Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2023 г. N 19АП-5593/22 по делу N А48-135/2022

город Воронеж

14 апреля 2023 г.

Дело N А48-135/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 4 апреля 2023 года.

В полном объеме постановление изготовлено 14 апреля 2023 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малиной Е.В.,

судей Протасова А.И.,

Пороника А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Киреевой Е.П.,

при участии:

от УФНС России по Орловской области: Корнеева В.С. - представитель по доверенности от 30.08.2022 N 09, сроком на один год, предъявлен диплом о наличии высшего юридического образования по специальности "Юриспруденция", паспорт РФ; Салькова Ю.В. - представитель по доверенности от 07.10.2022 N 18, паспорт РФ;

от индивидуального предпринимателя Тихомирова Романа Ивановича: Тихомиров Р.И. - лично, паспорт РФ; Мальфанов С.А. - представитель по доверенности от 22.07.2021 N 57 АА 1183019, удостоверение адвоката;

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тихомирова Романа Ивановича на решение Арбитражного суда Орловской области от 27.07.2022 по делу N А48-135/2022 по заявлению индивидуального предпринимателя Тихомирова Романа Ивановича к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу о признании недействительными решений N 5683 от 21.09.2021 и N 5691 от 21.09.2021,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Тихомиров Роман Иванович (далее - заявитель, ИП Тихомиров Р.И., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее - ответчик, ИФНС России по г. Орлу, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решений ИФНС России по г. Орлу N 5683 от 21.09.2021 и N 5691 от 21.09.2021 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений ИП Тихомирова Р.И. в части начисления недоимки по ЕНВД за 3 квартал 2020 в размере 110 183 рубля, пени и штрафа, а также недоимки по ЕНВД за 4 квартал 2020 в размере 188 682 рубля, пени и штрафа (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ - т. 1 л.д. 126-130).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 27.07.2022 по делу N А48-135/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ИП Тихомиров Р.И. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявление ИП Тихомирова Р.И. о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу N 5683 от 21.09.2021 и N 5691 от 21.09.2021 в части начисления недоимки по ЕНВД за 3 квартал 2020 в размере 110 183 рубля, пени в размере 5 996,70 рублей и штрафа в сумме 7 919 руб., а также недоимки по ЕНВД за 4 квартал 2020 в размере 188 682 рубля, пени в размере 7 836,60 рублей и штрафа в сумме 18 968 руб. удовлетворить.

Мотивируя требования апелляционной жалобы, ИП Тихомиров Р.И. полагает необоснованным определение физического показателя "площади зала обслуживания посетителей" при исчислении ЕНВД на основании устаревших данных технической инвентаризации помещений (технических паспортов), которые не относятся к проверяемому периоду, а также к периоду пользования данными помещениями ИП Тихомировым Р.И. В результате необоснованной подмены при расчете ЕНВД показателя "площадь зала обслуживания посетителей", подлежащего применению при исчислении ЕНВД для предприятий общественного питания, показателем "площадь торгового зала", подлежащего применению при исчислении ЕНВД для предприятий розничной торговли, налоговым органом был неправомерно доначислен ЕНВД с площадей обособленных зон помещений, предназначенных для размещения персонала (кассира - бармена) и хранения товара, которые не используются для приема пищи и проведения досуга посетителям. В данном случае, податель жалобы полагает, что иные площади, на которых нет условий для потребления пищи и проведения досуга посетителей и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД.

Кроме того, судом первой инстанции не было учтено, что с 2013 года осуществлен переход с системы технического учета БТИ на систему кадастрового учета, которая предусматривает получение данных о недвижимости в ходе кадастровой деятельности. Технические паспорта были упразднены, инвентаризация в спорных помещениях с момента изготовления технических паспортов правообладателями не производилась. Данные доводы соотносятся с показаниями специалиста БУ ООО "МР БТИ" Усовой О.В., которая в суде первой инстанции пояснила, что представленные в материалы дела технические паспорта не актуальны на момент деятельности ИП Тихомирова Р.И.

В обоснование незаконности оспариваемых решений налогового органа налогоплательщик также ссылается на объективные сведения, полученные в результате кадастрового учета спорных помещений - поэтажные планы предприятий общественного питания, выполненные кадастровым инженером Лозовым В.Ю. Указанные сведения были получены на основании замеров площадей, произведенных квалифицированным специалистом, имеющим соответствующий разрешительный документ, при этом были использованы калибрированные и поверенные средства измерения. Данные поэтажные планы содержат достоверные сведения о площадях залов обслуживания посетителей. Достоверность указанных измерений ответчиком не оспорена.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2022 произведена замена заинтересованного лица по настоящему делу - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (ОГРН 1125742000020, ИНН 5752077778) на ее правопреемника - Управление федеральной налоговой службы по Орловской области (ОГРН 1045751777774, ИНН 5751777777).

В отзыве на апелляционную жалобу УФНС России по Орловской области ссылается на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагая, что то обстоятельство, что в техническом паспорте указано назначение помещений "торговый зал" не имеет правового значения, поскольку это не меняет фактически осуществляемый заявителем в указанных помещениях вид деятельности ("оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей"). При определении величины физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" налоговым органом не учитывались и не включались в расчет площади, занимаемые подсобными и вспомогательными помещениями, которые не предназначены для приема пищи и проведения досуга, выделенные на технических планах. В свою очередь, ИП Тихомировым Р.И. не представлено инвентаризационных документов, подтверждающих существование в проверяемом периоде отдельных, конструктивно обособленных функциональных зон по адресам деятельности налогоплательщика. Кроме того, не представлено доказательств изменения площади именно в проверяемом периоде, а не позднее, когда были составлены обмерные планы ИП Лозового В.Ю. При этом, ИП Лозовым В.Ю. произведены обмеры помещений не только позднее проверяемого периода (июль 2021), но и в период осуществления деятельности в указанных помещениях другим предпринимателем. При таких обстоятельствах представленные налогоплательщиком обмерные планы помещений по состоянию на 2021 год не являются относимым и допустимым доказательством величины физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" в 3-4 квартале 2020 года.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта лишь в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Из апелляционной жалобы ИП Тихомирова Р.И. следует, что решение суда обжалуется им только в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу N 5683 в части доначисления недоимки по ЕНВД в сумме 110 183 руб., пени в сумме 5 996 руб. 70 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 7 919 руб.; о признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу N 5691 в части доначисления недоимки по ЕНВД в сумме 188 682 руб., пени в сумме 7836 руб. 60 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 18 968 руб. Подробный расчет сумм пени, штрафов, которые соответствуют оспариваемым налогоплательщиком суммам ЕНВД, проверен судом апелляционной инстанции.

