Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2023 г. N 20АП-571/23 по делу N А68-10506/2022

г. Тула

20 апреля 2023 г.

Дело N А68-10506/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19.04.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.04.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Ю.Н., при участии от истца - муниципального учреждения "Управление капитального строительства город Новомосковск" (г. Тульская область, Новомосковский р-н, г. Новомосковск, ОГРН 1027101417683, ИНН 7116027460) - Быковской Е.В. (доверенность от 17.03.2022), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Тульское инженерное специализированное строительство" (г. Тула, ОГРН 1147154027107, ИНН 7105522198) - Жукова В.В. (доверенность от 07.09.2022), от третьего лица - администрации муниципального образования город Новомосковск - Демидова А.С. (доверенность от 22.08.2022), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тульское инженерное специализированное строительство" на решение Арбитражного суда Тульской области от 01.12.2022 по делу N А68-10506/2022 (судья Литвинов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Управление капитального строительства город Новомосковск" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тульское инженерное специализированное строительство" (далее - общество) о признании незаконным и отмене решения подрядчика от 10.08.2022 N 1 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 07.12.2021 N 03662000356210065260001.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует администрация муниципального образования город Новомосковск (далее - администрация).

Решением суда от 01.12.2022 исковые требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что при принятии решения об отказе от договора подрядчик действовал добросовестно: при возникновении у заказчика претензий, истцу было предложено провести экспертизу качества (письмо от 31.03.2022 N 241), однако учреждение сразу обратилось с иском о расторжении контракта (дело N А68-4010/2022) и взыскало уплаченный аванс путем предъявления требования к гаранту. Указывает, что в нарушение приложений N 2 и N 3 к контракту истец не предоставил необходимую документацию (акт передачи строительной площадки, разрешение на выручку деревьев, ордер на производство земляных работ, репер, разбивку сетей на местности, не обеспечил водой и электроэнергией), в то время как ответчик извещал заказчика о наличии препятствий для выполнения работ. Сообщает, что в процессе выполнения работ в проект вносились изменения, первые из них переданы 01.03.2022 - после срока окончания работ, вторые - не переданы. Информирует, что в письме от 05.03.2022 N 174 истцу было указано на невозможность подписания акта передачи строительной площадки из-за отсутствия геодезической разбивки, вырубки деревьев с трассы водопровода, изменений трассы водопровода в районе прохождения газопровода и электрокабеля; до начала работ подрядчику не было известно, где проходят газовые трубы, электрокабели, пересечение с дорогами, грунтовые воды. Отмечает, что решение об отказе от контракта принято подрядчиком в период срока его действия, а истец считает контракт действующим до настоящего момента, о чем свидетельствует предъявления им иска о расторжении контракта в рамках дела N А68-4010/2022.

В отзывах учреждение и администрация просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Сообщают, что поскольку при проведении строительного контроля были выявлены существенные нарушения условий контракта, заказчик не вправе был приступать к проведению экспертизы качества. Поясняют, что данные нарушения были вызваны отказом подрядчика от предварительных испытаний трубопровода в соответствии с СП 40-1-2-2000 разд.8, СП 129.13330.2019 разд. 10. Утверждают, что вопреки доводам заявителя, 10.12.2021 и 13.12.2021 заказчиком направлены проектная документация (шифр 20/234-И) и рабочая документация (шифр 20/234-И-НВ) со штампом "в производство работ", копия положительного заключения экспертизы проекта; раздел проекта шифр 20/234-И-ТРК, а также сообщено, что получение разрешения на строительство не требуется. Полагают, что, приступив к выполнению работ, подрядчик подтвердил наличие у него всех необходимых документов и принятие строительной площадки. Обращают внимание на противоречивость позиции ответчика, указывающего в отзыве N 2 на то, что разрешение на строительство не требуется, а ордер на производство земляных работ не имеет значения, а в отзыве N 3 утверждает, что такой ордер не был передан. Отмечают, что до начала приема заявок на участие в аукционе от общества не поступали запросы о разъяснении аукционной документации, включающей в себя проектную документацию. Информируют, что первый этап строительства объекта был выполнен ООО "Белстройтрест" на условиях аналогичного контракта, данное лицо самостоятельно получало все необходимые документы. Указывают, что в силу пункта 5.3.3 контракта подрядчик самостоятельно должен получить необходимую разрешительную документацию. Ссылаются на то, что после приостановления работ, подрядчик все равно продолжил их осуществление, что подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.03.2022. Оценивают как недобросовестное поведение подрядчика, отказавшегося от контракта за пределами срока выполнения работ и срока действия контракта.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 07.12.2021 между учреждением (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 03662000356210065260001, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта: "Водоснабжение VI Залесного микрорайона г. Новомосковска" (II этап) в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение N 1 к контракту), техническим заданием (приложение N 6 к контракту), в сроки, установленные контрактом, соблюдая промежуточные сроки и общий срок строительства объекта, установленные графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к контракту) и графиком оплаты выполненных работ (приложение N 10 к контракту), а муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить работы, выполненные в соответствии с требованиями контракта.

