Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2023 г. N 20АП-2128/23 по делу N А68-9576/2021

г. Тула

20 апреля 2023 г.

Дело N А68-9576/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19.04.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.04.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Ю.Н., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис Рус" (г. Москва, ОГРН 1187746916334, ИНН 9709038427) - Шалыгина К.А. (доверенность от 30.12.2022) и Запруднова А.А. (доверенность от 30.12.2022), от ответчика - публичного акционерного общества "Квадра" (г. Тула, ОГРН 1056882304489, ИНН 6829012680) - Пахалкова А.В. (доверенность от 23.12.2022), в отсутствие третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Техносервис", общества с ограниченной ответственностью "ГазТермоСистем", общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" и общества с ограниченной ответственностью "ПК "РусГард", рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис Рус" и публичного акционерного общества "Квадра" на решение Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2023 по делу N А68-9576/2021 (судья Литвинов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергосервис Рус" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Квадра" (далее - компания) о взыскании задолженности по договору подряда от 15.07.2019 N 01-484/2019 в размере 32 088 815 рублей 03 копеек, неустойки за просрочку оплаты за период с 17.03.2020 по 05.09.2021 в сумме 1 656 262 рублей 32 копеек, с последующим начислением неустойки с 06.09.2021 на сумму долга до даты фактического исполнения решения суда.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика задолженность по договору подряда от 15.07.2019 N 01-484/2019 в размере 32 050 664 рублей 27 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 14.03.2020 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 13.02.2023 в сумме 2 833 859 рублей 40 копеек, с последующим начислением процентов на сумму задолженности с 14.02.2023 по дату фактического исполнения обязательства по оплате. От требования о взыскании задолженности по оплате материалов (лубрикатор, ручки на запорную арматуру), поставленных по УПД N 10 от 15.04.2020, УПД N 11 от 07.09.2020 в размере 58 150 рублей 76 копеек заявлен отказ. Судом уточнение и частичный отказ от иска приняты.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют общество с ограниченной ответственностью "Техносервис", общество с ограниченной ответственностью "ГазТермоСистем", общество с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения", общество с ограниченной ответственностью "ПК "РусГард".

В свою очередь компания, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилась со встречным исковым заявлением к обществу о взыскании неустойки за нарушение обязательств подрядчиком в сумме 3 989 654 рублей 17 копеек и убытков в размере 13 645 809 рублей 05 копеек.

Определением суда первой инстанции от 14.02.2022 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

До рассмотрения спора по существу компания, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнила исковые требования и просила взыскать с общества неустойку за просрочку исполнения обязательств по договору подряда от 15.07.2019 N 01-484/2019 и за нарушение срока устранения недостатка - непередачи ключей доступа и исходного кода к ПО БППГ за период с 18.03.2020 по 08.09.2020 в общей сумме 3 989 654 рублей 17 копеек, а также убытки, причиненные нарушением условий договора, в размере 15 903 948 рублей 47 копеек. Судом уточнение принято.

Решением суда от 20.02.2023 (с учетом определения об исправлении опечаток и арифметических ошибок от 20.02.2023) первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с компании в пользу общества взыскано 18 992 706 рублей 29 копеек, в том числе задолженность в размере 17 414 826 рублей 80 копеек, проценты в сумме 1 577 879 рублей 49 копеек, с последующим начислением процентов на сумму задолженности по ставке 0,01 %, начиная с 14.02.2023 по дату фактического исполнения обязательства; в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с общества в пользу компании взыскана неустойка в сумме 2 070 007 рублей 88 копеек; в остальной части встречного иска отказано. В результате зачета с компании в пользу общества взыскано 16 922 698 рублей 41 копейка.

Не согласившись с принятым решением, общество и компания обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить.

В апелляционной жалобе общество просит решение изменить, удовлетворить первоначальные исковые требования о взыскании задолженности за дополнительные работы в размере 10 866 643 рублей 94 копеек, а также отказать в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неустойки в сумме 2 070 007 рублей 88 копеек. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что по условиям договора (пункт 3.7) цена договора не включает расходы на устранение недостатков, некомплектности, иных недостатков в оборудовании, прямо не оговоренных в техническом задании и ведомости договорной цены. Утверждает, что посредством выполнения дополнительных работ устранялись выявленные недостатки, которые препятствовали достижению положительного результата работ по договору. Отмечает, что для согласования дополнительных работ в адрес подрядчика направлялись письма N 125 от 08.07.2019, от 05.08.2019 N 170, от 01.11.2019 N 241, от 15.01.2020 N 312, от 15.01.2020 N 313, от 15.01.2020 N 314. Сообщает, что в ответ ответчик направлял гарантийные письма N СМ-42/3629 от 11.07.2019, N СМ-42/6308 от 11.11.2019. Данные обстоятельства, по мнению общества, свидетельствуют о достижении согласия на выполнение и оплату дополнительных работ. Ссылается на то, что несвоевременное выполнение работ обусловлено невыполнение заказчиком встречных обязательств по передаче давальческих материалов (накладные от 05.01.2020, 17.01.2020, 05.02.2020, от 05.02.2020) в установленные сроки.