Представители ИП Тихомирова Р.И., УФНС России по Орловской области пояснили суду, что разногласия относительно сумм, уплаченных страховых взносов за 3 квартал 2020 года в размере 89 416 руб., за 4 квартал 2020 года в размере 100 688 руб., сумм налога, исчисленного к уплате в 3 квартале 2020 в размере 62 801 руб., в 4 квартале 2020 года в размере 138 989 руб. налогоплательщиком самостоятельно, отсутствуют.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в период с 13.01.2021 по 14.04.2021 ИФНС России по г. Орлу проведена камеральная налоговая проверка налоговых деклараций по ЕНВД за 3 квартал (уточненная налоговая декларация) и 4 квартал 2020 года (первичная), представленных ИП Тихомировым Р.И.

По результатам проверки Инспекцией составлены акты налоговой проверки от 27.04.2021 N 3432 (т. 1, л.д. 16-22) и от 28.04.2021 N 3761 (т. 1, л.д. 23-29).

21.09.2021 по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки ИП Тихомирова Р.И. налоговым органом вынесены решения N 5683 и N 5691 о привлечении ИП Тихомирова Р.И. к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 30-40, 41-51).

На основании решения N 5683 от 21.09.2021 ИП Тихомиров Р.И. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 11 079,50 руб., предпринимателю доначислены ЕНВД за 3 квартал 2020 года в сумме 141 784 руб., пени в сумме 6 429,51 руб. за несвоевременную уплату налога.

Решением N 5691 от 21.09.2021 заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 30 512,10 руб., ИП Тихомирову Р. И. доначислен ЕНВД в сумме 305 121 руб., пени в сумме 11 385,62 руб. за несвоевременную уплату налога.

Основанием для доначисления указанных сумм налога, пени и штрафов послужил вывод налогового органа о неправомерном занижении налогоплательщиком величины физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" в отношении объектов осуществления деятельности, что повлекло, в свою очередь, занижение суммы исчисленного налога по ЕНВД.

Расчет налоговых обязательств ИП Тихомирова Р.И. по ЕНВД произведен налоговым органом исходя из площади торгового зала, указанной в экспликации помещений к техническому паспорту помещений в отношении 13 объектов, по адресам осуществления деятельности.

В отношении объекта по адресу: г. Орел, ул. Розы Люксембург, 53А, ЕНВД доначислен с учетом результатов замеров, проведенных специалистом БУ Орловской области "Межрегиональное бюро технической инвентаризации".

Налогоплательщик, не согласившись с выводами, изложенными в решениях ИФНС России по г. Орлу от 21.09.2021 N 5683, N 5691 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обжаловал их в УФНС России по Орловской области.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Орловской области принято решение от 15.12.2021 N 191, в соответствии с которым апелляционная жалоба заявителя была оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение ИФНС России по г. Орлу N 5683 от 21.09.2021 и решение ИФНС России по г. Орлу N 5691 от 21.09.2021 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений ИП Тихомирова Р.И. в части начисления недоимки по ЕНВД за 3 квартал 2020 в размере 110 183 рубля, пени и штрафа, а также недоимки по ЕНВД за 4 квартал 2020 в размере 188 682 рубля, пени и штрафа, не соответствует налоговому законодательству и нарушает права и законные интересы предпринимателя, заявитель обратился в суд с рассмотренным заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выделенная в договорах аренды площадь торгового зала, предназначенная для размещения закусочной (объекта общественного питания), налогоплательщиком достоверным образом не была определена, на что также указывают проведенные допросы арендодателей ИП Тихомирова Р.И., которые пояснили, что площадь зала обслуживания посетителей была указана в договорах аренды по инициативе предпринимателя. В подтверждение площадей зоны обслуживания по всем спорным адресам заявителем не представлены технические либо правоустанавливающие документы, на основании которых им была определена площадь помещений для исчисления ЕНВД в указанном в налоговых декларациях размере. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно доначислил суммы ЕНВД по спорным объектам, исходя из площади помещений согласно технической документации на них, исключая площадь подсобных и складских помещений, что соответствует также (не превышает) общей площади арендуемых помещений по договорам аренды, заключенным предпринимателем с арендодателями. Данные о замерах помещений, произведенные ИП Лозовым В.Ю. признаны судом необоснованными, поскольку они выполнены по состоянию на июль 2021год, т.е. за пределами проверяемого периода.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ (абзац 19 статьи 346.27 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД для отдельных видов деятельности в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, используется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

В силу абзаца 23 статьи 346.27 НК РФ площадью зала обслуживания посетителей признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно абзацу 24 статьи 346.27 НК РФ в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления по итогам проверки единого налога на вмененный доход (ЕНВД), соответствующих им сумм пеней и штрафных санкций за 3-4 кварталы 2020 года, послужил вывод налогового органа о занижении ИП Тихомировым Р.И. величины физического показателя - площади зала обслуживания посетителей по всем адресам осуществления деятельности.

В проверяемый период времени ИП Тихомиров Р.И. применял систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД с 01.08.2016 по 01.01.2021 и осуществлял деятельность "Оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей", по следующим адресам

- г. Орел, ул. Комсомольская, д. 238, пом. 65;

- г. Орел, ул. Игнатова, д. 5а, лит. А;

- г. Орел, Наугорское шоссе, д. 52;

- г. Орел, Наугорское шоссе, д. 90, лит. А, пом. 7;

- г. Орел, ул. Рощинская, д. 5а;

- г. Орел, ул. Михалицына, д. 5;

- г. Орел, Карачевское шоссе, д. 74;

- г. Орел, ул. Латышских стрелков, д. 16б;

- г. Орел, ул. Авиационная, д. 6а;

- г. Орел, ул. Розы Люксембург, д. 53а;

- г. Орел, ул. Металлургов, д. 3, пом. 43;

- г. Орел, ул. Бурова, д. 2а;

- г. Орел, ул. Машкарина, д. 16г;

- г. Орел, ул. Герцена, д. 9б; 4

- г. Орел, ул. Приборостроительная, д. 21

В соответствии с решением от 30.04.2020 N 66/1089-ГС "О внесении изменений в решение Орловского областного совета народных депутатов от 31.10.2012 N 25/0438-гс "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории г. Орла" ставка единого налога на вмененный доход в размере 7,5 процента установлена с 1 апреля по 30 сентября 2020 года для субъектов малого и среднего предпринимательства, работающих в пострадавших отраслях, осуществляющих виды экономической деятельности, включенные в группировки Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД 2),

В рамках проверки налоговым органом установлено, что при исчислении ЕНВД за спорные налоговые периоды в отношении 14 спорных объектов ведения деятельности заявитель определял физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)" на основании данных договоров аренды, в которых была указана общая площадь арендованного помещения для размещения закусочной, а также площадь зала обслуживания посетителей (с указанием метража, например не более 8-м, не более 20 м и т.д.).