Пунктом 1.3 контракта установлено, что результатом выполненных работ является построенный объект капитального строительства: "Водоснабжение VI Залесного микрорайона г. Новомосковска" (II этап) в соответствии с СП и СНиП, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.4 подрядчик ознакомлен с проектной документацией на строительство объекта и не имеет к ней замечаний.

Строительство объекта осуществляется на основании проектной документации, а также рабочей документации, сметной документации, разработанных и актуализированных ООО "Институт "Рязаньпроект" (пункт 1.5 контракта).

Цена является твердой, определена на весь срок его исполнения и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, и составляет 28 825 215 рублей 04 копейки, в том числе НДС 20 % - 4 804 202 рубля 51 копейка (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 2.5 контракта предусмотрено авансирование работ в течение 30 календарных дней с даты заключения контракта в размере 30 % от цены, указанной в пункте 2.1, что составляет 8 647 564 рубля 51 копейка.

Начало выполнения работ определено со следующего дня после заключения контракта; окончание работ установлено в течение 60 календарных дней, т. е. до 05.02.2022 (пункт 3.2 контракта).

Согласно пункту 5.1.4 контракта заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с даты заключения контракта передать подрядчику на период строительства объекта: документацию в полном объеме, необходимом для начала производства работ на объекте, указанных в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 к контракту); строительную площадку по акту передачи строительной площадки (по форме приложения N 3 к контракту); проект организации строительства (ПОС) в составе проектной документации.

Графиком выполнения работ по строительству объекта "Водоснабжение VI Залесного микрорайона г. Новомосковска" (приложение N 2 к контракту) предусмотрен один этап работ: "Водоснабжение VI Залесного микрорайона г. Новомосковска" со сроком окончания - в течение 60 календарных дней и физическим объем работ - 4,214 км.

Деление этапа на отдельные подэтапы контрактом не предусмотрено.

Пунктом 5.1.7 контракта предусмотрена обязанность заказчика оказывать подрядчику содействие в ходе выполнения работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика.

В соответствии с пунктом 5.3.3 контракта подрядчик обязался в течение 7 календарных дней, исчисленных с даты заключения контракта, разработать и согласовать с муниципальным заказчиком проект производства работ (ПИР); до начала работ - самостоятельно оформить разрешительные документы; перед началом работ предоставить муниципальному заказчику (по форме, согласованной с муниципальным заказчиком) график СМР с понедельной разбивкой по объекту согласно предложенной последовательности строительства объекта.

В пунктах 5.3.5 и 5.3.6 контракта установлено, что подрядчик обязан принять от муниципального заказчика строительную площадку по акту передачи строительной площадки и до начала любых работ оградить строительную площадку и опасные зоны работ за ее пределами в соответствии с требованиями нормативных документов; получить технические условия и осуществить временные подсоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке в соответствии с ПОС, ПНР и подсоединения вновь построенных коммуникаций в точках подключения в соответствии с условиями на присоединение и разработанной проектной документацией.