В апелляционной жалобе компания просит решение отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований, а также в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что перед заключением договора подряда и до начала фактического выполнения работ подрядчик обследовал оборудование и ему было известно о его техническом состоянии, что подтверждается письмом от 23.05.2019 N 48 "О дефектах, выявленных в ходе преддоговорного осмотра". Сообщает, что работы по пуско-наладке и шеф-наладке ДКС не были завершены истцом, в связи с чем компания вынуждена была заключить замещающий договор подряда от 17.06.2020 N 01-212/2020 с ООО "ПК РусГард". Указывает, что факты прохождения комплексного опробования и ввода БППГ в эксплуатацию автоматически не подтверждают факт выполнения пуско-наладочных работ, указанных в акте приемки КС-2 N 5 силами истца. Утверждает, что часть работ, поименованных в акте КС-2 N 5 (проверка и настройка хромотографа), не была выполнена, а часть выполнена не в полном объеме и с существенными недостатками (завершение ПНР, проведение индивидуальных испытаний по программе, участие в 72 часовых испытаниях, подготовка и передача приемо-сдаточной документации, работы по проверке и настройке хромотографа). В связи с этим полагает, что факт невыполнения и некачественного выполнения работ, поименованных в акте приемки КС-2 N 5, не препятствовал вводу в эксплуатацию БППГ. Сообщает, что в материалы дела не представлены доказательства выполнения всех работ по пуско-наладке ДКС, поименованных в акте приемки КС-2 N 6. Указывает, что работы по проверке соответствия размеров жиклеров, согласно P&ID приняты у подрядчика и оплачены заказчиком на основании акта КС-2 N 1 от 31.07.2019 (пункты 3, 23, 46, 69, 93) на сумму 452 444 рублей 64 копеек с НДС. Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной комплексной строительно-технической экспертизы. Ссылается на то, что в связи с просрочкой передачи ключей доступа к ПО БППГ подрядчик обязан оплатить предусмотренную договором подряда неустойку за просрочку устранения недостатка работ. Информирует, что о наличии недостатков в выполненных работах, отраженных в акте КС-2 N 5, ответчик извещал истца письмами от 30.01.2020 N УСВ-42/120, от 06.02.2020 N УСВ-42/159. Указанные недостатки, несмотря на направленные подрядчиком гарантийные письма от 14.01.2020 N 309, от 14.02.2020 N 375 не устранены. Утверждает, что работы по пуско-наладке и шеф-наладке на ДКС, поименованные в акте приемки КС-2 N 6 на сумму 13 420 000 рублей не выполнены истцом в полном объеме. Ссылается на направление компанией в адрес подрядчика мотивированного отказа от подписания актов приемки КС-2 N 5, N 6 посредством электронной почты по согласованному в договоре адресу aes@engineerus.ru и mar@engineerus.ru, а также по почте письмами от 20.03.2020 N УСВ-42/356 и от 08.04.2020 N УСВ-42/401 соответственно. Отмечает, что недопоставка электрической мощности, повлекшая возникновение у компании упущенной выгоды, вызвана отсутствием либо ненадлежащей наладкой регуляторов давления БППГ. Считает необоснованным отказ суда в удовлетворении требований о взыскании неустойки за просрочку устранения недостатков работ - непредставления ключей доступа и исходных кодов программного обеспечения БППГ.

Третье лицо - ООО "Техносервис" в отзыве поддерживает доводы апелляционной жалобы общества, просит решение изменить, удовлетворить первоначальные исковые требования о взыскании задолженности за дополнительные работы в размере 10 866 643 рублей 94 копеек, а также отказать в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неустойки в сумме 2 070 007 рублей 88 копеек.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционных жалобах.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнений представителей сторон судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалобы не подлежат удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 15.07.2019 между компанией (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен договор подряда N 01-484/2019 на выполнение комплекса работ, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить в соответствии с выданными заказчиком техническим заданием (приложение N 1), проектной, рабочей документацией и технической документацией комплекс работ по монтажу, шеф-монтажу, пуско-наладке, шеф-наладке оборудования ДКС-БППГ с выполнением восстановительных работ оборудования БППГ, проект "Реконструкция Воронежской ТЭЦ-1. Строительство ПГУ-223 МВт" и сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 1.1 договора под термином "Оборудование" понимается оборудование, монтируемое и (или) устанавливаемое подрядчиком на объекте в рамках выполнения работ по договору, исчерпывающий перечень которых предусмотрен приложением N 5 к техническому заданию; под термином "Оборудования ДКС-БППГ" - дожимная компрессорная станция (ДКС), состоящая из 5 дожимных компрессорных установок (ДКУ), выполненных в блочно-контейнерном исполнении, а также пункт подготовки газа, выполненный в блочно-контейнерном исполнении (БППГ) со вспомогательным оборудованием, производителем и поставщиком которого является ООО "ГЕА Рефрижерейшн РУС" на основании договора от 31.03.2014 N RU-2013-9-1, заключенного между ООО "ГЕА Рефрижерейшн РУС" и заказчиком.

Согласно пункту 2.2 договора работы, предусмотренные договором, подлежат выполнению в объеме технического задания (приложение N 1), в сроки, согласованные в графиках выполнения работ (приложения N 2, 4, 4.1, 6 к техническому заданию).

Согласно пункту 2.3 договора, в процессе его исполнения стороны вправе изменить объем и (или) сроки представления результатов работ или сроки окончания работ путем оформления соответствующего дополнительного соглашения, если иное не предусмотрено договором.

Цена договора в соответствии с ведомостью договорной цены (приложение N 2) составляет 94 541 568 рублей, в том числе НДС 15 756 928 рублей; является предельной и не подлежит увеличению, за исключением случаев, предусмотренных договором (пунктом 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.8.3 договора материалы и оборудование, поставку которых обеспечивает подрядчик, оплачиваются в составе выполненных работ по актам о приемке выполненных работ.

Датой начала выполнения работ, согласно пункту 4.1 договора, определено 25.05.2019, датой окончания - 31.12.2019.

Согласно пункту 4.2 договора сроки выполнения отдельных этапов, подэтапов, видов работ указаны в приложениях N N 2, 4, 6 к техническому заданию. Изменение сроков выполнения отдельных этапов, подэтапов, видов работ возможно путем оформления дополнительного соглашения к договору.

В случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ и по этой причине в превышении цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика и согласовать в дополнительном соглашении стоимость таких работ. До подписания указанного дополнительного соглашения подрядчик вправе не выполнять дополнительные работы (пункт 5.2.1 договора).

В пункте 5.2.3 договора установлено, что дополнительными признаются работы, необходимость которых возникла вследствие:

- аварии, иной непредвиденной ситуации, вызванной действиями, бездействием заказчика или третьих лиц, допущенных заказчиком для производства работ на строительной площадке, и нанесшей ущерб выполненным работам, включая все виды вспомогательных технологических операций подрядчика;

- наличия в оборудовании ДКС-БППГ, материалах заказчика неисправностей, некомплектностей, брака любых иных дефектов, прямо не предусмотренных техническим заданием к настоящему договору.

Подрядчик вправе в одностороннем порядке приостановить выполнение работ с соответствующим соразмерным продлением сроков работ по договору в случаях, когда в процессе выполнения работ подрядчиком будет выявлено наличие в оборудовании ДКС-БППГ, материалах заказчика неисправностей, некомплектностей, брака любых иных дефектов, прямо не предусмотренных техническим заданием и влекущих невозможность надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору либо вероятность причинения ущерба заказчику (пункт 5.3.2 договора).

Согласно пункту 6.2.1.2 договора, в случае, если в процессе выполнения работ подрядчиком были выявлены недостатки оборудования БППГ-ДКС (в том числе, если они возникли по причине некомплектности оборудования, неверного его хранения и прочих аналогичных обстоятельств), если они возникли не в результате действий (бездействия) подрядчика, обязательство по устранению этих нарушений, дефектов и т.д. лежит на заказчике. Устранение выявленных дефектов может быть выполнено подрядчиком с соответствующим увеличением стоимости договора на основании подписанного сторонами дополнительного соглашения.

