Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2024 г. N 09АП-14275/24 по делу N А40-209599/2023

г. Москва

23 апреля 2024 г.

Дело N А40-209599/23

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2024 по делу N А40-209599/23

по заявлению ПАО "МОЭК"

к Московскому УФАС России,

третьи лица: ООО "ИМЦ "Техника"; ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА

ГПБ"

о признании незаконным и отмене Решения в части и Предписания от 28.06.2023,

при участии:

от заявителя:	Комарова М.С. по доверенности от 01.09.2023, Петраш Т.И. по доверенности от 01.09.2023;
от заинтересованного лица:	Мхитаров К.Г. по доверенности от 29.12.2023;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ПАО "МОЭК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России) о признании пункта 1 мотивировочной и пунктов 1, 2, 3 резолютивной части решения Московского УФАС России от 28.06.2023 по делу N 077/07/00-8108/2023 незаконными, а также о признании предписания Московского УФАС России от 28.06.2023 по делу N 077/07/00-8108/2023 незаконным и его отмене.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2024 требования публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" удовлетворены.

Не согласившись с принятым судом решением, Московское УФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить.

В деле участвует третьи лица - ООО "ИМЦ "Техника"; ООО "ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА ГПБ", представители которых в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал доводы жалобы, считая, что решение антимонопольного органа принято законно и обоснованно.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, 28.06.2023 Московское УФАС России рассмотрело жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-маркетинговый центр "Техника" (далее - ООО "ИМЦ "Техника") на действия (бездействие) Публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ПАО "МОЭК") при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку фаскоснимателей для нужд ПАО "МОЭК" (23VP1443) (извещение N 32312465331) (далее - Конкурентный отбор, Жалоба).

По результатам рассмотрения жалобы Московским УФАС России принято решение от 28.06.2023 по делу N 077/07/00-8108/2023 о признании жалобы обоснованной в части установление неправомерного положения в документации о Конкурентном отборе, в соответствии с которым Заказчик может завершить процедуру Конкурентного отбора полностью или в части отдельных лотов без заключения договора.

ПАО "МОЭК" признано нарушившим п.2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании решения Московское УФАС России вынесло предписание от 28.06.2023 по делу N 077/07/00-8108/2023, согласно которому заявителю следует:

1. Отменить протоколы, составленные в ходе проведения процедуры (в случае их составления).

2. Вернуть участникам закупочной процедуры ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке.

3. Внести изменения в закупочную документацию с учетом решения комиссии от 28.06.2023 по делу N 077/07/00-8108/2023.

4. Продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки.

5. Назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки.

6. Разместить информацию о вышеуказанных изменениях в источниках, предусмотренных законодательством Российской Федерации для размещения информации о закупках.

7. Продолжить проведение закупки в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Положением о закупках и закупочной документации.

Заявитель, посчитав, что решение комиссии Московского УФАС России не соответствует Закону и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела судом установлена совокупность указанных обстоятельств.

Удовлетворяя требования ПАО "МОЭК", суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее - Закон N 223 -ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения конкурентных способов закупки, исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона N 223-ФЗ).

В силу части 3.1. статьи 3 Закона N 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Согласно подпункту 6.2.1.5. Положения о закупках конкурентный отбор наряду с конкурсом, аукционом, запросом предложений и запросом котировок является конкурентным способом закупок ПАО "МОЭК".

В силу пункта 1.1.9. Документации о конкурентном отборе конкурентный отбор - способ конкурентной закупки, не являющийся торгами (конкурсом, аукционом, запросом предложений и запросом котировок) в соответствии со статьями 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации или публичным конкурсом в соответствии со статьями 1057-1061 Гражданского кодекса Российской Федерации, правила проведения которой регламентируются Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "МОЭК", по результатам осуществления которой определяется победитель, наиболее полно соответствующий требованиям Документации о конкурентной закупке и подавший заявку, признанную наилучшей по итогам оценки и сопоставления Заявок.

Порядок проведения конкурентных процедур регулируется разделами 7,8, а также разделом 14 Положения о закупках.

Таким образом, Закон N 223-ФЗ определяет для Заказчика право самостоятельно выбрать способ проведения конкурентной закупки, в том числе, иной, чем предусмотрено пунктом 1 части 3.1. статьи 3 Закона N223-ФЗ.

Пункт 1.17.4 Документации о закупке применяется ко всем лицам, подавшим заявки, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Антимонопольный орган в решении от 28.06.2023 по делу N 077/07/00-8108/2023 не представил доказательств нарушения ПАО "МОЭК" принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничиваясь общими формулировками, выдержками из Закона о закупках.

Указанное право ПАО "МОЭК" ни каким образом не нарушает права третьего лица, других лиц, подавших заявки на участие в данном конкурентном отборе, а также не ограничивает конкуренцию.

Часть 15 статьи 3.2. Закона N 223-ФЗ не устанавливает обязанность заключать договор, а устанавливает сроки ранее и позднее, которых договор не может быть заключен: договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. При этом указанная норма, вопреки позиции Московского УФАС России, наоборот, подтверждает, что отсутствие одобрения заключения договора со стороны органов управления является обстоятельством, исключающим возможность заключения договора. Согласно части 15 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ в случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения.

Аналогично согласно части 19 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) закупка может быть завершена без заключения договора, так в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 данной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным. Принятие судом или антимонопольным органом решения об отмене результатов закупки также влечет завершение закупки без заключения договора.

Законодательство в сфере закупочной деятельности предусматривает, что механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629 по делу N А56-115357/2018).

Доказательств злоупотребления этим условием с целью устранить определенного участника решением не установлено.