Приемка и оплата выполненных работ осуществляется на основании первичных учетных документов, подтверждающих их выполнение, составленных после завершения выполнения конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ на основании проектно-сметной документации, графика выполнения строительно-монтажных работ и графика оплаты выполненных работ (при наличии), условиями контракта, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Результаты работ, выполненных подрядчиком, подтверждаются и оформляются актом о приемке выполненных работ (форма КС-2), актом сдачи-приемки выполненных работ (приложение N 8 к контракту), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), актом приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) (пункт 8.1 контракта).

Согласно пункту 15.1 контракт вступает в силу со дня его заключения сторонами и действует до 28.02.2022 (срок действия контракта включает срок окончания работ, период приемки результатов выполненных работ по контракту, в том числе экспертизы результатов исполнения обязательств по контракту, и оплаты за выполненные работы). Окончание срока действия контракта не влечет прекращение обязательств сторон по контракту.

Пунктом 16.1 контракта установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения обязательств.

С сопроводительным письмом от 10.12.2021 N 360/40-02 заказчик передал подрядчику проектную документацию, шифр 20/234-И (в электронном виде); рабочую документацию, шифр 20/234-И-НВ (часть 1, часть 2), со штампом "В производство работ" - 2 книги, в 1 экземпляре; копию положительного заключения проекта, выданного ГАУ ТО "Управление экспертизы" от 11.08.2021 N 71-1-1-3-044993-2021 - в электронном виде.

Дополнительно, 13.12.2021, по электронной почте в адрес подрядчика направлен раздел проектной документации шифр 20/234-И-ТРК.

В ответе от 16.12.2021 N 763 подрядчик потребовал передать ему рабочую документацию в полном объеме с отметкой "Разрешаю производство работ", проект организации строительства, разрешение на строительство, строительную площадку на период выполнения работ по акту-допуску, ордер на производство земляных работ, порубочный билет для спиливания зеленых насаждений, геодезическую разбивку трассы трубопровода, технические условия на точки временного технологического подключения к электроэнергии на период производства работ.

В письме от 20.12.2021 N 1014/40-01 заказчик указал, что проектная документация передана подрядчику 10.12.2021 и 13.12.2021, дополнительно отметив, что при строительстве водопроводов внутренним диаметром до 1000 миллиметров включительно, получение разрешения на строительство не требуется; условиями контракта не предусмотрена обязанность заказчика по оформлению ордера на производство земляных работ и порубочного билета. Одновременно подрядчику направлен акт передачи строительной площадки, подписанный заказчиком.

Для осуществления строительного контроля на объекте: "Водоснабжение VI Залесного микрорайона г. Новомосковска" (II этап), между заказчиком и ГУКС "ТулоблУКС" заключен договор от 13.12.2021 N СК-160-21.

По платежным поручениям от 23.12.2021 N 677, N 678 заказчиком на счет подрядчика перечислен подрядчику аванс в размере 8 647 564 рублей 51 копейка.

Подрядчик приступил к выполнению работ, что подтверждается направленным в ходе исполнения обязательств письмом от 17.01.2022 N 32 с просьбой к заказчику оказать содействие по согласованию проекта 20-234-И с ПАО "Ростелеком" в кратчайшие сроки; письмом от 25.01.2022, в котором подрядчик сообщил, что в процессе производства работ (к выполнению работ приступил 17.01.2022) выявлена необходимость в дополнительных работах по вырубке деревьев и откачке воды насосом из траншеи.

В ответе от 01.02.2022 N 40/40-1 заказчик, сообщив, что им проводится согласование объемов работ и оформление акта обследования объектов озеленения для вырубки земельных насаждений, находящихся в коридоре строящегося водовода, просил подрядчика для рассмотрения возможности оформления работ по откачке воды насосом из траншеи представить акт с указанием видов и объемов работ.

С сопроводительным письмом от 10.02.2022 N 117 подрядчик передал заказчику документы на часть выполненных работ: акты КС-2, КС-3 N 1 от 10.02.2022 на сумму 4 425 980 рублей 82 копеек, акт сдачи-приемки выполненных работ, счет-фактуру на сумму 4 425 980 рублей 82 копеек, счет на сумму 3 098 186 рублей 57 копеек, и просил подписать их и вернуть один экземпляр в адрес общества.