Сдача-приемка выполненных работ по договору производится сторонами ежемесячно, либо чаще и может осуществляться с частичным закрытием этапа/подэтапа, сдачей отдельных работ, входящих в состав этапа/подэтапа, согласно ведомости договорной цены (приложение N 2) (пункт 7.2 договора).

По условиям пункта 7.3 договора подрядчик по окончании работ, отдельных этапов, подэтапов, видов работ направляет заказчику пакет отчетных документов 2 (два) экземпляра на бумажном носителе и 1 (один) экземпляр на электронном носителе в формате "Excel", в комплекте:

1. в случаях и в сроки, установленные в техническом задании - исполнительную документацию (2 экземпляра на бумажном носителе, 1 экземпляр в электронном виде в формате и сканированном варианте в формате PDF подписанной исполнительной документации);

2. журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а), в котором ведет накопительный учет работ по договору на основании ведомости договорной цены (приложение N 2 к настоящему договору) и визирует (подписывает) его в 2-х экземплярах у представителя заказчика на строительной площадке;

3. акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2), 2 экземпляра на бумажном носителе;

4. справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), 2 экземпляра на бумажном носителе;

5. счет-фактуру - 1 (один) экземпляр на бумажном носителе;

6. счет на оплату - 1 (один) экземпляр на бумажном носителе;

7. акт (отчет) об использовании материалов и оборудования заказчика при выполнении работ с использованием давальческих материалов - по форме приложения N 4 - 2 экземпляра на бумажном носителе.

Заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней, с даты получения от подрядчика еуказанных в пункте 7.3 договора документов, обязан их рассмотреть, подписать и один экземпляр подписанного со своей стороны акта о приемке выполненных работ передать подрядчику либо в указанный срок передать подрядчику письменный мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ в случае несоответствии фактически выполненных работ требованиям настоящего договора (пункт 7.4 договора).

Согласно пункту 7.5 договора, в случае мотивированного отказа заказчика и устранения подрядчиком замечаний, повторное рассмотрение представленных документов производится заказчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты устранения замечаний.

В случае непредставления заказчиком подрядчику подписанного со своей стороны акта о приемке выполненных работ в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты его получения от подрядчика и непредоставпения в указанный срок мотивированных возражений от приемки работ, работы, предусмотренные в данном соответствующем акте, считаются принятыми заказчиком без замечаний и подлежат оплате (пункт 7.9 договора).

Пунктом 9.2.1.1 договора установлено, что при нарушении подрядчиком договорных обязательств, он уплачивает заказчику неустойку за несоблюдение начального и/или конечного сроков выполнения работ, указанных в пункте 4.1 договора, в размере 0,01 % от цены договора за каждый календарный день просрочки с 1-го по 10-й день просрочки; 0,02 % от цены договора за каждый календарный день просрочки с 11-го дня просрочки и далее.

Согласно пункту 9.2.3 договора, за задержку устранения дефектов в работах против сроков, определяемых договором, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,01% от цены договора за каждый день задержки.

Согласно пункту 9.2.7 договора, в случае необоснованной задержки заказчиком оплаты работ подрядчик вправе предъявить заказчику требование об уплате процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, а заказчик обязан их оплатить в течение 15 дней с даты получения претензии. Размер таких процентов составит 0,01 % от суммы неисполненного денежного обязательства за каждый день просрочки исполнения.

В пунктах 15.5.1 и 15.5.2 договора стороны согласовали, что все уведомления должны оформляться в письменном виде и направляться с использованием следующих способов связи: посыльным (нарочно), почтовым отправлением (заказное или с объявленной ценностью) "с уведомлением о вручении", специальной курьерской почтой, электронной почте по адресу соответствующей стороны, указанному договоре. Любое уведомление, направленное по электронной почте, подлежит подтверждению в течение 2 рабочих дней после отправки путем направления оригинала уведомления, которое высылается любым доступным и оговоренным способом.

Во исполнение своих обязательств общество по договору от 03.06.2019 N 03/06/2019 привлекло в качестве субподрядчика ООО "ТехноСервис" (субподрядчик), определив его обязательства по выполнению комплекса работ по пуско-наладке и шеф-наладке оборудования ДКС проект "Реконструкция Воронежской ТЭЦ-1. Строительство ПГУ-223 МВт" в техническом задании (приложение N 1 к договору), проектной, рабочей документации и технической документации.

Работы выполнялись на следующем оборудовании: пункт подготовки газа, выполненный в блочно-контейнерном исполнении (далее - БППГ); дожимная компрессорная станция (далее - ДКС), состоящая из 5-ти дожимных компрессорных установок (далее - ДКУ).

До начала выполнения работ субподрядчиком проведен осмотр, результаты которого зафиксированы в актах N 1-5 от 11.06.2019, подписанных сторонами.

Указанными актами зафиксировано значительное количество недостатков изготовления, монтажа и консервации ДКС (поскольку оборудование более трех лет находилось в законсервированном состоянии).

В ходе подготовки по проведению пуско-наладочных работ (далее - ПНР) работниками ООО "ТехноСервис" проведена ревизия состояния маслосистем ступеней низкого и высокого давления ДКС N 1-5, в результате которой выявлены следующие недостатки: внутренние поверхности сепараторов масла/маслобаков покрыты слоем ржавчины, в трубопроводах обнаружены песок, стружка, посторонние предметы (ДКС-4 - шайба и гайка) (отражены в актах N 6-9 от 20.06.2019, N 50 от 25.06.2019 и в актах N 25-29 от 21.06.2019). Факт устранения недостатков проведением промывки маслосистем зафиксирован в актах N 51-55 от 02.07.2019, подписанных заказчиком и подрядчиком.

Промывка маслосистем ступеней низкого и высокого давления производилась ООО "ТехноСервис" в соответствии с программой VR-01- CN-207.2-PRO-G-02 "Рабочая программа очистки (промывки) трубопроводов маслосистемы ДКУ", разработанной головной наладочной организацией ООО "Комплексные энергетические решения", согласно которой промывка маслосистем ступеней низкого и высокого давления проводится после предварительного успешного проведения контрольной опрессовки. При проведении контрольной опрессовки в трубопроводе ДКС N 5 выявлен недостаток, отраженный в акте от 24.06.2019 N 49, который устранен, что отражено в акте от 08.07.2019 N 67.

Промывка маслосистем ступеней низкого и высокого давления ДКС N 1-5 отражена в актах: N 57 от 04.07.2019 (ДКС N 2), N 69 от 10.07.2019 (ДКС N 5), N 72 от 13.07.2019 (ДКС N 4), N 79 от 19.07.2019 (ДКС N 3), N 84 от 23.07.2019 (ДКС N 1), подписанных представителями заказчика и подрядчика.