Расчет физического показателя сделан ИП Тихомировым Р.И. исходя из площади зала обслуживания посетителей по каждому объекту осуществления деятельности, указанного в договорах аренды.

Обосновывая примененный показатель, ИП Тихомиров Р.И. ссылался на то, что фактическая площадь зала обслуживания посетителей по всем адресам осуществления деятельности фактически соответствовала площади, указанной в договорах аренды помещений.

В рамках камеральных проверок налоговым органом были допрошены арендодатели ИП Тихомирова Р.И. Из допросов арендодателей Коняшина К.П., Семененко В.Н., Рубцова И.А., Шалаева А.В., Каменского А.Д., из показаний которых следовало, что изменения в технический паспорт помещений, сдаваемых в аренду, не вносились, площадь сдаваемых помещений не менялась.

При этом технические паспорта на помещения, представленные арендодателями налоговому органу, соответствовали данным технических паспортов на помещения, представленным БУ ОО "МР БТИ", имеющимся в распоряжении налогового органа.

Допрошенная в судебном заседании специалист БУ ОО "МР БТИ" Усова О.В. пояснила, что изменения в технические паспорта на вышеуказанные помещения не вносились.

Таким образом, налоговый орган, оценивая содержание договоров аренды, и указанную в них предельную площадь зала обслуживания посетителей, пришел к выводу о том, что указание в договорах аренды на предельный размер зала обслуживания посетителей были внесены по инициативе самого заявителя и не могут с достоверностью подтверждать фактическую площадь зала обслуживания посетителей.

При вышеназванных обстоятельствах, налоговый орган не согласился с расчетом налогоплательщика, полагая, что при определении величины физического показателя в отношении спорных 14 объектов, в которых ИП Тихомиров Р.И. осуществлял предпринимательскую деятельность, необходимо исходить из инвентаризационных документов, относящихся к проверяемому периоду, исключая из расчета подсобные помещения, санузлы, тамбуры и т.д., отраженные в инвентаризационных документах.

Расчет физического показателя по данным налогового органа применительно к объектам осуществления деятельности заявителя выглядит следующим образом (т. 4 л.д. 31):

- г. Орел, ул. Герцена, 9Б, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 55.1 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 45 кв.м. Площади коридоров в размере 2.7 кв.м. и 2.2 кв.м., электрощитовой - 3 кв.м., а также площадь туалета - 1.7 кв.м. - не учитывались.

- г. Орел, ул. Розы Люксембург, 53А Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 55.7 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 38 кв.м. Площади подсобных помещений и санузла не учитывались, поскольку были учтены результаты замеров, проведенные специалистом БУ Орловской области "Межрегиональное бюро технической инвентаризации" замера площадей помещения (Письмо УМВД Росси по Орловской области N 5/2570 от 06.10.2020).

- г. Орел, ул. Латышских Стрелков, 16Б, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 69.8 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 44 кв.м. Площади подсобных помещений в размере 10.7 кв.м. и 13.1 кв.м., а также площадь туалета - 2.1 кв.м. - не учитывались.

- г. Орел, ш. Карачевское, 74, пав.24/1, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 29.8 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 30 кв.м. (округление). Указанный объект представляет собой одно целое помещение, без выделения каких-либо иных помещений (подсобные помещения, санузел и др.).

- г. Орел, ул. Авиационная, 6А, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 70.6 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 38 кв.м. Площади вспомогательных бытовых помещений в размере 3.9 кв.м., 6 кв.м. и 3.2 кв.м., а также площадь санузла - 2 кв.м. - не учитывались, (протокол допроса арендодателя Носенкова А.И. N 17-10/494 от 01.12.2021).

- г. Орел, ул. Комсомольская, 238, пом. 65, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 101.1 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 75 кв.м. Площади складского помещения в размере 7.9 кв.м., тамбура - 4.4 кв.м., кабинета - 10.9 кв.м., а также санузлов -1.5 кв.м. и 1.4 кв.м. - не учитывались.

- г. Орел, ул. Наугорское шоссе, 52, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 52.3 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 44 кв.м. Площади подсобных помещений в размере 1.5 кв.м. и 6.6 кв.м. - не учитывались.

- г. Орел, ул. Бурова, 2А, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 80 кв.м. из них для расчета величины физического показателя принята площадь 63 кв.м. Площади подсобного помещения в размере 10.2 кв.м., тамбура - 1.6 кв.м., котельной - 2.7 кв.м., а также туалета - 2.5 кв.м. - не учитывались (Протокол допроса арендодателя Каменского А.Д. N 17-10/466 от 20.10.2021).

- г. Орел, ул. Игнатова, д.5а, лит.А, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 55.2 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 40 кв.м. Площади коридора в размере 2.8 кв.м., топочной - 0.4 кв.м., кладовых - 4.3 кв.м. и 5.6 кв.м., а также туалета - 1.9 кв.м. - не учитывались.

- г. Орел, ш. Наугорское, 90, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 42.2 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 31 кв.м. Площади кладовых в размере 1.4 кв.м. и 4.4 кв.м., санузла - 1.6 кв.м., коридоров - 1.7 кв.м. и 1.8 кв.м., - не учитывались (Протокол допроса арендодателя Шалаева А.В. N 17-10/497 от 01.12.2021)

- г. Орел, ул. Приборостроительная 2, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 48.6 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 34 кв.м. Площади подсобного помещения в размере 12.7 кв.м., а также санузла - 2.4 кв.м. - не учитывались (Протокол допроса арендодателя Коняшина К.П. N 17-10/492 от 30.11.2021).

- г. Орел, ул. Рощинская, 5А, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 61.5 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 55 кв.м (округление). Площади тамбура в размере 1.4 кв.м., кабинета - 3.3 кв.м, а также санузла - 1.1 кв.м. - не учитывались.

- г. Орел, ул. Металлургов, 3, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 40.2 кв.м., из них для расчета величины физического показателя принята площадь 28 кв.м. (округление). Площади подсобного помещения в размере 8.9 кв.м., а также санузла - 2.8 кв.м. - не учитывались.

- г. Орел, ул. Михалицына, 5, пом. N 75, ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность в помещении общей площадью 26 кв.м. Указанный объект представляет собой одно целое помещение, без выделения каких-либо иных помещений (подсобные помещения, санузел и др.).

Данные технических и поэтажных планов спорных помещений, протокол обследования и изъятия приобщены к материалам дела на бумажном носителе при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции (т. 4 л.д. 32- 50).