По результатам строительного контроля указанных в актах объемов работ ГУКС "ТулоблУКС" выявлены существенные недостатки в виде завышения объемов работ и предъявления к оплате не выполненных и не завершенных видов работ, а также недостатки в исполнительной документации (несоответствие актов и исполнительных схем фактически выполненным работам).

Не оспаривая указанное обстоятельство, подрядчик в письме от 11.02.2022 N 118 предложил заказчику продлить срок выполнения работ до 06.04.2022.

В ответе от 16.02.2022 заказчик отказал в продлении срока выполнения работ, указав на своевременное авансирование работ и содействие заказчика в их выполнении, а в письме от 25.02.2022 N 169/40-01 сообщил о выявленных существенных недостатках в направленных актах выполненных работ и исполнительской документации и просил подрядчика устранить их.

В письме от 28.02.2022 N 160, направленном после предусмотренного контрактом срока выполнения работ (до 05.02.2022), подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ на объекте с 01.03.2022, указав, что прокладываемая трасса водопровода накладывается на трассу газопровода, и на то, что проектом не предусмотрены футляры в местах пересечения водопровода с существующими коммуникациями. Одновременно подрядчик предложил внести изменения в техническую документацию и представить предоставить измененный проект.

В дальнейшем, в период с мая по август 2022 года сторонами велась переписка по исполнению контракта (письма подрядчика от 03.03.2022 N 167, от 04.03.2022 N 172, от 05.03.2022 N 174, 175, от 09.03.2022 N 181, от 15.03.2022 N 193, от 25.03.2022 N 226, от 06.05.2022 N 330, 345, письма заказчика от 11.03.2022 N 198/40-01, от 14.03.2022 N 104/40-02, N 200/40-01, N 210/40-01, от 15.03.2022 N 202/40-01, от 31.03.2022 N 261/40-01).

09.08.2022 обществом принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, с указанием на нарушение заказчиком условий контракта (пунктов 5.1.4, 5.1.7), повлекшее нарушение сроков выполнения работ.

Указанное решение опубликовано в Единой информационной системе в сфере закупок 10.08.2022 и направлено заказчику заказным почтовым отправлением.

Ссылаясь на то, что решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не соответствует действующему законодательству, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с абзацем 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) (далее - Обзор от 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 16.1 контракта подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Право подрядчика отказаться от исполнения договора подряда предусмотрено статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, согласно пункту 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Таким образом, односторонний отказ от договора - односторонняя сделка, прекращающая обязательство во внесудебном порядке.

В абзаце втором пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что в соответствии со статьей 310 и пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (в настоящее время - пункт 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) односторонний отказ от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом (например, статья 328, пункт 2 статьи 405, статья 523 Гражданского кодекса Российской Федерации) или соглашением сторон, влечет те же последствия, что и расторжение договора по соглашению его сторон или по решению суда, и к ним подлежат применению правовые позиции, сформулированные в настоящем постановлении.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В решении об одностороннем отказе от исполнения контракта общество сослалось на нарушение учреждением условий контракта (пунктов 5.1.4, 5.1.7), повлекшее нарушение сроков выполнения работ, а именно:

- не передачу копии разрешения на выручку зеленых и лесных насаждений;

- не передачу копии технических условий и разрешений на временное присоединение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с проектом организации строительства;

- неподписание акта о соответствии состояния земельного участка условиям контракта;

- не осуществление сноса земельных насаждений, не передачу ордера на производство земляных работ, репера (высотной отметки), разбивки сетей на местности и их выноса металлическими штырями, вскрытие и защиту всех подземных коммуникаций, не обеспечение электроэнергией;

- не передачу проекта организации строительства в надлежащий срок;

- неудовлетворительное качество изменений проекта, отсутствие согласований с соответствующими службами, организациями и учреждениями; нарушение срока передачи проекта в производство работ.

Между тем в ходе проверки указанных подрядчиком обстоятельствах, они не нашли своего подтверждения для вывода об их существенности, как основания для отказа подрядчика от контракта.

Так, из материалов дела видно, что письмом от 10.12.2021 N 360/40-02 (по электронной почте - 13.12.2021) заказчик передал подрядчику документацию для выполнения работ и проект организации строительства, а с письмом от 20.12.2021 N 1014/40-01 направил в адрес подрядчика акт приема-передачи строительной площадки.

03.02.2022 получен порубочный билет и выполнена вырубка зеленых насаждений, препятствующих проведению работ строительству водопровода.

С учетом предъявления подрядчиком к оплате заказчику актов выполненных работ (сопроводительное письмо от 10.02.2022 N 117 (т. 2, л. д. 42)) является необоснованным довод общества об отсутствии у него необходимой документации и строительной площадки для выполнения работ.

Ссылка заявителя на неоказание содействия в оформлении соответствующих разрешений на проведение работ отклоняется, поскольку обязанность подрядчика, самостоятельно оформлять разрешительную документацию, определена в пункте 5.3.3. контракта. Подрядчик, не известив заказчика, в установленном пункте 5.3.15 контракта порядке, о невозможности выполнения работы в связи с наличием не зависящих от него обстоятельств, приступил к выполнению работ в отсутствие такой документации, что опровергает его позицию о наличии препятствий в выполнении работ.

Более того, действуя разумно и добросовестно, с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, ответчик до подачи заявки на участие в закупке имел возможность изучить аукционную документацию, техническое задание и условия контракта, ознакомиться с требованиями заказчика к выполняемым работам, и установить перечень необходимой документации для выполнения работ, просчитать и оценить все возможные риски и последствия от своего участия в торгах и возможность выполнить работы в срок, что в итоге могло повлиять на его намерение подать заявку на участие в спорных торгах.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами, в том числе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу части 5 статьи 42 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки, зарегистрированный в единой информационной системе, вправе направить с использованием электронной площадки заказчику не более чем три запроса о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки при проведении электронного конкурса и электронного аукциона не позднее чем за три дня до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Общество не представило доказательства того, что с момента извещения об аукционе до подписания контракта оно обращался к учреждению с соответствующими запросами относительно документации к контракту, либо уточнения спорных вопросов технического задания и разрешительной документации. На стадии ознакомления с аукционной документацией у участника закупки вопросов по объему, видам работ не возникло; запросов на разъяснения положений документации общество не подавалось; жалоб на содержание документации (в том числе на предмет закупок) в компетентные органы не направлялось. Тем самым риск возможного неисполнения обязательств по контракту был принят подрядчиком на себя.

Ссылка заявителя на несвоевременную передачу заказчиком проектной и разрешительной документации, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку подав заявку на участие в аукционе и подписав муниципальный контракт, подрядчик в силу статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации подтвердил, что изучил и проверил документацию, полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ и принял на себя все риски, связанные с выполнением работ, подрядчик обязался выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему, сдать выполненные работы с качеством, соответствующим условиям проектной документации, контракта и приложений к нему.

Вопреки позиции заявителя, оказание содействия заказчика (в целях исполнения пункта 5.1.7 контракта) подтверждается имеющимися в материалах дела письмами от 28.12.2021 N 389/40-02, от 15.02.2022 N 51/40-02, от 09.02.2022 N 92/40-01, от 15.02.2022 N 127/40-01, и N 51/40-02, от 16.02.2022 N 119/40-02, от 17.02.2022 N 58/40-02, N 56/40-02, N 59/40-02, от 03.03.2022 N 91/40-02, от 05.03.2022 N 97/40-02 и N 96/40-02, от 16.03.2022 N 202/40-02, от 18.03.2022 N 232/40-01.