Пневматические испытания на прочность и плотность газо-масляных систем всех ДКС N 1-5 проводились в соответствии с рабочей программой испытаний на прочность и плотность ДКС (VR-01-CN-207.2-PRO-G-01), разработанной ООО "Комплексные энергетические решения". Для проведения пневматических испытаний на прочность и плотность газо-масляных систем подрядчиком была предоставлена компрессорная станция УКС-630, способная создать необходимое давление (6.25 МПа 62.5 атм).

Результаты испытаний на прочность и плотность газо-масляных систем ступеней высокого и низкого давления ДКС N 1-5 зафиксированы в актах: N 80 от 19.07.2019 (ДКС N 5), N 81 от 20.07.2019 (ДКС N2), N 82 от 21.07.2019 (ДКС N 4), N 83 от 23.07.2019 (ДКС N 3), N 85 от 26.07.2019 (ДКС N 1), подписанных представителями заказчика и подрядчика.

Заполнение маслосистем отражено в актах N 147 от 28.08.2019 (ДКС N 4), N 178 от 29.08.2019 (ДКС N 5), N 202 от 01.11.2019 (ДКС N 2), подписанных представителями заказчика и подрядчика.

Заказчиком подписаны акты о проведении функционального теста маслосистем N 245 от 17.12.2019 (ДКС N 3) и N 273 от 13.01.2020 (ДКС N 1) и не подписаны акты о заполнении маслосистем N 242 от 16.12.2019 (ДКС N 3) и N 271 от 13.01.2020 (ДКС N 1).

Результатами ревизии состояния систем охлаждения ДКС N 1-5 выявлена непригодность хладоносителя "Нордвей МЭГ-40" для дальнейшей эксплуатации в системах охлаждения ДКС N 1-5, что зафиксировано в акте от 23.08.2019 N 137 и подтверждается результатами анализов, проведенных в лаборатории заказчика (протокол результата контроля от 11.06.2019).

При этом подготовка систем охлаждения ДКС N 1-5 к проведению ПНР и дальнейшей эксплуатации включала в себя следующий комплекс мероприятий: слив непригодного хладоносителя, опрессовка систем охлаждения, промывка систем охлаждения обессоленной водой, заполнение систем новой партией хладоносителя (пояснения ООО "ТехноСервис").

Кроме того, в ходе опрессовки систем охлаждения выявлены следующие недостатки в виде негерметичности гидроаккумуляторов систем охлаждения ДКС N 1, 2, 4, 5 (акт N 114 от 06.08.2019), неплотности радиаторов аппарата воздушного охлаждения (АВО) ДКС N 2 (акт N 116 от 06.08.2019) и ДКС N 4 (акт N 125 от 15.08.2019), которые устранены, что подтверждается подписанными представителями заказчика и подрядчика актами N 179 от 30.08.2019, N 118 от 08.08.2019 и N 126 от 16.08.2019 соответственно.

Результаты успешной опрессовки систем охлаждения зафиксированы в актах N 112 от 05.08.2019 (ДКС N 5), N 119 от 09.08.2019 (ДКС N 2), N 127 от 16.08.2019 (ДКС N 4), N 131 от 19.08.2019 (ДКС N 3), N 183 от 02.09.2019 (ДКС N 1), также подписанных представителями заказчика и подрядчика.

Результаты успешной промывки систем охлаждения отражены в актах N 121 от 09.08.2019 (ДКС N 2), N 128 от 17.08.2019 (ДКС N 4), N 133 от 21.08.2019 (ДКС N 5), N 143 от 28.08.2019 (ДКС N 3), N 185 от 04.09.2019 (ДКС N 1), подписанных представителями заказчика и подрядчика.

Результаты успешного заполнения систем охлаждения отражены в актах N 123 от 14.08.2019 (ДКС N 2), N 134 от 22.08.2019 (ДКС N 4), N 146 от 28.08.2019 (ДКС N 5), N 200 от 23.10.2019 (ДКС N 3), N 201 от 24.10.2019 (ДКС N 1), подписанных представителями заказчика и подрядчика.

Работы по монтажу газопроводов БППГ выполнены подрядчиком в соответствии с приложениями Б и Л руководства по эксплуатации БППГ (УПТПГ) 64/6, 4.6/6.213 РЭ и приложением Б инструкции по монтажу БППГ (УПТПГ) 64/6, 4.6/6.213 ИМ, что отражено сторонами в акте от 10.06.2019 N 190610-01ЭСР.

Работы по проведению поверки КИПиА и предохранительных устройств БППГ объекта выполнены подрядчиком в полном объеме, что отражено в комиссионном акте с участием представителей заказчика и подрядчика N 190620-01ЭСР от 20.06.2019.

Работы по проверке наличия ПО в контроллере ППГ объекта выполнены подрядчиком, что отражено в комиссионном акте с участием представителей заказчика и подрядчика от 10.07.2019 N 190710-01ЭСР.

С письмом от 02.08.2019 N 164 подрядчик направил заказчику на утверждение перечень исполнительной документации по выполняемым работам на ДКС и на БППГ, который заказчик согласовал в ответе от 07.08.2019 N УСВ 42-2433.

В письме от 05.08.2019 N 168 подрядчик запросил у заказчика информацию об оборудовании (дистрибутив программного обеспечения контролера ДКС, панели управления ДКС, пароли доступа уровня администратор), в ответ на которое подрядчик направил заказчику исполнительную документацию по БППГ (письмо от 30.08.2019 N 192).

На запросы подрядчика о сроках предоставления смазочного масла, охлаждающей жидкости (N 205 от 23.09.2019 и N 211 от 01.10.2019) заказчик в письме N УСВ-42/2938 от 10.10.2019 сообщил, что масло будет предоставлено 04.11.2019 - 07.11.2019, гликоль - 21.10.2019.

17.10.2019 заказчиком предоставлена охлаждающая жидкость, а 28.10.2019 - партия очищенного масла для повторного использования.

Письмом от 22.11.2019 подрядчик просил заказчика сообщить даты предоставления необходимого смазочного масла для заправки ДКС-1, а также сроки устранения выявленного некомплекта на оборудовании ДКС ВТЭЦ-1, указав на то, что отсутствие необходимого давальческого сырья может повлечь перенос сроков выполнения работ по договору. Одновременно заказчику указано, что просрочка в предоставлении компрессорного масла на ДКУ-2 составила 36 дней (с 23.09.2019 по 28.10.2019), просрочка в предоставлении гликоля на ДКС-1,2,3 - 25 дней (с 23.09.2019 по 17.10.2019), просрочка в предоставлении масла на ДКС-1,3 и по устранению некомплектности на ДКС-1 - 61 день (по состоянию на 22.11.2019).

