Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2023 г. N 15АП-3452/23 по делу N А53-28137/2022

город Ростов-на-Дону

20 апреля 2023 г.

дело N А53-28137/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 25.01.2023 по делу N А53-28137/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спецстройсистемы"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по

Ростовской области

при участии третьего лица Федерального государственного бюджетного

образовательного учреждения высшего образования "Донской государственный

технический университет"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Спецстройсистемы" (далее - заявитель, общество, ООО "Спецстройсистемы") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Ростовской области) о признании недействительным пункта 1 и пункта 2 решения от 22.07.2022 N РНП-61-348 о внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Спецстройсистемы" (ИНН 6167108972, ОГРН 1126195010600), а также сведений о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа - Вишнякове Ринате Мустафаевиче (ИНН 615404800879), участнике (члене) корпоротивного юридического лица Вишняковой Оксане Валериевне (ИНН 615404801294) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (с учетом уточнений, заявленных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.08.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Донской государственный технический университет" (далее - третье лицо, ФГБОУ ВО "ДГТУ").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2023 признаны недействительными пункт 1 и пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.07.2022 N РНП-61-348 о внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Спецстройсистемы" (ИНН 6167108972, ОГРН 1126195010600), а также сведений о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа - Вишнякове Ринате Мустафаевиче (ИНН 615404800879), участнике (члене) корпоротивного юридического лица Вишняковой Оксане Валериевне (ИНН 615404801294) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области исключить данные сведения из реестра недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что часть 6 статьи 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является для заказчика императивной. Вместе тем, заказчик не признал заявителя уклонившимся от заключения контракта виду непредставления обеспечения исполнения контракта. Данному факту дана надлежащая правовая оценка, заказчик признан нарушившим часть 6 статьи 51 Закона N 44-ФЗ. Заявитель жалобы также указывает, что подавая заявку на участие в закупке, заявитель согласился на исполнение контракта на условиях, предусмотренных извещением. Извещением не предусмотрена выплата аванса. Исходя из указанных положений, следует, что решение об отказе во включении участника в реестр недобросовестных поставщиков принимается в случае наличия виновных действий заказчика одновременно при отсутствии виновных действий участника. В настоящем случае, заявителем существенно нарушены нормы Закона, определяющие порядок осуществления участниками закупок действий, направленных на заключение контракта, а именно - участник закупки осуществил намеренные действия по подписанию проекта контракта при осведомленности, что в регламентированный Законом срок обеспечение исполнения контракта представлено не будет. Фактически недобросовестное поведение заявителя выразилось на момент подписания контракта. Кроме того, реестр ранее исполненных контрактов не может свидетельствовать о добросовестности заявителя, о принятии им всех возможных в целях представления заказчику обеспечения исполнения контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГБОУ ВО "ДГТУ" поддержало доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва на апелляционную жалобу и дополнений к нему, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.06.2022 ФГБОУ ВО "ДГТУ" разместило в единой информационной системе извещение о проведении электронного аукциона N 0358100011822000019 "Проведение работ по капитальному ремонту помещений главного корпуса Университета, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пл. Гагарина, дом 1".

14.06.2022 между ФГБОУ ВО "ДГТУ" и ООО "Спецстройсистемы" заключен контракт N 0358100011822000019 по результатам проведения электронного аукциона N 0358100011822000019. Цена контракта составила 45 927 441, 60 руб. (л.д. 73-78).

04.07.2022 ФГБОУ ВО "ДГТУ" принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине непредставленного обеспечения исполнения контракта (л.д. 18).

В УФАС по Ростовской области в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), поступило обращение ФГБОУ ВО "ДГТУ" о включении сведений в отношении ООО "Спецстройсистемы" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта N 0358100011822000019 от 14.06.2022, заключенного по результатам проведения электронного аукциона электронного аукциона N 0358100011822000019.

22.07.2022 по делу УФАС по Ростовской области вынесено решение N РНП-61-348:

1. Внести сведения об обществе с ограниченной ответственностью "Спецстройсистемы" (ИНН 6167108972, ОГРН 1126195010600), а также сведения о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа - Вишнякове Ринате Мустафаевиче (ИНН 615404800879), участнике (члене) корпоративного юридического лица Вишняковой Оксане Валериевне (ИНН 615404801294 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

2. Датой включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении об обществе с ограниченной ответственностью "Спецстройсистемы", Вишнякове P.M., Вишняковой О.В. считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

3. Признать заказчика нарушившим часть 6 статьи 51 Закона о контрактной системе.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении ответственных должностных лиц заказчика к административной ответственности (л.д. 44-46).