В свою очередь, в рамках проверки ИП Тихомировым Р.И. в налоговый орган были представлены обмерные планы ИП Лозового В.Ю. (т.3 л.д. 7-19), согласно которым площадь зала обслуживания посетителей составляет: 18 кв.м. (г. Орел, ул. Герцена, 9Б), 32,6 кв.м. (г. Орел, ул. Розы Люксембург, 53А), 17,7 кв.м. (г. Орел, ул. Латышских Стрелков, 16Б), 10,7 кв.м. (г. Орел, ш. Карачевское, 74, пав.24/1), 40,7 кв.м. (г. Орел, ул. Авиационная, 6А), замер не производился (г. Орел, ул. Комсомольская, 238, пом. 65), 16 кв.м. (г. Орел, ул. Наугорское шоссе, 52), 47,1 кв.м. (г. Орел, ул. Бурова, 2А), 20 кв.м. (г. Орел, ул. Игнатова д.5а, лит. А), 13,3 кв.м. (г. Орел, ш. Наугорское, 90), 23,3 кв.м. (г. Орел, ул. Приборостроительная 2), 29,7 кв.м. (г. Орел, ул. Рощинская, 5А), 11 кв.м. (г. Орел, ул. Металлургов, 3), 12,5 кв.м.(г. Орел, ул. Михалицына, 5, пом. N 75).

При этом, ИП Тихомиров Р.И. согласился с неверным определением им самим "площади зала обслуживания посетителей" в представленных налоговых декларациях, исходя из данных договоров аренды, уточнив при рассмотрении дела в суде первой инстанции пределы обжалования решений налогового органа, произведя расчет своих налоговым обязательств исходя из данных обмерных планов, сделанных ИП Лозовым В.Ю., о чем свидетельствует ходатайство об уточнение требований - т.1 л.д. 126-130, принятое судом первой инстанции.

Вместе с тем, представленные налогоплательщиком обмерные планы ИП Лозового В.Ю., датированные июлем 2021 годом, налоговым органом не приняты, ввиду того, что рабочая зона продавца во всех случаях так же не является конструктивно-обособленной, а доступ в указанную зону посетителей не перекрыт. Кроме того, ИП Лозовой В.Ю. произвел обмеры помещений позднее проверяемого периода (спорный период 3-4 квартал 2020) и в период проведения замеров в части спорных помещений осуществлялась деятельность другим предпринимателем.

Так, по восьми адресам (ул. Герцена, д. 9Б; Карачевское ш., д.74, пав 24/1; Наугорское ш., д.52; ул. Бурова, д.2А; ул. Приборостроительная, д.21; ул. Михалицына, д.54, пом.75; ул. Рощинская, д.5А; Наугорское ш., д.90), где в июле 2021 года произвел замеры ИП Лозовой В.Ю., на момент проведения замеров осуществляла свою деятельность другой предприниматель - ИП Говядова В.А. (ИНН 575311433477), что подтверждается выданными ИП Говядовой В.А. патентами на право применения патентной системы налогообложения по указанным адресам: от 31.03.2021 N 5740210002077; от 25.06.2021 N 5740210003192; от 25.06,2021 N 5740210003193.

По адресу: г. Орел, ул. Комсомольская, 238, пом.65 при составлении договора субаренды стороны не проводили замеров помещений. Каких-либо обмерных планов к договору субаренды не прилагалось.

Налоговым органом также было учтено, что по одному из адресов осуществления деятельности налогоплательщика (г. Орел, ул. Розы Люксембург, д. 53а) 29.09.2020 (то есть в 3 квартале 2020 - в проверяемом периоде) в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками УЭБ и ПК УМВД России по Орловской области при участии специалиста БУ Орловской области "Межрегиональное бюро технической инвентаризации" осуществлен замер площади зала обслуживания посетителей, которая составила 37,8 кв.м.

В связи с чем, налоговый орган в решениях ИФНС России по г. Орлу N 5683 от 21.09.2021 и N 5691 от 21.09.2021 пришел к выводу, что ИП Тихомиров Р.И. надлежащими доказательствами не подтвердил обоснованность применяемого при расчете ЕНВД за спорные периоды времени размера физического показателя.

С указанными выводами налогового органа согласился суд первой инстанции.

ИП Тихомиров Р.И., не соглашаясь с принятым судебным актом, полагает, что при определении величины физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" необоснованно учитывались и включались в расчет площади зала обслуживания посетителей подсобные и вспомогательные помещения, которые не предназначены для приема пищи и проведения досуга, что является нарушением требований п. 14 Информационного письма ВАС РФ от 05.03.2013 N 157. Расчет физического показателя произведен исходя из неактуальных данных технических паспортов, выданных по состоянию на 03.07.2027, 06.10.2011, 02.12.2009, 10.09.2021 и т.д., в актуальные данные замеров необоснованно отклонены как неотносимые и недопустимые доказательства.

Апелляционный суд находит доводы ИП Тихомирова Р.И. частично обоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 16 ГОСТ 31985-2013 "Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Термины и определения" (введен в действие Приказом Росстандарта от 27.06.2013 N 191-ст) залом предприятия общественного питания (зал обслуживания) является специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации и организации потребления продукции общественного питания и покупных товаров с организацией досуга или без него.

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (статья 346.27 НК РФ).

При толковании данной нормы следует исходить из того, что соответствующий физический показатель базовой доходности должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга. Иные площади, на которых нет условий для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД.

К таким площадям относятся, в частности, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды.

В рассматриваемом случае, расчет величины физического показателя сделан налоговым органом на основе данных технических паспортов спорных объектов осуществления деятельности, в которых указана площадь торгового зала. При осуществлении своего расчета налоговый орган исключал из площади торгового зала подсобные помещения, санузлы, тамбуры, которые были выделены в инвентаризационных документах, представленных налоговому органу.

Наглядным образом данные расчеты были сведены в табличном варианте и приобщены к материалам дела в суде апелляционной инстанции - т. 4 л.д. 66.

Исходя из анализа сведенных вместе данных следует, что в тех помещениях, где обособленно в качестве самостоятельной единицы как то "подсобные помещения, санузлы, тамбуры" не были выделены в инвентаризационных документах, они не учитывались налоговым органом, в этом случае в расчет бралась общая площадь торгового зала без каких-либо изъятий, например: помещение по адресу : г Орел, ул. Михалицина, 5 пом. 75, г. Орел, ул. Р.Люксембург,53А, г.Орел, Карачевское шоссе, 74 пав. 24/1.

Вместе с тем, как пояснил заявитель, в период 2020 г. в пользовании ИП Тихомирова Р.И. находилось 15 нежилых помещений (по одному помещению нет доначислений), в которых были размещены предприятия общественного питания - закусочные, в которых посетители, находясь за столиками в зале обслуживания посетителей, проводили досуг, питались, потребляли пиво и безалкогольные напитки. Обслуживание посетителей осуществлялось в каждом помещении барменом - кассиром при отсутствии официантов.

Используемые ИП Тихомировым Р.И. площади состояли из залов обслуживания посетителей, а также подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, рабочих зон барменов - кассиров, которые не предназначены для размещения и приема пищи посетителями.

Рабочие зоны барменов - кассиров, отделенные от залов обслуживания посетителей барными стойками и холодильными витринами, использовались для складирования еды и напитков в объеме суточной реализации, размещения посуды для раздачи пищи и напитков, размещения места кассира, складирования пустой пластиковой тары для розлива пива в объеме более одного литра, для мытья посуды, разогрева пищи в СВЧ печах, раздачи еды и напитков на барной стойке. Данные рабочие зоны не предназначены для употребления пищи и проведения досуга посетителями, доступ посетителей в указанные рабочие зоны, расположенные внутри барных стоек, был запрещён и фактически никогда не производился.

Все подсобные помещения, площадь которых не была исключена налоговым органом при расчете ЕНВД, использовались ИП Тихомировым Р.И. в качестве складов продуктов, полуфабрикатов и напитков, необходимых для деятельности закусочных, а также холодильного оборудования, необходимого для обеспечения температурного режима хранения скоропортящихся продуктов, оборудования (системы трубопроводов, насосов) для доставки разливных напитков из бочек к раздаточным кранам (15 - 20 штук), расположенным в рабочей зоне бармена - кассира. Эти помещения были отделены от залов обслуживания посетителей глухими перегородками, которые полностью исключали доступ посетителей в указанные складские помещения, в которых хранились товарно-материальные ценности, соблюдался необходимый температурный режим.

Вышеназванные доводы соотносятся с данными замеров, которые были проведены ИП Лозовым В.Ю.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции об отклонении представленных замеров помещений, произведенных ИП Лозовым В.Ю., мотивированными тем, что данные обмерные планы помещений выполнены за рамками проверяемого периода.

В рассматриваемом случае обмер площадей помещений по адресам осуществления деятельности предпринимателя произведен квалифицированным специалистом, имеющим соответствующий разрешительный документ, с использованием калиброванных средств измерения.

Указанный кадастровый учет был произведен налогоплательщиком в период налоговой проверки (в июле 2021) по предложению самого налогового органа для уточнения площадей залов обслуживания посетителей, указанных в правоустанавливающих документах (договорах аренды помещений), результаты были представлены налогоплательщиком в налоговый орган до вынесения оспариваемых решений (до 21.09.2021), однако, не были учтены налоговым органом и судом первой инстанции.

Оценивая дату составления данных замеров (июль 2021) и возможность их применений в рамках проверки, суд апелляционной инстанции отмечает следующее:

Согласно представленным заявлениям и выданным патентам на право применения патентной системы налогообложения с 01 января 2021 г. ИП Тихомиров Р.И. осуществлял деятельность по следующим адресам: г. Орел, ул. Герцена, 9Б - Площадь зала обслуживания посетителей - 8 кв.м.; г. Орел, ш. Карачевское, 74, пав.24/1 - Площадь зала обслуживания посетителей - 8 кв.м.; г. Орел, ш. Наугорское, 52 - Площадь зала обслуживания посетителей -10 кв.м.; г. Орел, ул. Бурова, 2А - Площадь зала обслуживания посетителей - 20 кв.м.; г. Орел, ш. Наугорское, 90 - Площадь зала обслуживания посетителей -10 кв.м.; г. Орел, ул. Приборостроительная, 10 - Площадь зала обслуживания посетителей - 10 кв.м.; г. Орел, ул. Михалицына, 5, пом.75 - Площадь зала обслуживания посетителей - 8 кв.м.; г. Орел, ул. Рощинская, 5А - Площадь зала обслуживания посетителей - 20 кв.м. до 31.03.2021 (Приложение 1: патент от 25.12.2020 N 5740200002538).

С 04.04.2021 по адресам ул. Герцена, д.9Б; Карачевское ш., д.74, пав 24/1; Наугорское ш., д.52; ул. Бурова, д.2А; ул. Приборостроительная, д.21; ул. Михалицына, д.54, пом.75; ул. Рощинская, д.5А; Наугорское ш., д.90 свою деятельность осуществляла ИП Говядова В.А. с физическими показателями равными тем, которые указаны в патентах ИП Тихомирова Р.И.

В помещениях по 5 адресам: г. Орел, ул. Р.Люксембург,53А, ул. Авиационна,6А, ул. Игнатова, 5а, лит. А, ул. Металлургов,3 на момент обмеров ИП Тихомирова Р.И. продолжал осуществлять свою предпринимательскую деятельность.

Дата проведения данного кадастрового учета ИП Лозовым по врменному периоду (июль 2021 года) незначительно отличается от проверяемых налоговых периодов (3, 4 квартал 2020 года).

Согласно объяснениям ИП Тихомирова в указанный период площадь залов обслуживания посетителей не изменялась.

Ссылки налогового органа на то, что по восьми адресам (ул. Герцена, д.9Б; Карачевское ш., д.74, пав 24/1; Наугорское ш., д.52; ул. Бурова, д.2А; ул. Приборостроительная, д.21; ул. Михалицына, д.54, пом.75; ул. Рощинская, д.5А; Наугорское ш., д.90), где в июле 2021 года произвел замеры ИП Лозовой В.Ю., на момент проведения замеров осуществлял свою деятельность другой предприниматель - ИП Говядова В.А., что исключает возможность применения данных замеров к деятельности проверяемого налогоплательщика, апелляционным судом отклоняются в связи со следующим:

Как следует из материалов дела, ИП Тихомиров Р.И. пользовался нежилыми помещениями по адресам: г. Орел, ул. Приборостроительная, д. 21, г.Орел, Карачевское шоссе, д. 74, г. Орел, ул. Михалицина, д. 5А, г. Орел, ул. Рощинская, д. 5А, г. Орел, ул. Наугорское шоссе, д. 52, г. Орел, ул.Наугорское шоссе, д. 90, лит. А, пом. 77, г. Орел, ул. Бурова, д. 2а, г. Орел, ул. Герцена, д. 9б для ведения предпринимательской деятельности до 05.04.2021 включительно, что подтверждается следующими документами: дополнительное соглашение N 5 от 05.04.2021 нежилое помещение (г. Орел, ул. Герцена, д. 9б); соглашение о расторжении от 05.04.2021 нежилое помещение (г.Орел, Карачевское шоссе, д. 74); соглашение о расторжении от 05.04.2021 (г. Орел, ул. Михалицина, д. 5А); соглашения о расторжении от 05.04.2021 (г. Орел, ул. Приборостроительная, д. 21); соглашения о расторжении от 05.04.2021 (г. Орел, ул. Бурова, д. 2а); соглашение о расторжении от 05.04.2021 (г. Орел, ул. Наугорское шоссе, д. 52); соглашение о расторжении от 05.04.2021 (г. Орел, ул. Наугорское шоссе, д. 90); соглашение о расторжении от 05.04.2021 (г. Орел, ул. Рощинская, д. 5А), заключенными между ИП Тихомировым Р.И. и арендодателями вышеуказанных нежилых помещений.

Как указал ИП Тихомиров Р.И. при передаче данных помещений Арендодателям и новому арендатору никаких изменений площади залов обслуживания посетителей, перемещения перегородок, барных стоек и т.д. не производилось.

ИП Говядова В.А. пользуется нежилыми помещениями по адресам: г. Орел, ул. Приборостроительная, д. 21, г.Орел, Карачевское шоссе, д. 74, г. Орел, ул. Михалицина, д. 5А, г. Орел, ул. Рощинская, д. 5А, г. Орел, ул. Наугорское шоссе, д. 52, г. Орел, ул.Наугорское шоссе, д. 90, лит. А, пом. 77, г. Орел, ул. Бурова, д. 2а, г. Орел, ул. Герцена, д. 9б с 06.04.2021, то есть со следующего дня после освобождения указанных помещений ИП Тихомировым Р.И.

Апелляционный суд, в связи с необходимостью установления площади залов обслуживания посетителей, направил в адрес ИП Говядовой В.А. запрос от 10.02.2023 о представлении информации, с какого конкретно момента ИП Говядовой В.А. ведется предпринимательская деятельность по адресам: г. Орел, ул. Приборостроительная, д. 21, г. Орел, Карачевское шоссе, д. 74, г. Орел, ул. Михалицина, д. 5А, г. Орел, ул. Рощинская, д. 5А, г. Орел, ул. Наугорское шоссе, д. 52, г. Орел, ул. Наугорское шоссе, д. 90, лит. А, пом. 77, г. Орел, ул. Бурова, д. 2а, г. Орел, ул. Герцена, д. 9б; производились ли с момента начала предпринимательской деятельности переоборудования площади залов обслуживания посетителей, какими документами это подтверждается.

В ответе на запрос от 09.03.2023 ИП Говядова В.А. сообщила, что с 06.04.2021 осуществляется предпринимательскую деятельность в нежилых помещениях, ранее находившихся в пользовании ИП Тихомирова Р.И., по адресам: г. Орел, ул. Приборостроительная, д. 21, (арендодатель ИП Коняшин К.П.); г. Орел, Карачевское шоссе, д. 74 (арендодатель АО "Корпорация "Гринн""); г. Орел, ул. Михалицина, д. 5 (арендодатель АО "Корпорация "Гринн""); г. Орел, ул. Рощинская, д. 5А (арендодатель Каменский С. Д.); г. Орел, ул. Наугорское шоссе, д. 52 (арендодатель ИП Черкасов В. Н.); г. Орел, ул. Наугорское шоссе, д. 90, лит. А, пом. 77 (арендодатель Шалаев А. В.); г. Орел, ул. Бурова, д. 2а (арендодатель ИП Каменский А. Д.); г. Орел, ул. Герцена, д. 96 (арендодатель ООО "Отдых") С момента начала предпринимательской деятельности в указанных помещениях никаких изменений площади, планировки (переоборудования), перестановок оборудования в залах обслуживания посетителей не производилось. Площадь залов обслуживания посетителей в этих помещениях за весь период деятельности в вышеуказанных нежилых помещениях ИП Говядовой В.А. соответствует площади залов обслуживания посетителей, установленной в поэтажных планах, выполненных кадастровым инженером Лозовым В.Ю. в 2021 году. Оплата ЕНВД в 2021 - 2022 годах производилась ИП Говядовой В.А. во 2,3 кварталах 2021 года на основании заключенных договоров аренды без уточнения замерами фактической площади. После уточнения площади залов обслуживания посетителей поэтажными планами: в 4 квартале 2021 года, 1 - 4 кварталах 2022 года - на основании расчетов, произведенных ИФНС г. Орла, в соответствии данными поэтажными планами нежилых помещений (т. 5 л.д. 12-13).

К ответу на запрос от 09.03.2023 ИП Говядовой В.А. приложены договоры аренды (субаренды) нежилых помещений, из которых следует, что арендуемая площадь нежилых помещений ИП Говядовой В.А. совпадает с площадью нежилых помещений, находящихся в спорных период в аренду у ИП Тихомиров Р.И. (т. 5 л.д. 14-60)

Так, согласно договору аренды N Ор2-А-445/19 от 10.10.2019 АО "Корпорация "ГРИНН" (арендодатель) предоставляет ИП Тихомирову Р.И. во временное пользование (аренду) часть нежилого помещения N 24, общей площадью 26 кв. м, расположенное по адресу: г. Орел, ул. Михалицына, д. 5, для организации закусочной, розничной торговли пивом, безалкогольными напитками, сопутствующими товарами. Аналогичная площадь в договоре аренды N Ор2-А-17/21 от 06.04.2021 с ИП Говядовой В.А.

Согласно договору аренды от 01.01.2020 ИП Коняшин К.П. (арендодатель) предоставляет ИП Тихомирову Р.И. (арендатор) во временное владение и пользование помещение по адресу г. Орел, ул. Приборостроительная, д. 21, общей площадью 48,6 кв. м, для размещения закусочной (объекта общественного питания) с площадью зала обслуживания посетителей не более 10 кв. м. Аналогичная площадь в договоре аренды от 06.04.2021 с ИП Говядовой В.А.

Согласно договорам аренды от 01.12.2018 и 01.03.2020 ИП Черкасов В.Н. (арендодатель) предоставляет в аренду ИП Тихомирову Р.И. помещение по адресу: г. Орел, Наугорское шоссе, д. 52, общей площадью 52,3 кв. м для размещения закусочной (объект общественного питания) с площадью зала обслуживания посетителей не более 10 кв. м. Аналогичная площадь в договоре аренды от 06.04.2021 с ИП Говядовой В.А.

Согласно договору субаренды N 8/2019 от 01.12.2019 ИП Тихомиров Р.И. принимает во временное владение и пользование у ООО "Пивнофф" помещение по адресу г. Орел, Наугорское шоссе, д. 90, лит. А., пом. 7, общей площадью 42,2 кв. м для размещения закусочной (объект общественного питания) с площадью зала обслуживания посетителей не более 10 кв. м. Аналогичная площадь в договоре аренды от 06.04.2021 с ИП Говядовой В.А.