В письме от 24.10.2019 N УСВ-42/3023 заказчик указал подрядчику на перечень замечаний по ДКС и БППГ, выявленных при проведении ПНР по включению в работу оборудования блока N 2 ПГУ-223 МВт.

Работы по настройке связи и проверке прохождения сигналов с верхним уровнем, согласно ЦБД БППГ объекта были выполнены подрядчиком в полном объеме, что зафиксировано сторонами в акте N 191223-01ЭСР от 23.12.2019.

25.12.2019 комплексной рабочей комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика составлен акт N 25/12/19, согласно которому обществом 25.12.2019 завершены ПНР и индивидуальные испытания БППГ (УПТПГ) 64/6.4.6/6.213 объекта "Воронежская ТЭЦ-1. ПГУ-223 МВт" по программе индивидуальных испытаний ФПГР.031.0000.000ПИ Версия 1 от 01.06.2019 и выдано заключение о готовности БППГ (УПТПГ) к проведению комплексного опробирования в течении 72 часов.

В период с 26.12.2019 по 29.12.2019 оборудование системы автоматического управления, системы ОПС и АУПТ, системы газообнаружения, газопроводы БППГ, фильтры газовые ФГ1-ФГ3, расходомеры газа С1-С3, регуляторы давления РГ1, РГ2, автоматическая и ручная запорная арматура, смонтированного в блок-здании БППГ, входящего в состав Воронежской ТЭЦ-1, прошло комплексное опробование, включая необходимые пуско-наладочные работы, совместно с коммуникациями, что отражено в акте рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 30.12.2019.

31.12.2019 рабочая комиссия, назначенная компанией, с участием представителей общества, провела проверку выполненных работ и установила, что монтажные работы выполнены подрядчиком в период с 23.05.2019 по 29.06.2019, пуско-наладочные работы - в период с 01.08.2019 по 25.12.2019, выявленные в процессе комплексного опробования дефекты и недоделки устранены и установка принята в эксплуатацию с 31.12.2019 (акт приемки установки в эксплуатацию от 31.12.2019).

Всего подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты без замечаний и оплачены работы на общую сумму 64 836 513 рублей 30 копеек, указанные в КС-2, КС-3 N 1 от 31.07.2019 на сумму 11 406 489 рублей 29 копеек (оплачено 05.12.2019), КС-2, КС-3 N 2 от 05.08.2019 на сумму 33 117 390 рублей 42 копеек (оплачено 26.12.2019), КС-2, КС-3 N 3 от 10.10.2019 на сумму 10 550 570 рублей 60 копеек (оплачено 26.12.2019), КС-2,3 N 4 от 10.01.2020 на сумму 9 762 062 рублей 99 копеек (5 000 000 рублей оплачено 22.05.2020, 4 762 062 рублей 99 копеек - 18.09.2020).

Сопроводительным письмом от 03.03.2020 N 397 подрядчиком в адрес заказчика направлен акт КС-2 N 5 от 20.01.2020 на сумму 3 309 575 рублей 52 копеек с соответствующей исполнительной документацией, который получен компанией 12.03.2020.

В письме от 02.03.2020 N 398 подрядчик сообщил заказчику о необходимости исключения из договора работ, которые не могут быть выполнены, поскольку не предусмотрены конструкцией и комплектом поставки БППГ-ДКС ПГУ-223 Воронежская ТЭЦ-1, на сумму 5 532 815 рублей 80 копеек, одновременно указав на необходимость переименования некоторых работ в ведомости договорной цены, которые были выполнены подрядчиком иным способом, в связи с невозможностью выполнить работы способом, предусмотренным техническим заданием, на сумму 3 695 107 рублей 95 копеек и предложил заключить дополнительное соглашение к договору (изменения видов работ заключались в проведении опрессовки газо-масляной системы и системы охлаждения ДКС не с использованием азота, а с использованием воздуха, подаваемого под давлением

из компрессора). Кроме того, в указанном письме подрядчик сообщил заказчику о выполнении ряда работ на ДКС, не входящих в объем технического задания и ведомость договорной цены (дополнительные работы) на общую сумму 9 055 536 рублей 62 копеек без НДС.

В отношении дополнительного объема работ подрядчиком в адрес заказчика направлялись коммерческие предложения (письма N 125 от 08.07.2019, N 170 от 05.08.2019, N 241 от 01.11.2019, N 276 от 03.12.2019, N 312 от 15.01.2020, N313 и N 314 от 15.01.2020), на которые заказчиком направлены гарантийные письма от 11.07.2019 N СМ42/3629 (на письмо подрядчика от 08.07.2019 N 125 относительно работ по предоставлению компрессора высокого давления), от 11.11.2019 N СМ-42/6308 (на письмо подрядчика N 241 от 01.11.2019 относительно работы по закупке источника бесперебойного питания)). Иные виды работ заказчиком не согласовывались и на них гарантийные письма не предоставлялись.

В ответ на письмо подрядчика от 02.03.2020 N 398 заказчик письмом от 04.03.2020 N УСВ 42/290 запросил информацию, необходимую для принятия решения о возможности внесения изменений в ТЗ и ВДЦ

Сопроводительным письмом от 23.03.2020 N 416 подрядчиком в адрес заказчика направлен акт КС-2 N 6 от 04.03.2020 на сумму 13 420 315 рублей 28 копеек с соответствующей исполнительной документацией, полученный компанией 03.04.2020.

В письме от 08.04.2020 N УСВ-42/401 заказчик отказался от приемки работы, сославшись на замечания к работам, указанным в акте КС-2 N 6 от 04.03.2020 (по предоставлению шеф-монтажной и шеф-наладочной документации и чек-листов, проверенных и согласованных с представителями заводов-изготовителей оборудования ДКС-БППГ).

Письмом от 17.04.2020 N СМ-42/2021, направленным на электронный адрес info@en-rus.ru, согласованный в договоре, заказчик сообщил подрядчику об одностороннем расторжении договора с 14.04.2020.

Ссылаясь на неоплату заказчиком работ, выполненных до прекращения договора (акты КС-2 N 5 от 20.01.2020 и КС-6 от 04.03.2020), необоснованность отказа от их приемки, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь компания, ссылаясь на ненадлежащее исполнение обязательств подрядчика, являющееся основанием для его привлечения к ответственности в виде неустойки и повлекшее убытки заказчика (реальный ущерб в размере 5 663 338 рублей 10 копеек, связанный с оплатой по договору N 01-212/2020 от 17.06.2020 (завершение работ по наладке ДКУ 1-5)), являющемуся замещающей сделкой по отношению к спорному договору подряда, а также недополученный доход в виде недопоставленной мощности на энергетический рынок, обратилась в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). О надлежащем исполнении обязательств со стороны подрядчика могут свидетельствовать также иные обстоятельства при условии соблюдения норм процессуального законодательства о доказывании.