Так, в письме от 28.12.2021 N 389/40-01 заказчик согласовал изложенную подрядчиком в обращении от 14.12.2021 N 748 просьбу о замене материалов на объекте (замену задвижек) и отказал в согласовании стальных фланцев со ссылкой на то, что такая замена повлечет ухудшение технических характеристик по проектным решениям (письмо направлено по электронной почте, что подтверждается отчетом). При этом в письме от 17.02.2022 N 59/40-02 заказчик указал, что при проверке строительного контроля, осуществленной 10.02.2022 на объекте, задвижки согласованные к замене в письме от 28.12.2021 N 389/40-1, не были смонтированы подрядчиком. Доказательств обратного обществом не представлено.

На обращения подрядчика от 08.02.2022 N 97 и от 24.01.2022 N 47 заказчик сообщил, что очистка трассы от снега должна выполняться подрядчиком, осуществляющим строительно-монтажные работы, а в случае превышения затрат на снегоуборку по сравнению со сметной документацией, общество вправе представить акт на дополнительные работы, с подтверждением указанных в нем данных гидрометеорологической службы; геодезическая разбивка трассы также должна выполняться силами подрядчика, так как в контракте не указано иное.

В письме от 13.02.2022, направленном в ответ на запрос подрядчика от 08.02.2022 N 107 заказчик проинформировал, что проектной организацией на площадке изысканий в период полевых работ марта 2021 года грунтовая вода не была вскрыта, возможность образования "верхневодка" в покровных отложениях суглинков обусловлена продолжительными дождями и снеготаянием в весенне-осенний период времени, ввиду чего подрядчику указано на неправомерность требования о водоотливе и разработки в условиях мокрого грунта с применением в сметной документации коэффициента 1.1; одновременно заказчиком указано на возможность применения в смете на непредвиденные затраты работы насоса для водоотлива, а в письме от 15.02.2022 N 51/40-02 изложена просьба обосновать затраты на откачку воды из траншеи, указанные в акте от 08.02.2022 N 1 (переданного с письмом подрядчика от 08.02.2022 N 107).

На обращения подрядчика от 08.02.2022 N 108, от 10.02.2022 N 116 и от 15.02.2022 N 127 заказчиком также даны оперативные ответы от 09.02.2022 N 42/40-02 и от 15.02.2022 N 127/40-01 о согласовании изменений в проектную документацию (с приложением соответствующих писем проектной организации).

На просьбу подрядчика о продлении срока выполнения работ до 06.04.2022, изложенную в письме от 11.02.2022 N 118, заказчик сообщил, что о том, своевременно перечислил аванс и оказывал содействие в выполнении работ, отказав в продлении контракта по причине не обоснования наличия непреодолимой силы, одновременно предложив для ее подтверждения представить заключение Торгово-промышленной палаты.

На письмо подрядчика от 16.02.2022 N 128 о замене материалов заказчиком дан оперативный ответ от 17.02.2022 N 58/40-02 об отказе в такой замене, мотивированный ухудшением технических характеристик проектных решений, на что указано проектной организацией.

На требование подрядчика от 16.02.2022 N 129 относительно не подписания акта фактически выполненных работ и неявки представителя заказчика на освидетельствования скрытых работ, учреждением в ответе от 17.02.2022 N56/40-02 сообщено, что по итогам проверки работ выявлены замечания, которые необходимо устранить по указанию строительного контроля - ГУКС "ТулоблУКС", а также указано на не получение уведомления подрядчика относительно даты освидетельствования скрытых работ.

При этом доказательств необоснованности замечаний строительного контроля обществом, вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

На письмо подрядчика от 28.02.2022 N 160 с требованием внести изменения в проект по причине наложения трассы прокладываемого водопровода на трассу действующего газопровода и приостановлении в связи с этим работ, заказчиком на следующий же день даны указания о продолжении их выполнения со ссылкой на то, что оставшиеся к строительству 3040 м трассы находятся вне зоны прохождения газопровода высокого давления (письмо от 01.03.2022 N 79/40-02.

