Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2023 г. N 01АП-344/23 по делу N А43-27092/2022

г. Владимир

19 апреля 2023 г.

Дело N А43-27092/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 12.04.2023.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.04.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Белышковой М.Б., Кастальской М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининой Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Нижний Новгород федерального дорожного агентства" (ИНН 5031035549, ОГРН 1025003915441) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.11.2022 по делу N А43-27092/2022, принятое по заявлению федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Нижний Новгород федерального дорожного агентства" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.08.2022 N99-АВ.

В судебном заседании приняли участие представители:

федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Нижний Новгород федерального дорожного агентства" - Воронина Т.Н. по доверенности от 27.12.2022 N 9788 сроком действия до 31.12.2023 (л.д. 115) (представлен диплом о высшем юридическом образовании) (л.д. 116);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Кечин Р.В. по доверенности от 07.07.2022 N ЛШ/16760/22 сроком действия 1 год (представлен диплом о высшем юридическом образовании).

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

На основании приказа от 02.08.2022 N 265/22 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее по тексту - Управление) в период с 03.08.2022 по 16.08.2022 проведено внеплановое контрольное мероприятие по проверке информации о нарушении федеральным казенным учреждением "Управление автомобильной магистрали Москва-Нижний Новгород федерального дорожного агентства" (далее по тексту - Учреждение) законодательства о контрактной системе в сфере закупок при заключении контрактов с единственным поставщиком: от 15.11.2021 N 329, от 14.01.2022 N N 5/Б, 6/Б, 7/Б, 8/Б, 9/Б, от 21.01.2022 N N 23/Б, 24/Б, 25/Б, 26/Б, 27/Б, от 26.01.2022 NN31/Б, 32/Б, 33/Б, 34/Б, 35/Б, от 28.01.2022 NN 39/Б, 40/Б, 41/Б, 42/Б, 43/Б, от 01.02.2022 NN 46/Б, 47/Б, 48/Б, 49/Б, 50/Б, от 04.02.2022 NN 54/Б, 55/Б, 56/Б, 57/Б, 58/Б, от 07.02.2022 NN 61/Б, 62/Б, 63/Б, 64/Б, 65/Б, от 10.02.2022 NN 73/Б, 74/Б, 75/Б, 76/Б, 77/Б, от 11.02.2022 NN 84/Б, 85/Б, 86/Б, 87/Б, 88/Б, от 16.02.2022 NN 95/Б, 96/Б, 97/Б, 98/Б, 99/Б, от 21.02.2022 NN 107/Б, 108/Б, 109/Б, 110/Б, 111/Б, от 22.02.2022 NN 119/Б, 120/Б, 121/Б, 122/Б, 123/Б.

По результатам проверки Управлением принято решение от 12.08.2022 N 99-АВ, которым Учреждение признано нарушившим требования части 2 статьи 8, части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N44-ФЗ).

Не согласившись с указанным решением, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании его недействительным.

Решением от 29.08.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Учреждение ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права.

Считает, что Управлением не доказан антиконкурентный характер действий Учреждения и общества с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" при заключении договоров без проведения торгов.

Представитель Учреждения в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона N 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд представляет собой совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

В частях 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ установлено общее правило, согласно которому заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения исполнителей (конкурсы - открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, аукционы - аукцион в электронной форме, закрытый аукцион, запрос котировок, запрос предложений) или осуществляют закупки у единственного исполнителя.

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) подразумевает, что заказчик предлагает заключить контракт конкретному юридическому или физическому лицу. При этом формальную процедуру выбора поставщика в отличие от конкурентных способов определения поставщиков заказчик не проводит.

Пункт 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком, в том числе, в случаях закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей, либо закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 настоящей статьи, если такая закупка осуществляется в электронной форме. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать десять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком, в том числе, в случаях закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги, соответственно, в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы (пункт 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 8 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7) разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости. Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

Как следует из материалов дела, в период с 14.01.2022 по 22.02.2022 между Учреждением (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" (исполнитель) заключены государственные контракты:

- N 5/Б, 23/Б, 31/Б, 39/Б, 46/Б, 54/Б, 61/Б, 73/Б, 84/Б, 95/Б, 107/Б, 119/Б на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-7 "Волга" Москва - Уфа 340+660 км - 399+000 км;

- N 6/Б, 25/Б, 33/Б, 41/Б, 48/Б, 56/Б, 63/Б, 75/Б, 86/Б, 97/Б, 109/Б, 121/Б на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-7 "Волга" Москва - Уфа 442+796 км - 464+700 км, 468+050 км - 470+300 км, 473+900 - 487 км;

- N 7/Б, 27/Б, 35/Б, 43/Б, 50/Б, 58/Б, 65/Б, 77/Б, 88/Б, 99/Б, 111/Б, 123/Б на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-7 "Волга" Москва - Уфа 531+000 км - 573+790 км, Нижегородская область;

- N 8/Б, 24/Б, 32/Б, 40/Б, 47/Б, 55/Б, 62/Б, 74/Б, 85/Б, 96/Б, 108/Б, 120/Б на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-7 "Волга" Москва - Уфа, обход г. Нижний Новгород, 399+000 км - 429+540 км, Нижегородская область;

- N 9/Б, 26/Б, 34/Б, 42/Б, 49/Б, 57/Б, 64/Б, 76/Б, 87/Б, 98/Б, 110/Б, 122/Б на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-7 "Волга" Москва - Уфа 487+00 км - 531+000 км, Нижегородская область.