В соответствии с пунктом 6 статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 N 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

По смыслу гражданско-правового регулирования в сфере подряда и сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что отношения сторон прекращены в связи с направлением заказчиком письма от 17.04.2020 N СМ-42/2021 на электронный адрес info@en-rus.ru об одностороннем расторжении договора с 14.04.2020. С учетом этого, суд признал его расторгнутым с этой даты, что согласуется с разъяснениями, изложенными в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", согласно которым договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Спор относительно даты прекращения договора отсутствует.

В подтверждение факта выполнения работ до прекращения договора обществом представлены акты о приемке выполненных работ КС-2 от 20.01.2020 N 5 на сумму 3 309 575 рублей 52 копеек, от 04.03.2020 N 6 на сумму 13 420 315 рублей 28 копеек, направленные заказчику 03.03.2020 и 23.03.2020 и полученные последним 12.02.2020 и 03.04.2020 соответственно.

Отклоняя заявленные заказчиком возражения относительно приемки работ, изложенные в письме от 20.03.2020 N УСВ-42/356, суд первой инстанции обоснованно указал, что пунктом 10 технического задания к договору не предусмотрены требования по предоставлению шеф-монтажной и шеф-наладочной документации и чек-листов, проверенных и согласованных с представителями заводов-изготовителей оборудования ДКС-БППГ. При этом из материалов дела следует, что подрядчиком на фактически установленном оборудовании выполнены монтажные и пуско-наладочные работы, проведено комплексное опробование оборудования.

Отклоняя довод истца о том, что работы выполнены некачественно, в связи с чем заказчиком привлечен новый подрядчик (ООО РусГард", договор от 17.06.2002 N 01-212/202), суд правильно отметил, что что последний выполнял иной вид работ - работы по модернизации ДКУ 1,2,3,4,5 GEA Grasso по итогам прохождения комплексного опробования ПГУ 233 МВт и ввода ДКУ в работу, в то время как предметом спорного договора подряда являлись шеф-монтажные и пуско-наладочные работы на ДКС, а не работы по модернизации ДКУ.

Ссылка компании на то, что данный вывод суда является ошибочным и для установления факта некачественности работ, а также подтверждения их выполнения новым подрядчиком следовало назначить экспертизу, о чем ходатайствовал ответчик, не может признана обоснованной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В данном случае на момент привлечения нового подрядчика компания не известила общество о намерении устранить недостатки работ силами иного лица, не предложила подрядчику устранить его недостатки, не зафиксировала надлежащим образом объем работ, выполненный истцом (с участием независимых специалистов, экспертов, органов государственного надзора; не обратилось с ходатайством об обеспечении доказательств в целях сохранения положения, существовавшего на момент сдачи работ и отказа от договора), как того требуют критерии разумного и добросовестного поведения, исходя из статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В такой ситуации, с учетом пояснений представителя компании в судебном заседании апелляционной инстанции относительно завершения работ на объекте, его вводе в эксплуатацию, работе на объекте нескольких подрядчиков, каждый из которых выполнял свой объем работ, достоверно установить реальную ситуацию на момент прекращения договорных отношений, невозможно. Предложение же ответчика провести такую экспертизу путем анализа документации, подписанной им с иными лицами, не позволит ретроспективно установить объективную картину происходивших событий.

По указанным основаниям судебной коллегией отказано в удовлетворении заявленного компанией ходатайства о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, с учетом недобросовестности действий заказчика, само по себе представление им возражений на направленные акты и последующее совершение действий по привлечению нового подрядчика без ведома истца и предложения ему устранить недостатки, не может освобождать компанию от оплаты работ.

С учетом этого, суд правомерно признал отказ от приемки работ на сумму 3 309 575 рублей 52 копейки (акт КС-2 N 5 от 20.01.2020) и на сумму 13 420 315 рублей 08 копеек (акт КС-2 N 6 от 04.03.2020) не обоснованным, взыскав указанную в них сумму в пользу подрядчика.

Частично удовлетворяя требования первоначального иска о взыскании стоимости дополнительных работ, суд правомерно исходил из следующего.

По общему правилу, установленному пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, дополнительные работы подлежат оплате либо при условии согласования их выполнения сторонами договора подряда, либо в случае доказанности подрядчиком необходимости их немедленного выполнения (т.е. невозможности приостановления в силу неотложного характера работ).

Поскольку судом установлено, что согласованная сторонами стоимость дополнительных работ составила 684 936 рублей (по предоставлению компрессора высокого давления (стоимость 585 000 рублей - письмо N СМ-42/3629 от 11.07.2019) и закупке источника бесперебойного питания (стоимость 99 936 рублей - письмо N СМ-42/6308 от 11.11.2019), а доказательств того, что дополнительные работы, превышающие эту сумму, являлись неотложными (экстренными, необходимыми), что исключало возможность их согласования, обществу правомерно отказано в соответствующей части требований о взыскании стоимости дополнительных работ.

Довод общества о том, что по результатам дополнительных работ устранялись выявленные недостатки, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку работы по устранению выявленных недостатков не могут быть признаны дополнительными работами, не учтенными при заключении договора и составлении сметы. Указанные работы направлены на приведение объекта в состояние, отвечающее уже согласованным условиям договора.

Таким образом, суд обоснованно удовлетворил требования подрядчика о взыскании стоимости работ в общей сумме 17 414 826 рублей 80 копеек (3 309 575 рублей 52 копейки + 13 420 315 рублей 08 копеек + 585 000 рублей + 99 936 рублей).

Довод ответчика о том, что работы, указанные в акте КС-2 N 5 не выполнены в полном объеме, опровергается актом приемки установки БППГ в эксплуатацию от 31.12.2019, актом рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования 72 час от 30.12.2019.

Ссылка ответчика на письма N УСВ-42/159 от 06.02.2020 и УСВ-42/120 от 30.01.2020 в качестве подтверждения наличия замечаний к работам по КС-2 N 5 несостоятельна, так как акт КС-2 N 5 со всей исполнительной документацией был направлен истцом в адрес ответчика письмом N 397 от 02.03.2020 и получен 12.03.2020, что подтверждается квитанцией с описью от 03.03.2020 и информацией на сайте почты.