На обращение подрядчика от 09.03.2022 N 181 заказчиком в письме от 16.03.2022 N 202/40-01, со ссылкой на информацию, полученную от проектной организации, сообщено, что действующие кабели не являются основанием для перетрассировки сети водоснабжения В1.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, приостановление работ должно иметь место в пределах предусмотренного договором срока выполнения работ. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

В данном случае обществом не представлено доказательств, подтверждающих невозможность выполнения выданных указаний заказчика о продолжении работ (заключений специалистов, экспертов и т.п.).

В направленном заказчиком в адрес подрядчика с письмом от 03.03.2022 N 91/40-02 протоколе совещания ему было указано на необходимость устранения замечаний, изложенных в предписаниях организации строительного контроля - ГУКС "ТулоблУКС" от 24.01.2022 N 1, от 02.02.2022 N 2, от 08.02.2022 N 3, от 15.02.2022 N 4. При этом доказательств необоснованности данных замечаний обществом также не представлено.

При таких обстоятельствах изложенные подрядчиком в письме от 01.03.2022 N 161 требования к заказчику с указанием на приостановление работ не могут быть признаны обоснованными и свидетельствовать о неоказании заказчиком надлежащего содействия и невыполнении указанных в оспариваемом отказа подрядчика нарушений условий контракта со стороны учреждения.

Довод заявителя о приостановлении им работ на основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации с 01.03.2022 не принимается судом и потому, что постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, внесенного УУП ОМВД России по г. Новомосковску от 15.03.2022 (т. 3, л. д. 35), подтверждается, что работы фактически выполнялись после этой даты. Так, из названного постановления следует, что 05.03.2022 при проведении работ по прокладке инженерных коммуникаций сотрудниками общества был поврежден кабель энергоснабжения (т. 3, л. д. 35).

Сам по себе факт корректировки проектной документации 01.03.2022 - за пределами предусмотренного контрактом срока выполнения работ, не влияет на принятый судебный акт, поскольку даже при исчислении срока выполнения работ с этой даты, обязательства подлежали выполнению до 01.05.2022 (в срок 60 дней).

При этом доказательств полного выполнения работ и передачу предусмотренного контрактом результата не представлено.

При этом в связи с нарушением подрядчиком обязательств по контракту учреждение 18.04.2022 обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском о его расторжении (принят к производству 25.04.2022, дело N А68-4010/2022); решение подрядчика об отказе от контракта принято 10.08.2022, т.е. после предъявления заказчиком требований в суд.

Таким образом, действия подрядчика не могут быть признаны добросовестными, поскольку по существу представляют собой возражения против заявленных заказчиком притязаний, которые могли быть рассмотрены в рамках дела N А68-4010/2022 и преследует цель прекращения договорных отношений до рассмотрения указанного дела (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.01.2022 N 305-ЭС21-25458).

С учетом совокупности исследованных доказательств судебная коллегия приходит к выводу о том, что подрядчик в целях выполнения работ, приобретя определенное количество материала, не имел намерений по дальнейшей их закупке (письма подрядчика от 02.02.2022 N 70, от 08.02.2022 N 97, в которых им сообщается, что сумма перечисленного аванса оказалась значительно меньше стоимости материалов и средств для последующей закупки материалов не имеется и просит срочно оплатить фактически выполненные работы в размере 5 456 004 рубля 92 копеек); приобретенные материалы были смонтированы и предъявлены к оплате, что противоречит условиям контракта, не предусматривающего промежуточную приемку и оплату работ.

Представленное обществом в апелляционную инстанцию техническое заключение об определении фактически выполненного объема работ не принимается судом на основании на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", ввиду не обоснования уважительности причины их представления в суд первой инстанции. Кроме того, установление объема фактически выполненных работ не входит в предмет настоящего спора. Встречных требований к заказчику в рамках данного дела не заявлено.

По аналогичным основаниям (как не входящего в предмет спора) судом не принимается довод ответчика о взыскании с подрядчика уплаченного аванса путем предъявления требования к гаранту.

Таким образом, при рассмотрении спора не установлено правовых оснований для отказа подрядчика от исполнения контракт, мотивированного нарушением обязательств заказчиком, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 01.12.2022 по делу N А68-10506/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Н.В. Заикина