Согласно договору аренды от 01.12.2019 гр. Каменский С.Д. (арендодатель) передает во временное владение и пользование ИП Тихомирову Р.И. нежилое помещение по адресу: г. Орел, ул. Рощинская, д. 5а, общей площадью 61,5 кв. м для размещения закусочной (объекта общественного питания) с площадью зала обслуживания посетителей не более 20 кв. м. Аналогичная площадь в договоре аренды от 06.04.2021 с ИП Говядовой В.А.

Согласно договору аренды N Ор3-А-316/20 от 30.11.2019 АО "Корпорация "ГРИНН" (арендодатель) предоставляет ИП Тихомирову Р.И. (арендатор) во временное пользование (аренду) нежилое помещение N 104 (торговый павильон N 24/1), общей площадью 29,8 кв. м, расположенное по адресу: г. Орел, Карачевская шоссе, д. 74, для организации закусочной, розничной торговли пивом, безалкогольными напитками, сопутствующими товарами. Часть помещения в размере 8 кв. м арендатор будет использовать в качестве торговой площади, часть помещения в размере 21,8 кв. м арендатор будет использовать в качестве складского помещения. Аналогичная площадь в договоре аренды N Ор3-А-316/21 от 06.04.2021 с ИП Говядовой В.А.

Согласно договору аренды от 01.12.2019 ИП Каменский А.Д. (арендодатель) предоставляет ИП Тихомирову Р.И. (арендатор) во временное владение и пользование отдельно стоящее помещение по адресу: г. Орел, ул. Бурова, д. 2а, общей площадью 80 кв. м, для размещения закусочной (объекта общественного питания) с площадью зала обслуживания посетителей не более 20 кв. м. Аналогичная площадь в договоре аренды от 06.04.2021 с ИП Говядовой В.А.

Согласно договору аренды N 1-08/19 от 01.08.2019 ООО "Отдых" (арендодатель) предоставляет ИП Тихомирову Р.И. (арендатор) во временное владение и пользование помещение по адресу: г. Орел, Герцена, 9б, общей площадью 55,1 кв. м, из них для торговли арендатор обязуется использовать 8 кв. м. Помещение предназначено для организации розничной торговли разливным пивом, безалкогольными напитками, сопутствующими товарами и закусочной. Аналогичная площадь в договоре аренды нежилого помещения N 1-04/21 от 06.04.2021 с ИП Говядовой В.А.

Также, доказательства того, что площадь арендуемых им помещений в указанный период не менялась, подтверждаются допросами арендодателей Коняшина К.П., Семененко В.Н., Рубцова И.А., Шалаева А.В., Каменского А.Д.

Таким образом, представленные обмерные планы помещений по состоянию на июль 2021 года, принимаются апелляционным судом в качестве относимых и допустимых доказательств для определения величины физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" в 3-4 квартале 2020 года, за исключением осуществления деятельности налогоплательщика по адресу: г. Орел, ул. Розы Люксембург, д. 53а, поскольку в 29.09.2020 (в 3 квартале 2020 г. - в проверяемом периоде) в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками УЭБ и ПК УМВД России по Орловской области при участии специалиста БУ Орловской области "Межрегиональное бюро технической инвентаризации" осуществлен замер площади зала обслуживания посетителей, которая составила 37,8 кв.м.

Также апелляционный суд учитывает, что по адресу деятельности ИП Тихомирова Р.И., а именно: г. Орел, ул. Машкарина, д. 16Г доначислений по данному объекту осуществления деятельности не производилось, а по адресу: г. Орел, ул. Комсомольская, 238, пом. 65 - замер ИП Лозовым В.Ю. не производился.

Вместе с тем, оценивая результаты данных замеров, суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из площади торгового зала, определенной налоговым органом, только площадь подсобных помещений, исходя из данных замеров, поскольку площади подсобных помещений являются конструктивно обособленными от зала обслуживания посетителей помещениями, имеют отдельные входы, находятся за пределами зала обслуживания посетителей.

С учетом изложенного, величина физического показателя, исходя из площади торгового зала по техническому паспорту за вычетом площади подсобных помещений по данным обмерного плана ИП Лозового В.Ю., составит: г. Орел, ул. Герцена, 9Б, - 24 кв.м.; г. Орел, ул. Розы Люксембург, 53А - 38 кв.м.; г. Орел, ул. Латышских Стрелков, 16Б - 44 кв.м.; г. Орел, ш. Карачевское, 74, пав.24/1 - 19 кв.м.; г. Орел, ул. Авиационная, 6А - 38 кв.м.; г. Орел, ул. Комсомольская, 238, пом. 65 - 75 кв.м.; г. Орел, ул. Наугорское шоссе, 52 - 36 кв.м.; г. Орел, ул. Бурова, 2А - 51 кв.м.; г. Орел, ул. Игнатова, д.5а, лит.А - 30 кв.м.; г. Орел, ш. Наугорское, 90 - 20 кв.м.; г. Орел, ул. Приборостроительная 2 - 34 кв.м.; г. Орел, ул. Рощинская, 5А - 55 кв.м.; г. Орел, ул. Металлургов, 3 - 19 кв.м.; г. Орел, ул. Михалицына, 5, пом. N 75 - 19 кв.м.

Наглядно данные представлены в сводной таблице представленной налоговым оранном по предложению суда апелляционной инстанции - т. 4 л.д. 66.

Довод заявителя жалобы о том, что из площади зала обслуживания инспекции необходимо было исключить иные площади, а именно: площадь барной стойки, рабочей зоны продавца, холодильника, находящихся в зале обслуживания посетителей, отклонен судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно представленным в результате замеров поэтажным планам спорных объектов ( т. 3 л.д.7-19) вышеназванные не обозначены, не выделены в отдельную конструктивно-обособленную функциональную зону, исключающую доступ к ним посетителей ресторана, а включены в общую площадь залов обслуживания. При этом холодильник, барная стойка, рабочая зона продавца не ограничены от зала какими-либо конструкциями, зал и иные помещения фактически являются единым целым, посетители и сотрудники заявителя находятся в одном зале, т.е являются одним объектом. В то время как подсобные помещения расположены обособленно, имеют отдельные входы.

Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что площадь, занимаемая холодильником, барной стойкой, рабочей зоной продавца, не подлежит исключению из площади зала обслуживания посетителей.

В соответствии с пунктами 14 и 24 части 2 статьи 2 Закона N 384-ФЗ помещение - это часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями; строительная конструкция - это часть здания или сооружения, выполняющая определенные несущие, ограждающие и (или) эстетические функции.

Исходя из приведенных норм права, помещение считается обособленным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями; помещение является изолированным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями, имеет отдельный вход и не используется для доступа в иное помещение.

Нормы НК РФ не предусматривают возможность исключения из площади зала обслуживания посетителей площади холодильников, витрин, барных стоек,, если они не выделены выделены в отдельную, конструктивно-обособленную функциональную зону, исключающую доступ к ним посетителей организации общественного питания.

Таким образом, при исключении площади подсобных помещений по данным обмерных планов из расчета площади зала обслуживания посетителей по данным технических паспортов сумма налога составит:

- за 3 квартал 2020 года - 103 963 руб. ((256 180 руб. (исчисленный налог) - 89 416 руб. (страховые взносы) - 62 801 руб. (начисленный и оплаченный налог в бюджет));

- за 4 квартал 2020 года - 229 479 руб. ((469 156 руб. (исчисленный налог) -100 688 руб. (страховые взносы) - 138 989 руб. (начисленный и оплаченный налог в бюджет)).

Разногласия в части сумм страховых взносов за 3 квартал 2020 года (89 416 руб.) и за 4 квартал 2020 года (100 688 руб.), а также в части сумм начисленных и оплаченных налогов в бюджет за 3 квартал 2020 года (62 801 руб.) и за 4 квартал 2020 года (138 989 руб.) у сторон отсутствуют.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ, в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Применительно к расчету, в котором исключены площади подсобных помещений из расчета площади зала обслуживания посетителей,

- расчет штрафа за 3 кв. 2020 года составит (103 963 руб. - 30989 руб.)*20%/2 = 7 297, 40 руб.

- расчет штрафа за 4 кв. 2020 года составит 229 479 руб.*20%/2 = 22 947,90 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Кодекса).

С учетом изложенного, сумма начисленных пени за 3 кв. 2020 года составит 4 371,11 руб. за 4 кв. 2020 года - 8 243,95 руб. (расчет - т. 4 л.д. 93).

Решением N 5683 от 21.09.2021 ИП Тихомиров Р.И. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 11 079,50 руб., предпринимателю доначислены ЕНВД за 3 квартал 2020 года в сумме 141 784 руб., пени в сумме 6 429,51 руб. за несвоевременную уплату налога.

С учетом выводов апелляционного суда заявителю обоснованно доначислен ЕНВД за 3 квартал 2020 года в сумме 103 963 руб., пени в сумме 4 371,11 руб. за несвоевременную уплату налога налоговой ответственности, штраф в сумме 7 297,40 руб.

ЕНВД за 3 квартал 2020 года в сумме 37 821 руб., пени в сумме 2058 руб., штраф в сумме 3781,6 руб. доначислены необоснованно.

С учетом выводов апелляционного суда заявителю обоснованно доначислен ЕНВД за 4 квартал 2020 года в сумме 229479 руб., пени в сумме 243,95 руб. за несвоевременную уплату налога налоговой ответственности, штраф в сумме 22948 руб.

ЕНВД за 4 квартал 2020 года в сумме 75642 руб., пени в сумме 3141,67 руб., штраф в сумме 7564,1 руб. доначислены необоснованно.

ИП Тихомирова Р.И. частично обжаловал решение суда первой инстанции, скорректировав свои требования с учетом замеров, и просил признать недействительными решения N 5683 от 21.09.2021 и N 5691 от 21.09.2021 в части начисления недоимки по ЕНВД за 3 квартал 2020 в размере 110 183 рубля, пени в размере 5 996,70 рублей и штрафа в сумме 7 919 руб., а также недоимки по ЕНВД за 4 квартал 2020 в размере 188 682 рубля, пени в размере 7 836,60 рублей и штрафа в сумме 18 968 руб.

С учетом изложенного, а также пределов апелляционного обжалования, учитывая, апелляционный суд приходит к выводу о частичном удовлетворении апелляционной жалобы ИП Тихомирова Р.И.

Решение ИФНС по г. Орлу N 5683 от 21.09.2021 подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3781,6 руб., доначисления недоимки по ЕНВД в сумме 37821 руб., пени в сумме 2 058,4 руб. за несвоевременную уплату налога.

Решение ИФНС по г. Орлу N 5691 от 21.09.2021 подлежит признанию недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 7564,1 руб., доначисления недоимки по ЕНВД в сумме 75 642 руб., пени в сумме 3 141,67 руб. за несвоевременную уплату налога.

В связи с чем, решение Арбитражного суда Орловской области от 27.07.2022 по делу N А48-135/2022 также подлежит отмене в указанной части.

В остальной обжалуемой части обжалуемое решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 300 рублей для физических лиц и 3 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по названным делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных, что составляет 150 рублей для физических лиц и 1 500 рублей для юридических лиц.

Поскольку при обращении с апелляционной жалобой государственная пошлина уплачена заявителем по платежному поручению N 504 от 25.08.2022 в размере большем, чем предусмотрено вышеуказанными нормами права, сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 2850 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 104 АПК РФ.

С учетом результата рассмотрения спора по настоящему делу на основании статьи 110 АПК РФ расходы заявителя по оплате государственной пошлины в размере 750 руб. за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций подлежат возмещению предпринимателю Управлением Федеральной налоговой службы по Орловской области.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тихомирова Романа Ивановича удовлетворить частично.

п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3781,6 руб., доначисления недоимки по ЕНВД в сумме 37821 руб., пени в сумме 2 058,4 руб. за несвоевременную уплату налога; признания недействительным решения N 5691 от 21.09.2021 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 7564,1 руб., доначисления недоимки по ЕНВД в сумме 75 642 руб., пени в сумме 3 141,67 руб. за несвоевременную уплату налога отменить.

Признать недействительным решение ИФНС по г. Орлу N 5683 от 21.09.2021 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3781,6 руб., доначисления недоимки по ЕНВД в сумме 37821 руб., пени в сумме 2 058,4 руб. за несвоевременную уплату налога

Признать недействительным решение ИФНС по г. Орлу N 5691 от 21.09.2021 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 7564,1 руб., доначисления недоимки по ЕНВД в сумме 75 642 руб., пени в сумме 3 141,67 руб. за несвоевременную уплату налога.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Орловской области от 27.07.2022 по делу N А48-135/2022 оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области в пользу индивидуального предпринимателя Тихомирова Романа Ивановича судебные расходы в виде оплаченной госпошлины в размере 750 руб. за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Тихомирову Роману Ивановичу из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 2850 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Малина

Судьи

А.И. Протасов
А.А. Пороник

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.