Кроме того, часть работ по БППГ сдана с исполнительной документацией письмом N 192 от 30.08.2019 и оплачена ответчиком по акту КС-2 N 2 от 05.08.2019. Вся отчетная документация на сдаваемые работы составлена и подписана заказчиком до 01.01.2020, что соответствует условиям договора.

Письмо N УСВ-42/159 от 06.02.2020 не содержит замечаний в части оборудования БППГ, а ремонт радиаторов отопления (пункт 9 замечаний) не является предметом договора.

Ссылка ответчика на письмо N УСВ-42/356 от 20.03.2020 об отказе от подписания акта КС-2 N 5 несостоятельна по причине отсутствия в пункте 10 Технического задания к договору требований по предоставлению шеф-монтажной и шеф-наладочной документации и чек-листов проверенных и согласованных с представителями заводов-изготовителей оборудования ДКС-БППГ.

Более того, материалами дела не подтверждается, что ранее заказчиком заявлялось требование о предоставлении чек-листов при приемке работ по ДКС-БППГ (КС-2,3 N 1 от 31.07.2019 на сумму 11 406 489 рублей 29 копеек (оплачен 05.12.2019), КС-2,3 N 2 от 05.08.2019 на сумму 33 117 390 рублей 42 копеек (оплачен 26.12.2019), КС-2,3 N 3 от 10.10.2019 на сумму 10 550 570 рублей 60 копеек (оплачен 26.12.2019), КС-2,3 N 4 от 10.01.2020 на сумму 9 762 062 рублей 99 копеек (оплачен).

Замечания к исполнительной документации в письме N УСВ-42/356 от 20.03.2020 необоснованны ввиду того, что все переданные истцом акты, в т.ч. акт 190724-01ЭСР от 24.07.2018 об окончании ПНР, подписаны со стороны ответчика, ранее такие замечания с 24.07.2019 истцу не направлялись. Кроме того, на титульном листе внизу акта указана правильная дата, а данные раздела документации указаны на второй странице акта: "смонтировано по: Инструкция по монтажу БППГ (УПТПГ) 64/6,4.6/6.213 ИМ, разработанной ООО "Уромгаз".

Замечание ответчика по позиции 2.10 сметы (пункт 2 акта КС-2 N 5) относительно отсутствия акта о проверке, подключении и настройке хроматографа несостоятельно, так как работы выполнены в полном объеме и приняты ответчиком, на указанные работы представлена исполнительная документация: акт N 190716-01ЭСР выполненных работ по подключению калориметра от 16.07.2019; акт результатов технического выполнения работ по наладке калориметра газового НКС (N 40) на Воронежской ТЭЦ-1 от 08.11.2019; в соответствии с Инструкцией по монтажу БППГ (УПТПГ) 64/6,4.6/6.213 ИМ (стр. 32) фактически на БППГ ВТЭЦ-1 для выполнения функции измерения калорийности газа установлен калориметр (хроматограф).

Таким образом, работы выполнены на фактически установленном оборудовании, исполнительная документация оформлена в соответствии с Инструкцией по монтажу БППГ (УПТПГ) 64/6,4.6/6.213 ИМ.

Требование ответчика к истцу о передаче финальной версии программного обеспечения без приемки-передачи результата выполненных работ, не соответствует условиям договора.

Таким образом, объем выполненных работ, указанных в КС-2 N 5 от 20.01.2020 на сумму 3 309 575 рублей 52 копеек подтвержден, а отказ ответчика от приемки работ не обоснован.

Доводы ответчика о том, что БППГ (акт КС-2 N 6) введено в эксплуатацию с недостатками, не подтверждаются материалами дела, а его возражения в письме NУСВ-42/401 от 08.04.2020, несостоятельны, поскольку, как указано выше, пункт 10 Технического задания не предусматривает требования по предоставлению шеф-монтажной и шеф-наладочной документации и чек-листов проверенных и согласованных с представителями заводов-изготовителей оборудования ДКС-БППГ.

Кроме того, ранее данное требование ответчиком в адрес подрядчика не заявлялось.

Отказ в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности по оплате работ по опрессовке газо-масляных систем на ДКС в размере 4 434 129 рублей 53 копеек обществом не оспаривается, ввиду чего указанное требование не является предметом апелляционного пересмотра.

Взыскивая с компании неустойку за просрочку оплаты работ, суд правильно исходил из следующего.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 9.2.7 договора за нарушение срока оплаты работ подрядчик вправе требовать с заказчика уплаты процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 0,01 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации) (пункт 37 постановления Пленума N 7). Источниками информации о средних ставках банковского процента по вкладам физических лиц, а также о ключевой ставке Банка России являются официальный сайт Банка России в сети "Интернет" и официальное издание Банка России "Вестник Банка России" (абзац 3 пункта 39 постановления Пленума N 7).

Частично удовлетворяя требование о взыскании с ответчика процентов, суд первой инстанции, с учетом скорректированного размера задолженности по основным и дополнительным работам, определил сумму процентов в 1 577 879 рублей 49 копеек за период с 14.03.2020 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 13.02.2023. Расчет процентов проверен и признан правильным.

Рассматривая встречный иск, суд исходил из следующего.

Компанией заявлено требование о взыскании с общества неустойки за просрочку исполнения обязательств по спорному договору подряда в сумме 2 344 630 рублей 89 копеек и за нарушение срока устранения недостатка (в виде непередачи ключей доступа и исходного кода к ПО БППГ за период с 18.03.2020 по 08.09.2020) в сумме 1 645 023 рублей 28 копеек.

Пунктом 9.2.1.1 договора за несоблюдение начального и/или конечного сроков выполнения работ, указанных в пункте 4.1 договора, предусмотрена неустойка в размере: 0,01 % от цены договора за каждый календарный день просрочки с 1-го по 10-й день просрочки; 0,02 % от цены договора за каждый календарный день просрочки с 11-го дня просрочки и далее.

Согласно пункту 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, другими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Исходя из совокупного содержания условий пунктов 3.1, 9.2.1, суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом первой инстанции о том, что для расчета неустойки за просрочку сдачи работ, следует принимать общую согласованную сторонами цену договора за вычетом стоимости работ, которые не могли быть выполнены подрядчиком, по независящим от него причинам 83 468 059 рублей 51 копейка (94 541 568 рублей - 5 532 815 рублей 80 копеек - 4 434 129 рублей 53 копеек),

В данном случае, как следует из расчета истца, неустойка начислена на просроченную к сдаче в срок стоимость работ за вычетом стоимости работ по опрессовке газо-масляных систем азотом, что согласовано с заказчиком письмом от 02.03.2020 N 398.