Сумма каждого контракта составляет 599 000 рублей. Все вышеуказанные контракты заключены с единственным поставщиком - обществом ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, Учреждением в период с 14.01.2022 по 22.02.2022 заключено 60 государственных контрактов с обществом ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" на оказание услуг по содержанию одних и тех же участков автомобильной дороги. Общая стоимость заключенных с единственным поставщиком контрактов составляет 35 940 000 руб.

При этом период оказания услуг суммарно составляет почти 2 месяца (с 16.01.2022 по 05.03.2022).

Исходя из условий контрактов, Учреждением в период с 14.01.2022 по 22.02.2022 заключены контракты, охватывающие единую сделку.

Указанный вывод также подтверждает тот факт, что согласно материалам дела право заключения государственного контракта на содержание автомобильной дороги общего пользования федерального значения М-7 "Волга" Москва-Владимир-Нижний Новгород-Казань-Уфа на выше указанных участках являлось предметом объявленного извещением N 0348100006021000072 от 06.12.2021 конкурса. Однако после аннулированного предписанием антимонопольного органа от 14.02.2022 по делу N 28/06/105-359/2022 определения поставщика Учреждение не использовало конкурентные способы определения исполнителей по контракту.

С учетом изложенного, Комиссия Управления пришла к обоснованному выводу о том, что Учреждением допущены нарушения части 2 статьи 8, части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.

По своему содержанию пункт 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ предусматривает для заказчика возможность заключения закупок "малого объема" в случаях, когда проведение процедур конкурентного отбора нецелесообразно ввиду несоответствия организационных затрат на проведение закупки и стоимости закупки. Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона N 44-ФЗ носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное "дробление" единой закупки на множество закупок до шестисот тысяч рублей каждая, в целях исключения публичных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Доводы Учреждения о заключении контрактов с единственным поставщиком вследствие крайней необходимости, обусловленной погодными условиями содержания автомобильной дорога, ненадлежащим исполнением обязательств по контракту предыдущего исполнителя, судом правомерно отклонены как необоснованные и неподтвержденные документально.

Как следует из материалов дела, заключение контрактов с единственным поставщиком не носило единичный, кратковременный характер, а осуществлялось на протяжении более одного месяца (с 14 января по 22 февраля 2022 года) с целью длительного оказания услуг в период с 16 января по 05 марта 2022 года, что свидетельствует об отсутствии чрезвычайности условий заключения контрактов с единственным поставщиком.

Доказательств невозможности проведения конкурентной процедуры определения исполнителя на протяжении указанного периода Учреждением не представлено.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что спорные контракты образуют единую сделку по оказанию услуг, оформленную 60 контрактами.

При этом судом учтено, что сторонами по спорным контрактам являются одни и те же лица, предметом контрактов выступает оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения, контракты заключались с незначительным разрывом во времени по истечению сроков оказания услуг, срок оказания услуг составил от 3 до 10 дней, при этом по каждому из них предусмотрена стоимость услуг, максимально приближенная к установленному Законом N 44-ФЗ предельному размеру.

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание, что 15.11.2021 Учреждением и обществом с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" заключен государственный контракт N 329 на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог: М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 340+660- км 399+000, км 442+796 - км 573+790; М-7 "Волга" Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа, обход г.Нижний Новгород км 399+000 - км 429+540, Нижегородская область, со сроком действия до 15 февраля 2022 года включительно (пункт 3.1). Условиями контракта предусмотрено предоставление исполнителем услуг по зимнему содержанию дороги.

Таким образом, на момент заключения вышеуказанных спорных контрактов между Учреждением и обществом с ограниченной ответственностью "Лидер-Строй" уже был заключен контракт N 329, в условия которого были включены работы по зимнему содержанию автомобильных дорог. В связи с чем, доводы Учреждения о наличии крайней необходимости заключения контрактов с единственным поставщиком опровергаются материалами дела.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о формальном соблюдении Учреждением установленного Законом N 44-ФЗ ограничения, изначально имея в виду выполнение услуг в объеме, требующем соблюдения конкурентных процедур. При этом Учреждение не представило доказательств, обосновывающих правомерность заключения многочисленных контрактов с единственным поставщиком в спорный период при наличии действовавшего контракта от 15.11.2021, а также наличие чрезвычайной ситуации, позволяющей осуществлять закупку услуг у единственного поставщика.

Довод Учреждения о допущенном антимонопольным органом процессуальном нарушении, выразившемся в не подписании оспариваемого решения, опровергается материалами дела, в том числе, представленным решением, содержащим подписи членов инспекции антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал Учреждению в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.11.2022 по делу N А43-27092/2022 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Нижний Новгород федерального дорожного агентства" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

М.Б. Белышкова М.Н. Кастальская