимов С.В. в своем отзыве указывает, что согласия на использование спорного произведение ответчику не давал.

Ответчик выражает несогласие с удовлетворенной судом первой инстанции суммы компенсации, при этом ответчик не учитывает, что судом первой инстанции исковые требования удовлетворены частично за один факт нарушения в размере 50 000 рублей, а именно только за доведение спорного фотографического произведения до всеобщего сведения.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

При использовании спорного фотографического произведения на странице сайта с доменным именем finam.ru, расположенной по адресу https://www.finam.ru/analysis/newsitem/doxody-gazproma-ot-eksporta-gaza-v-yanvare-marte-vyrosli-na-32-2-do-9-59-mlrd-fts-20210512-131114/, было нарушено исключительное право правообладателя, так как к правообладателю фотографического произведения никто за получением разрешения на доведение до всеобщего сведения не обращался.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ, случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно пункту 59 Постановления N 10, в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Истцом компенсация рассчитана на основании подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ.

Цена, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за использование спорного произведения (предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования) составляет 25 000 рублей, что подтверждается договором Л-02022022 на предоставление простой (неисключительной) лицензии на право использования произведений от 02 февраля 2022 года (в материалах дела имеется), заключенный между ООО "Восьмая заповедь" (Лицензиаром) и Лицензиатом, согласно которому Лицензиар передал Лицензиату право использования Произведения, автором которого является Анисимов Сергей Викторович, на условиях простой (неисключительной) лицензии следующим способом: размещение электронной копии Произведения в сети Интернет на одной конкретно указанной странице сайта, администратором и владельцем которого является Лицензиат (пункт 2.1. договора).

В настоящем деле истцом было заявлено требование о взыскании компенсации на основании подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ, исходя из двукратной стоимости права использования произведения, а не на основании подпункта 1 статьи 1301 ГК РФ, что не позволяет суду произвольно снижать размер компенсации. Размер компенсации, определенный таким образом является по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ единственным (одновременно и минимальным, и максимальным) размером компенсации, предусмотренным законом по правилам указанной нормы размером компенсации и носит фиксированный характер.

Как разъяснено в пункте 61 Постановления N 10, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

После установления судом на основании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование фотографического произведения, указанная сумма в двукратном размере составляет размер компенсации за соответствующее нарушение, определяемый по правилам подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ.

Истцом в обоснование заявленных требований был предоставлен вышеуказанный лицензионный договор.

Указанный договор недействительным не признан, о его фальсификации лицами, участвующими в деле, не заявлялось, из числа доказательств по делу он не исключен.

Из материалов дела следует, что ответчиком какие-либо иные лицензионные договоры или иные сведения о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование спорного фотографического произведения, в материалы дела не представлены в нарушение положений статьи 65 АПК РФ.

Таким образом, цены фотостоков не могут быть использованы для определения цены на использование спорного произведения.

Кроме того, ответчик приводит стоимость ограниченных лицензий на использование фотографических произведений иных авторов на фотобанке.

Согласно Постановлению Президиума Суда по интеллектуальным правам от 05 апреля 2017 г. N СП-23/10 "Об утверждении Информационной справки, подготовленной по результатам обобщения судебной практики Суда по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции с учетом практики Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации по некоторых вопросам, возникающим при взыскании компенсации за нарушение авторских и смежных прав", размер компенсации, заявленной в двукратном размере стоимости права использования объектов авторского или смежных прав, определяется на основании цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за использование конкретного объекта, а не иных объектов.

Таким образом, судом первой инстанции взыскана компенсация в минимальном размере за один факт нарушения, установленным подпунктом 3 статьи 1301 ГК РФ.

Арбитражным судом города Москвы, в соблюдение пункта 1 статьи 71 АПК РФ всесторонне, полно, объективно и непосредственно исследованы имеющихся в деле доказательства, а Решение Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу соответствует требованиям пункта 4 статьи 15 АПК РФ, то есть является законным, обоснованным и мотивированным.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2023 по делу N А40-1760/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Ю.Н. Кухаренко

Судьи

Е.А. Птанская
А.И. Трубицын

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.