В связи с этим неустойка за период с 01.01.2020 по 08.05.2020 (дата расторжения договора) составит 2 070 007 рублей 88 копеек (83 468 059 рублей 51 копейка * 0,01 % * 10 + 83 468 059 рублей 51 копейка * 0,02 % * 119). Расчет неустойки проверен и признан правильным. Заявленное ответчиком ходатайство о снижении неустойки оставлено судом без удовлетворения в связи с непредставлением доказательств ее явной несоразмерности последствиям нарушения, исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума N 7.

Требования о взыскании с подрядчика неустойки за нарушение срока устранения недостатков (которым заказчик считает не передачу ключей доступа, и исходного кода ПО БППГ) правомерно отклонено судом, поскольку условиями договора не предусмотрена передача подрядчиком кодов доступа для программного обеспечения БППГ. Кроме того, заказчик не обосновал причину, по которой считает, что не передача ключей доступа и исходного кода ПО БППГ относится к недостаткам, которые подрядчик обязан был устранить.

По результатам исследования доказательств, условий договора, письменных пояснений сторон, судом установлено, что коды доступа к ПО не были переданы заказчику по причине не подписания актов выполненных работ, в том числе по настройке ПО. Доказательства того, что заказчик не мог эксплуатировать БППГ в автоматическом режиме, в материалы дела не представлены.

Довод компании о том, что затраты ответчика в размере 5 663 338 рублей 10 копеек связанные с заключением договора с новым подрядчиком от 17.06.2020 N 01-212/202, который, по его мнению, является замещающей сделкой по отношению к спорному договору, являются убытками, которые подлежат возмещению, обоснованно отклонен судом первой инстанции по основания, изложенные выше (нетождественность предметов договоров: работы по договору от 17.06.2020 N 01-212/202 связаны с работами по модернизации ДКУ 1,2,3,4,5 "GEA Grasso" по итогам прохождения комплексного опробования ПГУ-223 МВт и ввода ДКУ в работу, которые не являлись предметом договора, заключенного между компанией и обществом)

Как правильно указал суд, в соответствии с пунктом 3.5.1.46 "ГОСТ Р ИСО 6707-1-2020. Национальный стандарт Российской Федерации. Здания и сооружения. Общие термины", модернизация (что являлось предметом договора с новым подрядчиком) - это усовершенствование оборудования объектов в соответствии с современными стандартами и требованиями.

ООО "ПК "РусГард", привлеченное компанией после прекращения договора с обществом, подтвердило, что работы по модернизации проводились после прохождения комплексного опробования ПГУ-223 МВт и ввода ДКУ в работу, то есть после выполнения работ обществом, в результате которых ПГУ223 прошло комплексное опробывание, а ДКУ были введены в работу. Помимо этого, отчетом ООО "ПК "РусГард" подтверждено что замечания, предъявленные ответчиком, не относится к качеству выполненных работ истцом, являются устранимыми путем модернизации оборудования, что было поручено ООО "ПК "РусГард".

Таким образом, ссылка компании на некачественность выполненных подрядчиком работ не принимается во внимание по основаниям, изложенным в мотивировочной части постановления выше, а также по причине недоказанности того, что имевшиеся недостатки являлись существенными и не позволяющими использовать результат работ, не имеется.

Напротив, как установлено судом, работы на БППГ выполнены истцом, что подтверждается подписанными сторонами без замечаний актом приемки установки БППГ в эксплуатацию от 31.12.2019, актом рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования 72 часа от 30.12.2019.

По вышеизложенным основаниям заявленное компанией ходатайство о назначении судебной комплексной строительно-технической экспертизы правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения и отклонено судом апелляционной инстанции.

Доводы компании о том, что подрядчиком не передана приемо-сдаточная документация (отчет о ПНР, инструкции, отчеты и т.п.), с чем заказчик связывает отсутствие у него обязанности оплатить работы, подлежит отклонению.

Согласно статье 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

По смыслу названной нормы сама по себе непередача документации, в отсутствие доказательств того, что ее отсутствие препятствует эксплуатации полученных результатов работ, не может являться основанием для неоплаты фактически выполненных работ.

В данном случае заказчик должен доказать, что отсутствие приемо-сдаточная документация, на передаче которой он настаивает, исключает возможность использования результата работ по назначению. Однако компания не представила доказательства того, что отсутствие указанной документации, на которую она ссылается, исключает возможность использования результата работ по назначению.

Напротив, акт КС-2 N 5 со всей исполнительной документацией (оформленной до 01.01.2020) направлен истцом ответчику письмом от 02.03.2020 N 397, которое было получено последним 12.03.2020.

Судебная коллегия соглашается и с отказом суда первой инстанции во взыскании в пользу компании упущенной выгоды, поскольку при рассмотрении спора не установлен факт противоправности поведения подрядчика и ненадлежащего исполнения им обязательств по договору (статья 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"; пункты 1, 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Утверждение компании, что недопоставка электрической мощности вызвана отсутствием либо ненадлежащей наладкой регуляторов давления БППГ, не подтверждено документально. Компанией не доказано, что состояние регулятора давления БППГ было единственной причиной невозможности поставлять электрическую мощность покупателям. Напротив, из материалов дела следует, что возможность поставлять расчетную мощность покупателям у ответчика появилась только после модернизации оборудования, а также после устранения недостатков (дефектов) оборудования БППГ-ДКС, которые возникли не в результате действий подрядчика, и о которых подрядчик извещал заказчика в письмах от 22.11.2019 N 267, от 10.03.2020 N 409.

Ссылка компании на письмо от 23.05.2019 N 48 "О дефектах, выявленных в ходе преддоговорного осмотра", как на основание осведомленности подрядчика о существующих недостатков, не основана на его содержании, согласно которому подрядчик сообщил, что оборудование не эксплуатировалось более 5 лет и потребуется его внеочередное техническое освидетельствование, а также проинформировал, что при внешнем осмотре обнаружено значительное количество дефектов лакокрасочного покрытия, подлежащих устранению.

Указание компании на отсутствие акта о проверке, подключении и настройке хроматографа, не принимается судом, поскольку работы выполнены в полном объеме и приняты ответчиком по актам N 190716-01ЭСР (по подключению калориметра от 16 июля 2019 года), от 08.11.2019 (на выполнение работ по наладке калориметра газового НКС (N 40) на Воронежской ТЭЦ-1).

Доводы апелляционных жалоб выражают несогласие заявителей с оценкой судом фактических обстоятельств дела. Рассмотрев спор повторно, апелляционная инстанция оснований для такой переоценки не нашла.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционным жалобам подлежит отнесению на заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2023 по делу N А68-9576/2021 (с учетом определения об исправлении опечаток и арифметических ошибок от 20.02.2023) оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Н.В. Заикина