Несогласие с пунктом 1 и пунктом 2 указанного решения послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции указал, что принимая оспариваемое решение в части обжалуемых пунктов, антимонопольным органом не дана надлежащая оценка принятых обществом мер по исполнению контракта, не дана оценка действиям по получению банковских гарантий, не дана оценка поведению заявителя по исполнению ранее заключенных контрактов.

Суд первой инстанции установил, что материалы рассматриваемого дела не содержат документов, позволяющих с достоверностью утверждать о недобросовестном поведении заявителя, умышленном неисполнении им принятых на себя обязательств, злостном уклонении от выполнения условий договора, что, в конечном итоге, по субъективным причинам, зависящим именно от заявителя, привело к нарушению условий его исполнения. Напротив, обществом в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие принятие мер, направленных на исполнение заключенного государственного контракта.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что такая мера правового воздействия как включение в реестр недобросовестных поставщиков сведений об организации, ее директоре и участниках сроком на два года несоразмерна характеру совершенного заявителем противоправного деяния.

Повторно изучив материалы дела, коллегия пришла к следующим выводам.

В силу положений статей 197, 198, 201 АПК РФ для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 51 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

В соответствии с частью 3, 4 статьи 51 Закона N 44-ФЗ не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). При этом такой участник закупки:

а) в случаях, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона, одновременно представляет заказчику информацию и документы, предусмотренные указанной статьей;

б) вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной таким участником закупки (если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта);

2) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в одном или нескольких из следующих случаев:

а) наличие разногласий в отношении информации, включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 настоящей статьи, с указанием информации, не соответствующей требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и положениям заявки такого участника закупки;

б) несогласие заключить контракт, содержащий условия, предусмотренные пунктом 2 части 2 настоящей статьи;

3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, информации и документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи, заказчик осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи) в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, разместил информацию и документы в соответствии с пунктом 1 части 3 настоящей статьи. Если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта, действия, предусмотренные настоящим пунктом, осуществляются заказчиком при условии поступления на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежных средств в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт;

2) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта с учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи;

3) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта без учета либо с частичным учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи. При таком размещении заказчик также формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) информацию о причинах отказа учесть полностью или частично информацию, содержащуюся в протоколе разногласий. При этом информация, предусмотренная подпунктом "б" пункта 2 части 3 настоящей статьи, подлежит обязательному учету.

Согласно части 5 Закона N 44-ФЗ не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 настоящей статьи, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные пунктом 1 части 3 настоящей статьи. Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем осуществления таких действий участником закупки, размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи). Контракт считается заключенным в день размещения контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такой подписанный контракт не размещается на официальном сайте.

В соответствии с частью 6 Закона N 44-ФЗ в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении.

Порядок и условия изменения, расторжения контракта установлены в статье 95 Закона N 44-ФЗ.

Частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 12.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Частью 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков (РНП). В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Критерии включения в реестр недобросовестных поставщиков, поведение общества в целом и в части исполнения отдельных договорных обязательств во взаимодействии с заказчиком, поведение последнего восприняты судом первой инстанции по факту полной, объективной и всесторонней оценки обстоятельств дела, а равно правильного истолкования значимых положений Закона о контрактной системе, с учетом баланса интересов всех участников рассматриваемых правоотношений, необходимости восстановления их прав в имущественной сфере.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила ведения Реестра).

Согласно пункту 15 Правил ведения Реестра орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

Следовательно, основанием для включения в РНП является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта.

При исследовании материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что контракт заключен по результатам проведения электронного аукциона N 0358100011822000019, что не опровергается лицами, участвующими в деле.

Общество подписало проект контракта 06.06.2022, уведомив заказчика письмом (исх. N 193 от 14.06.23022) о невозможности выдачи банками независимой гарантии в связи с иском по делу N А40-11695/2022. В указанном письме общество указало на представление независимой гарантии до 25.06.2022.

Ввиду непредставления обществом данных о независимой гарантии и неперечисления денежных средств на расчетный счет заказчика для внесения обеспечения контракта, а также в силу того, что подрядчик не преступил к выполнению контракта, а именно не предоставил документы, обязательные к предоставлению, предусмотренные п. 4.1.2, п.4.1.3., п. 4.1.4., заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту N 0358100011822000019 от 14.06.2022.

Решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту вступило в законную силу 14.07.2022, поскольку нарушения, послужившие основанием для принятия заказчиком соответствующего решения, обществом в десятидневный срок не устранены. Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта незаконным в установленном порядке также не признан.

Из содержания оспариваемого ненормативного акта следует, что антимонопольный орган пришел к выводу о наличии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков ввиду наличия признаков недобросовестного поведения общества на стадии заключения контракта, что выразилось в совершении обществом действий по подписанию контракта при отсутствии исполнения условия о представлении обеспечения по контракту.

Заявитель, оспаривания решение антимонопольного органа в части пунктов 1 и 2, указывает на нарушение Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078, что выразилось в установлении нарушений допущенных на стадии подписания контракта при рассмотрении вопроса об одностороннем отказе заказчика от контракта.

Между тем, в пункте 14 Правил N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, выявлено хотя бы одно из следующих обстоятельств: заказчиком нарушены установленные законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требования:

к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт;

к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

б) участником закупки в срок до признания его в соответствии с Федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта;

Таким образом, решение об отказе во включении участника в реестр принимается в случае наличия виновных действий заказчика одновременно при отсутствии виновных действия участника.

Из обстоятельств настоящего спора следует и материалами дела подтверждено, что общество не представило требуемые документы в подтверждение внесения обеспечения исполнения контракта, при этом совершило действия по подписанию контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности заявителя.

Антимонопольный орган установил недобросовестность участника, что выразилось в совершении действий по подписанию контракта при осведомленности, что в регламентированный законом срок обеспечение контракта предоставлено не будет.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 N 301-КГ 15-632 по делу N А29-3152/2014, антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика.

Иной подход свидетельствовал бы о неравной оценке действий участников при рассмотрении вопроса о включении сведений о них в РНП.

Из обстоятельств настоящего спора также следует и судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчик с момента подписания контракта к его исполнению не приступил, взаимодействие с заказчиком не организовал.

Указанное обстоятельство и послужило основанием для проведения антимонопольным органом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом доводы заявителя о направленности его действий на заключение контракта, отсутствие у него умысла не его неподписание, о незаконности оспариваемого решения не свидетельствуют.

В силу положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельства.

В данном случае наличие такого факта материалами дела не подтверждается.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Апелляционный суд отмечает, что халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры. В связи с чем, вопреки утверждению заявителя об обратном, установление административным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным не является.

Исходя из части 1 статьи 8 ГК РФ победитель закупки, учитывая предусмотренные законом сроки для направления и подписания контракта, не отслеживая информацию о результатах торгов и размещении на электронной площадке проекта контракта, принимает на себя и все риски, связанные с несовершением таких действий, включая некорректную работу его почтового сервера и ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей ответственными исполнителями.

Более того, применение к юридическому лицу такой категории, как "умысел", является в принципе невозможным, поскольку данная категория характеризует субъективное отношение лица к совершенному деянию (бездействию), что применительно к юридическому лицу установлено быть не может.

В этой связи при оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта исключительно возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.

В соответствии с правовой позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Юридическое лицо, принимая решение об участии в процедуре торгов и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта.

Возможность исполнения контракта, а равно как представление надлежащего обеспечения исполнения контракта полностью зависела от действий заявителя, что в контексте части 3 статьи 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать наличие арбитражного спора по делу N А40-11695/2022, как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило обществу исполнить возложенные на него обязанности.

Суд апелляционной инстанции дополнительно принимает во внимание, что контракт между заказчиком и исполнителем подписан 14.06.2022, при этом ответы банков, содержащие отказ в предоставлении банковской гарантии ввиду наличия у заявителя суммы задолженности, поступили в адрес общества ранее, а именно - 24.05.2022, 25.05.2022. Следовательно, общество до даты заключения контакта было осведомлено о невозможности представления данных о независимой гарантии и перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика для внесения обеспечения контракта, соответственно.

Таким образом, учитывая, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несет повышенную ответственность за свои действия, и должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

При этом само по себе исполнение заявителем ранее заключенных контрактов, о добросовестности заявителя в рамках рассматриваемых правоотношений не свидетельствует.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает выводы антимонопольного органа о наличии оснований для включения соответствующей информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что УФАС по Ростовской области исполнило процессуальные обязанности, установленные частью 5 статьи 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований отсутствует, в связи с чем требования ООО "Спецстройсистемы" не подлежали удовлетворению судом первой инстанции.

В силу части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом изложенного решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2023 по делу N А53-28137/2022 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева