Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2023 г. N 17АП-2587/23 по делу N А71-2112/2022

г. Пермь

25 апреля 2023 г.

Дело N А71-2112/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Гладких Д. Ю.,

судей Гребенкиной Н.А., Яринского С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии представителя истца по первоначальному иску: Самохвалов Д.А. (паспорт, доверенность от 10.01.2022, диплом), ответчика по первоначальному иску: Зима А. (паспорт),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика по первоначальному иску, индивидуального предпринимателя Зима Александра, на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 января 2023 года по делу N А71-2112/2022

по иску индивидуального предпринимателя Казанцева Максима Алексеевича (ОГРН 317183200003770, ИНН 183402262781)

к индивидуальному предпринимателю Зима Александру (ОГРН 318762700068380, ИНН 760909708567)

о взыскании задолженности по лицензионному договору,

по встречному иску индивидуальному предпринимателю Зима Александра (ОГРН 318762700068380, ИНН 760909708567)

к индивидуальному предпринимателю Казанцеву Максиму Алексеевичу (ОГРН 317183200003770, ИНН 183402262781)

о взыскании оплаченного вознаграждения по лицензионному договору, штрафа,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Казанцев М.А. обратился в Арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Зима А. о взыскании 1 056 000 руб. долга по лицензионному договору N 8114 от 15.10.2020.

Судом первой инстанции принят к рассмотрению встречный иск ИП Зима А. к ИП Казанцеву М.А. о взыскании 500 000 руб. оплаченного вознаграждения по лицензионному договору N 8114 от 15.10.2020, 257 250 руб. штрафа, 56 000 руб. оплаченного вознаграждения по Дополнительному соглашению N 5 от 21.06.2021.

В ходе рассмотрения дела по существу судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство ответчика об уточнении встречного иска в части взыскания долга до 919 750 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 января 2023 года исковые требования ИП Казанцева М.А. удовлетворены, с ИП Зима А. в пользу ИП Казанцева М.А. взыскано 1 056 000 руб. долга, 23 560 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины по иску.

В удовлетворении встречного иска ИП Зима А. отказано.

Ответчик по первоначальному иску ИП Зима А., не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречный иск.

Заявитель жалобы указывает, что суд нарушил права ответчика, безосновательно признав передачу программного продукта без раскрытия исходного кода, по неподписанным актам приема-передачи, без получения положительного результата тестирования, что является нарушением пункта 1.2 Договора, проигнорировав расторжение договора согласно пункту 8.2.

Истец был обязан в полном объеме раскрыть исходный код, установив его на сервер ответчика. Ответчик на всем протяжении действия договора, результатов интеллектуальной деятельности от истца - программный продукт не получил. Акт приема-передачи является подтверждением положительного результата тестирования, но не является подтверждением передачи программного продукта. Истец не представил доказательств в подтверждение загрузки, установки и тестирования программного продукта на сервере ответчика, а также передачу программного продукта с раскрытием исходного кода ответчику.

Апеллянт настаивает, что лицензионный договор был расторгнут им 10.11.2021 согласно пункту 8.2 Договора, в связи с чем истец не вправе требовать оплату за программный продукт.

Отмечает, что в ходе тестирования ответчиком были выявлены существенные расхождения программного продукта с заявленными возможностями, указанными в приложении N 1 к Договору и доработки N 3. Суд не принял во внимание, что истец, не передав ответчику программный продукт с заявленным возможностями, указанными в приложении N 1 к договору, приступил к выполнению своих обязательств по доработке N 3, тем самым изменил программный код (исходный текст), исполняемый код (объектный код) программного продукта, и совершил действия, которые повлекли изменение функционала программы и ее интерфейса, алгоритмов и методики работы.

Настаивает, что не получил положительного результата при тестировании программного продукта, передача кодов доступа и документации для тестирования не осуществлялась, не зафиксирована, не нашла подтверждения в материалах дела. Ответчику были предоставлены только логин и пароль для открытия доступа к Web версии админ-панели и дана ссылка на сайт для ее настройки. Истец не передал ответчику программный продукт.

Полагает, что не следовало принимать во внимание заключение эксперта ООО "Оценка Экспертиза Право", истец представил эксперту измененный программный продукт, отличающийся от программного продукта по состоянию на 10.11.2021, на момент расторжения договора.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу истец по первоначальному иску решение суда первой инстанции просит оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца по первоначальному иску против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям письменного отзыва. Просит решение суда оставить без изменения.

Ответчиком также заявлено устное ходатайство о назначении судебной экспертизы. Считает, что требуются специальные познания для оценки подготовленного истцом программного продукта на предмет соответствия условиям обязательства. Считает, что судом должно быть предоставлено время для оформления письменного ходатайства. При этом конкретные вопросы, которые необходимо поставить на разрешение эксперта, стороной не определены, равно как не определена экспертная организация, не представлено документов, подтверждающих квалификацию экспертов и согласия экспертной организации на проведение экспертизы.

Представитель истца возражает против назначения экспертизы по делу.

Ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы судом рассмотрено и оставлено без удовлетворения в силу следующего.

В части 1 статьи 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (ч. 3 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы ответчиком по первоначальному иску не заявлялось. Обстоятельств, препятствующих заявить такое ходатайство, предпринимателем не приведено и судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований, предусмотренных статьёй 82 АПК РФ для назначения судебной экспертизы, с учетом оснований заявленных требований и при имеющихся в деле доказательствах, не имеется. Соответственно не усматриваются основания для объявления перерыва или отложения судебного заседания в целях подготовки письменного ходатайства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Исковые требования ИП Казанцева М.А. мотивированы следующим: между ИП Казанцев М.А. и ИП Александр Зима 15.10.2020 был заключён Лицензионный договор N 8114, по условиям которого лицензиар обязуется предоставить лицензиату комплекс неисключительных прав в отношении программы для ЭВМ Гутакс (далее - "Программный продукт"), описание и отдельные характеристики которой содержатся в приложении N 1 к настоящему Договору (п. 1.1.).

Согласно п. 6.1. Договора лицензионное вознаграждение за комплекс неисключительных прав в отношении программы составило 1 500 000 руб., которые согласно Приложению N 1 должны были поступать частями на расчётный счёт лицензиара в срок до 10.06.2021.

В счёт оплаты за комплекс неисключительных прав поступило 500 000 руб., что подтверждается платёжными поручениями N 25 от 23.10.2020 на сумму 100 000 руб., N 29 от 27.11.2020 на сумму 150 000 руб., N 31 от 18.12.2020 на сумму 200 000 руб., N 6 от 11.02.2021 на сумму 50 000 руб.

03.03.2021 в адрес ответчика в электронной форме был направлен на подписание акт N 15 сдачи-приемки комплекса неисключительных прав в отношении программы для ЭВМ Гутакс на сумму 1 500 000 руб., также ответчик был уведомлен о том, что услуга по договору выполнена, сервер развернут, протестирован истцом и передан ответчику в тестирование, начиная с 15.02.2021, предоставлены логины и пароли для входа, все данные для использования клиентских и водительского приложений.

Согласно п. 3.1.1. Договора программный продукт с целью определения его надлежащего качества должен был быть протестирован в течение 10 рабочих дней с момента предоставления доступа. Если, но результатам тестирования будут выявлены существенные расхождения программного продукта с заявленными возможностями, указанными в приложении N 1 к настоящему договору, то такие недостатки должны быть устранены лицензиаром в кратчайшие сроки.

По истечении указанного в п. 3.1.1. договора никаких возражений относительно качества программного продукта не поступило, расхождений не обнаружено, программный продукт считается принятым.

Дополнительным соглашением N 4 от 23.03.2021 срок оплаты остатка в сумме 1 000 000 руб. перенесен на срок до 31.08.2021, однако, оплата не поступила и до настоящего времени, задолженность за комплекс неисключительных прав составляет 1 000 000 руб.

В соответствии с п. 9.3. Договора лицензиар несет ответственность за невозможность использования программного продукта по причинам не зависящим от лицензиара. Программный продукт предоставлен "как есть" (as is) в соответствии с общепринятым в международной практике принципом. Это означает, что за проблемы, возникающие в процессе эксплуатации программного продукта (в т.ч. проблемы совместимости с другими программными продуктами (пакетами, драйверами и др.), несоответствие результатов использования программного продукта ожиданиями лицензиата и т.п.), лицензиар ответственности не несет. Лиценциат принимает на себя все риски и несет полную ответственность за возможные негативные последствия вызванные несовместимостью или конфликтами программного продукта с другими программными продуктами, установленными на ЭВМ лицензиата.

21.06.2021 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 5 на доработку в ПО Гутакс "Грузоперевозки межгород с тариф-ссылками" на общую сумму 112 000 руб.

Доработка в ПО Гутакс "Грузоперевозки межгород с тариф-ссылками" оплачена в сумме 56 000 руб., что подтверждается платежными поручениями с соответствующим назначением платежа N 38 от 30.06.2021 на сумму 30 000 руб., N 46 от 06.07.2021 на сумму 26 000 руб.

Задолженность по доработке составляет 56 000 руб., доработка сдана ответчику по акту N 100 от 12.10.2021.

Согласно заключению эксперта ООО "Оценка Экспертиза Право" Чернышева К.С. N 1640/01/22 от 20.01.2022 с технической точки зрения поставленный по лицензионному договору N 8114 от 15.10.2020 программный продукт, соответствует условиям Лицензионного договора N 8114, а также требованиям, предъявляемым к подобному виду продукции. В представленном на исследование программном продукте, недостатков, отражённых в претензии ИП Зима А., не обнаружено.

По расчетам истца, общая сумма задолженности ответчика по договору на момент предъявления настоящего иска составляет 1 056 000 руб.

Направленная истцом претензия с требованием об оплате задолженности, оставлена ответчиком без удовлетворения. Данное обстоятельство, явилось истцу основанием для обращения в суд.

Ответчик исковые требования не признал, доводы встречного иска мотивировал следующим.

Между ИП Казанцевым М.А. и ИП Зима А. был заключен лицензионный договор на право использования программы ЭВМ Гутакс N 8114/1 путем открытия доступа к серверу ИП Казанцева М.А.

После заключения данного договора ИП Казанцевым М.А. был выставлен счет N 2425 от 04.02.2020 на сумму: 45 000 руб. на оплату аренды по тарифу "Оптима", который ИП Зима А. оплатил в тот же день.

После открытия ИП Зима А. доступа к серверу ИП Казанцева М.А., в соответствии с п. 2.1. лицензионного договора N 8114/1 от 04.02.2020 выяснилось, что программный продукт не соответствует представленной презентации от 21.11.2019, не работоспособен, нуждается в доработках и не может быть запущен в течение 5 рабочих дней согласно условиям данного договора.

Все модули (Городское такси, Междугородние перевозки, Трансфер, Грузовые перевозки, Такси для корпоративных клиентов, Услуга трезвого водителя, Курьерская доставка, Спецтехника и эвакуаторы) работали по отдельности, а при работе в комплексе (нескольких модулей одновременно) появлялись постоянные сбои и нескончаемые ошибки в программном продукте. исполнитель гарантировал, что все недочеты и ошибки программного продукта будут устранены в кратчайшие сроки.

15.10.2020 между сторонами был заключен лицензионный договор N 8114, предметом которого являлась передача ИП Казанцевым М.А. ИП Зима А. комплекса неисключительных прав в отношении программного продукта с доработками, который должен был быть установлен, протестирован и запущен в полноценную работу на серверах ИП Зима А.

Стоимость программного продукта в соответствии с п. 6.1. договора составляла 1 500 000 руб.

В нарушение условий договора, программный продукт, доступ к которому был открыт в соответствии с лицензионным договором на право использования программы ЭВМ Гутакс N 8114/1 от 04.02.2020, не был работоспособен, нуждался в доработках и не мог быть полноценно использован ИП Зима А.

В период с 15.10.2020 (дата заключения договора) и по 10.11.2021 (дата расторжения договора) ИП Казанцевым М.А. не была произведена передача ИП Зима А. программного продукта и всех доработок к нему, которые должны были быть установлены, протестированы и запущены в полноценную работу на сервере ИП Зима А.

Ни один из высланных ИП Казанцевым М.А. в данный период актов приема-передачи услуг по договору, приложений и дополнительных соглашений к нему, не был подписан ИП Зима А., ввиду неготовности программного продукта и всех доработок к нему, которые должны были быть установлены, протестированы и запущены в полноценную работу на серверах ИП Зима А.

03.03.2021 ИП Зима А. получил в электронной форме от ИП Казанцева М.А. уведомление о готовности программного продукта к тестированию и исправлению ранее выявленных ИП Зима А. ошибок в его работе. Перед подготовкой к тестированию, ИП Зима А. провел анализ программного продукта, в ходе которого были выявлены ряд несоответствий и существенных расхождений программного продукта с заявленными возможностями, указанными в Приложении N 1 к договору.

В конце марта 2021 года ИП Казанцевым М.А. в связи с неготовностью программного продукта в адрес ИП Зима А. было направлено предложение заключить дополнительное соглашение N 4 от 25.03.2021, по которому оплата заключительного платежа по договору в размере: 1 000 000 руб. должна была быть произведена до 31.08.2021.

Ответчик отказался подписывать дополнительное соглашение N 4 от 25.03.2021, ввиду продолжающейся неработоспособности программного продукта и предложил ИП Казанцеву М.А. вернуться к данному вопросу после устранения всех недостатков программного продукта и его запуска на сервере ИП Зима А.

На все просьбы ИП Зима А. передать программный продукт в тестирование ИП Казанцев М.А. предлагал сначала принять программный продукт, подписать акты приема-передачи работ, а уже после описать ему замечания, которые он обещал исправить.

По мнению ИП Зима А., ИП Казанцев М.А не только признавал ошибки в программном продукте и всех дополнений к нему, выявленные ИП Зима А., но и признавал правомерность действий ИП Зима А., направленных на расторжение договора.

Данные обстоятельства явились ответчику основанием для обращения со встречным иском о возврате перечисленных по договору денежных средств в размере 919 750 руб.

Рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности первоначального иска ИП Казанцева М.А., удовлетворив его, и отказав ИП Зима А. в удовлетворении встречных исковых требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании ответчика и представителя истца, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется на основании следующего.

При рассмотрении дела по существу судом первой инстанции правильно приведены подлежащие применению нормы права и определены обстоятельства спора, выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, не повторяя установленных судом первой инстанции обстоятельств и правильно изложенных выводов, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами судебного акта.

Доводы апеллянта сводятся к утверждению о том, что ответчик не получил результатов интеллектуальной деятельности от истца - программный продукт, истец не представил доказательств в подтверждение загрузки, установки и тестирования программного продукта на сервере ответчика, а также передачу программного продукта с раскрытием исходного кода ответчику. Апеллянт настаивает, что лицензионный договор был расторгнут им 10.11.2021 согласно пункту 8.2 Договора, в связи с чем истец не вправе требовать оплату за программный продукт. Также возражает относительно принятия судом заключения эксперта ООО "Оценка Экспертиза Право", мотивировав свое возражение тем, что истец представил эксперту измененный программный продукт, отличающийся от программного продукта по состоянию на 10.11.2021, на момент расторжения договора.

Рассмотрев заявленные ИП Зима А. доводы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания их обоснованными.

При рассмотрении спора по существу ИП Зима А. приводил аналогичные возражения, которые являлись предметом исследования и оценки суда первой инстанции и обоснованно отклонены. Правовых оснований для переоценки обоснованных и законных выводов суда первой инстанции апелляционная коллегия не усматривает.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Бремя доказывания стороной своих требований и возражений должно быть потенциально реализуемым, исходя из объективно существующих возможностей в собирании тех или иных доказательств с учетом характера правоотношения и положения в нем соответствующего субъекта, а также добросовестной реализации процессуальных прав.

На основании части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое участвующее в деле лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

К договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419 Гражданского кодекса Российской Федерации) и о договоре (статьи 420 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права (пункт 2 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Лицензионный договор, в соответствии с пунктом 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, должен предусматривать:

1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);

2) способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Исходя из пункта 5 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицензионный договор предполагается возмездным, если самим договором прямо не предусмотрено иное.

По смыслу пункта 5 статьи 1235 в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата или средства. В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (пункт 4 статьи 1286 ГК РФ), а соответствующее использование произведения не осуществлялось, сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно акту N 15 от 25.03.2021 истец по первоначальному иску передал ответчику программный продукт в состоянии "как есть" (as is).

Письмом от 03.03.2021 истцом ответчику переданы коды доступа и документация для тестирования, что подтверждается протоколом осмотра нотариусом доказательств от 19.04.2022.

Кроме того, ответчик не оспаривал передачу ему письмом от 03.03.2021 программного продукта в тестирование, включая логин и пароль.

Тестирование также подтверждается письмом ответчика от 10.03.2021 N 853/05, в котором содержатся скриншоты из мобильных приложений и файл "Анализ", содержащий результаты тестирования.

Замечания ответчика не указывали на "существенные расхождения" программного продукта с заявленными возможностями, указанными в Приложении N 1 к договору и не касались программного продукта, замечания касались доработки "Индрайвер", по дополнительному соглашению N 3 от 18.12.2020. Ответы на замечания направлены ответчику 10, 11, 12 и 25 марта 2021 года.

Также тестирование подтверждается "Анализом" ответчика с перечнем претензий к программному продукту.

Проверка функционала и работоспособности программы при тестировании подтверждается скриншотами работы программного продукта, представленными самим ответчиком.

Ответчик ссылается на отсутствие актов тестирования.

Согласно пояснениям истца все замечания ответчика к программному продукту, изложенные в "Анализе" N 853/05 от 10.03.2021, были устранены.

В письме от 25.03.2021 истец дал ответчику комментарии на все замечания из "Анализа" ответчика N 853/05 от 10.03.2021 по каждому пункту с приложением акта сдачи-приемки N 15 от 25.03.2021.

Ответчику предложено провести тестирование исправлений согласно пункту 3.1.1 договора в течение 10 дней. После 25.03.2021 в период и после окончания срока завершения тестирования согласно пункту 3.1.1 договора 08.04.2021 от ответчика не поступало претензий по работе программного продукта вплоть до 10.11.2021.

Пунктом 3.2.2 договора стороны предусмотрели, что в течение одного года с момента заключения договора, в определенные сроки после соответствующего обращения Лицензиата (регламент определен в Приложении N 1), бесплатно исправлять выявленные ошибки в работе программного продукта, оказывать лицензиату содействие по вопросам, связанным с исполнением настоящего договора. В частности, лицензиар обязуется консультировать работников и специалистов лицензиата относительно любых составляющих элементов программного продукта и его исходного кода, а также по любым техническим и иным вопросам.

В соответствии с пунктом 5.4 договора все технические сбои в работе программного продукта устраняются в кратчайшие сроки, насколько это возможно в гарантийный период и период, оплаченный технической поддержкой.

С учетом специфики разработки программных продуктов, наличие сбоев и ошибок является нормальным явлением и согласно предусмотренным условиями договором устраняются, и не являются показателем ненадлежащего качества программного продукта.

В соответствии с п. 9.3. Договора лицензиар несет ответственность за невозможность использования программного продукта по причинам, не зависящим от лицензиара. Программный продукт предоставлен "как есть" (as is) в соответствии с общепринятым в международной практике принципом. За проблемы, возникающие в процессе эксплуатации программного продукта (в т.ч. проблемы совместимости с другими программными продуктами (пакетами, драйверами и др.), несоответствие результатов использования программного продукта ожиданиями лицензиата и т.п.), лицензиар ответственности не несет. Лиценциат принимает на себя все риски и несет полную ответственность за возможные негативные последствия вызванные несовместимостью или конфликтами программного продукта с другими программными продуктами, установленными на ЭВМ лицензиата.

21.06.2021 между истцом и ответчиком, как ранее указывалось, было заключено дополнительное соглашение N 5 на доработку в ПО Гутакс "Грузоперевозки межгород с тариф-ссылками", что является дополнительным модулем к программному продукту, на общую сумму 112 000 руб.

Доработкой является любое изменение программного кода (исходного текста) и исполняемого кода (объектного кода), а также любые действия, которые влекут изменение функционала программы и ее интерфейса, алгоритмов и методики работы, изменение или добавление новых модулей.

При заключении дополнительного соглашения, до и после проведения оплаты за доработку "Рейсы для грузовиков" от ответчика претензий по работе программного продукта не поступало, доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно акту N 100 от 12.10.2021 доработка была сдана ответчику.

Отказ ответчика от подписания дополнительных соглашений, не подтверждает факта передачи некачественного программного продукта в силу заключенного между сторонами договора.

Ответчик указывает, что истцом не осуществлялся вход на сервер и работы не производились.

Вопреки таким доводам, согласно письму ООО "Селектел" от 06.05.2022 N REG-17635 сообщено о заходах в панель управления (управление и оплата услуг), а не на сервер для загрузки и выгрузку данных.

Коллегия судей апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции также правомерно принято во внимание заключение эксперта ООО "Оценка Экспертиза Право" Чернышева К.С. N 1640/01/22 от 20.01.2022, согласно которому программный продукт, соответствует условиям лицензионного договора N 8114 от 15.10.2020, а также требованиям, предъявляемым к подобному виду продукции. В представленном на исследование программном продукте, недостатков, отражённых в претензии ИП Зима А., не обнаружено.

Изложенные обстоятельства позволяют заключить, что программный продукт соответствует согласованному Приложению N 1 к договору, является работоспособным, что подтверждается как действиями ответчика, так и экспертным заключением.

В этой связи апелляционный суд, оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства и обстоятельства дела в совокупности и во взаимосвязи в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно признал первоначальные исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, в связи с чем отказал ИП Зима А. в удовлетворении встречного иска.

Доводы апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины, понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24 января 2023 года по делу N А71-2112/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

Н.А. Гребенкина С.А. Яринский