Отдельно стоит отметить, что ссылка на часть 1 статьи 447 Гражданского кодекса РФ, предусматривающую якобы обязательность заключения договора по результатам торгов, несостоятельна в связи с тем, что указанная норма права не является императивной и не формулирует единственный возможный вариант поведения - обязательное заключение договора с победителем торгов.

Правомерность данного условия закупочной документации подтверждается судебной практикой, в частности. постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2021 по делу N А40-148184/20-120-939 (постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2021 оставлено в силе).

Потребность в фаскоснимателях у ПАО "МОЭК" ни на момент рассмотрения жалобы третьего лица, ни в настоящее время не отпала, напротив ПАО "МОЭК" остро нуждается в подобном роде продукции.

Третье лицо, обратившиеся с жалобой в Московское УФАС России - ООО "ИМЦ "Техника", не подавало заявку на участие в данном Конкурентном отборе, в связи с чем пункт 1.17.4 Документации о конкурентном отборе не мог нарушить права и законные интересы третьего лица.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что жалоба третьего лица - ООО "ИМЦ "Техника" принята Московским УФАС России к рассмотрению и признана обоснованной с нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что является самостоятельным основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядок заключения договоров регламентирован статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, частью 2 которого установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов. порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Довод третьего лица - ООО "ИМЦ "Техника" сводился к несогласию с положениями пункта 1.17.4 Документации о Конкурентном отборе, однако указанный пункт не связан ни с порядком размещения информации о проведении торгов, ни с порядком подачи заявок на участие в торгах.

Таким образом, из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника). При этом возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по конкретному делу определяется наличием реального нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов.

Данный вывод подтверждается судебной практикой, в частности, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2022 N 307-ЭС22-617 по делу N А56-99432/2020: "...жалоба, рассмотренная управлением, не содержала фактического обоснования возникновения у него права на обращение в антимонопольный орган за защитой конкретных нарушенных прав.

Таким образом, в отсутствие документов и доказательств, обосновывающих нарушение прав и интересов лица, не участвовавшего в закупке, а также доказательств, свидетельствующих о прямом намерении принять участие в конкурентном отборе, у антимонопольного органа не имелось оснований для рассмотрения жалобы...".

Указанная позиция судов согласуется с правовой позицией Верховного суда РФ, изложенной в Определениях Верховного суда РФ от 27.06.2017 года N 141- ПЭК17, от 16.06.2017 N 305-КГ17-6921, Обзорами судебной практики Верховного суда РФ от 12.07.2017 и 16.05.2018, также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.08.2020 N307-ЭС20-10636, в Определении Верховного суда Российской Федерации от 11.03.2022 N307-ЭС22-617, в постановлении от 28.07.2020 по делу NА63-21252/2019, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2023 по делу NА40-99665/22.

Третье лицо - ООО "ИМЦ "ТЕХНИКА" не подавало заявку на участие в Конкурсном отборе, не являлось его участником.

При этом, в самом спорном решении (стр.9-10) отмечено: "Заявителем действительных доказательств,- подтверждающих нарушение своих прав, а также доказательств, свидетельствующих о невозможности подачи заявки комиссии не пцедставлено", что свидетельствует о произвольном контроле закупки и отсутствии оснований для вынесения решения.

Кроме того, на участие в Конкурентном отборе было подано 2 заявки, что свидетельствует о том, что указанное положение документации о Конкурентном отборе не привело к сужению круга участников и ограничению конкуренции.

В такой ситуации отсутствуют основания полагать, что данное лицо не стало победителем закупки вследствие угрозы применения к нему спорных условий и, соответственно, о нарушении прав и законных интересов этого лица положениями документации о Конкурентном отборе, в том числе о постановке данного лица в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа к участию в закупке.

Таким образом, в рамках ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан установить имеет ли место действительное ущемление или угроза нарушения прав и законных интересов заявителя жалобы в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, или жалоба не направлена на защиту собственных прав и имеет место злоупотребления правом.

Поскольку частью 2 статьи 18.1 Федерального закона о защите конкуренции круг лиц, имеющих право обратиться с жалобой в антимонопольный орган, ограничен, а третьим лицом - ООО "ИМЦ "ТЕХНИКА" ни в жалобе, ни в приложенных к жалобе документах дела не представлено доказательств наличия действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих защите в административном порядке, решение и предписание Московского УФАС России от 28.06.2023 по делу N 077/07/00-8108/2023 являются незаконными.

Учитывая, что из доводов жалобы ООО "ИМЦ "Техника" не следует, что его права были нарушены или могли быть ущемлены при проведении закупки, жалоба была принята ФАС России к рассмотрению и признана обоснованной с нарушением федерального закона (ч.2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции), что является самостоятельным основанием для признания недействительным решения Московского УФАС России.

Довод Московского УФАС России о том, что ПАО "МОЭК" не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов также не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Вынесение решения и предписания Московского УФАС России от 28.06.2023 по делу N 077/07/00-8108/2023 привело к тому, что сих пор ПАО "МОЭК" не смогло заключить договор на поставку фаскоснимателей для нужд ПАО "МОЭК", что тормозит выполнение работ по аварийному ремонту инженерных коммуникаций, а это в случае возникновения аварии неизбежно приведёт не только к нарушению прав третьих лиц, в том числе, потребителей горячего водоснабжения и теплоснабжения города Москвы, но и к причинению убытков самому ПАО "МОЭК".

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что решение и предписание Московского УФАС России от 28.06.2023 по делу N 077/07/00-8108/2023 не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.01.2024 по делу N А40-209599/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова