Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2023 г. N 03АП-1394/23 по делу N А69-2034/2022

г. Красноярск

27 апреля 2023 г.

Дело N А69-2034/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "24" апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" апреля 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Белан Н.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии: от истца (прокуроры Республики Тыва) - Дмитриева И.Г., старшего прокурора отдела прокуратуры Красноярского края, по поручению прокуратуры Республики Тыва; от ответчика (государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ") - Хомушку А.Ч., представителя по доверенности от 07.06.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "02" февраля 2023 года по делу N А69-2034/2022,

УСТАНОВИЛ:

Первый заместитель прокурора Республики Тыва в интересах Республики Тыва в лице Министерства строительства Республики Тыва (ИНН 1701048813, далее - истец) обратился в Арбитражный суд Республики Тыва исковым заявлением, с уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к государственному казённому учреждению Республики Тыва "Госстройзаказ" и обществу с ограниченной ответственностью "Ани" о признании соглашения от 30.12.2021 о расторжении государственного контракта от 26.04.2021 N 59-21 недействительным в силу ничтожности.

Определением суда от 01.07.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва и Министерство строительства Республики Тыва.

Решением от 02.02.2023 судом удовлетворены исковые требования в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает следующее:

- судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "АНИ" после заключения контракта фактически по соглашению сторон изменили его существенные условия о содержании и объеме работ, подлежащих выполнению (более чем на 50 %, поскольку строительная готовность объекта на момент его расторжения составила 48 %). У ООО "АНИ" перед ГКУ РТ "Госстройзаказ" задолженности не имеется, перечисленный аванс отработан ООО "Ани" в полном объеме. Доказательств фактического изменения существенных условий контракта истцом при рассмотрении дела не представлено;

- по мнению заявителя, не имелось правовых оснований для удовлетворения исковых требований истца, так как частью 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством;

- заявитель утверждает, что предусмотренный частью 1 статьи 95 Закона N 44 является единственным случаем, когда заказчик обязан принять решение об отказе от исполнения контракта. В иных случаях односторонний отказ от исполнения контракта является правом, а не обязанностью заказчика, и осуществляется по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Определением от 14.03.2023 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 24.04.2023.

Истец 16.04.2023 через "Мой арбитр" представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои доводы, изложенные письменно.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва и Министерство строительства Республики Тыва, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между государственным казённым учреждением Республики Тыва "Госстройзаказ" (покупателем) и обществом с ограниченной ответственностью "Ани" (продавцом) на основании протокола итогового подведения на участие в открытом электронном аукционе от 13.04.2021 N 0112200000821001315, положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключён государственный контракт от 26.04.2021 с регистрационным номером 59-21 (ИКЗ 212170104994417010100100130054120414) на приобретение (путем строительства) 5 жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда в п. Хову-Аксы Чеди-Хольского кожууна Республики Тыва.

Согласно предмету контракта, продавец обязуется передать в государственную собственность жилые помещения экономического класса - квартиры общей площадью не менее 378,6 кв.м. в количестве 5 единиц, расположенных в границах территории "с. Хову-Аксы Чеди-Хольского кожууна Республики Тыва", а покупатель обязуется принять квартиры и оплатить обусловленную контрактом цену.

Согласно пункту 1.7 контракта, продавец обязан передать квартиры покупателю в срок до 30.12.2021.

Цена контракта, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 20 718 885 рублей (с учетом НДС 20 %) (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с условиями контракта ГКУ РТ "Госстройзаказ" перечислило ООО "АНИ" 6 215 665 рублей 50 копеек или 30 % цены контракта в качестве авансового платежа (платежное поручение от 06.05.2022 N 861256).

Работы по данному контракту приняты всего на 6 215 665 рублей 50 копеек, в том числе по актам о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 29.11.2021 N 1 на сумму 3 037 881 рубль 81 копейка, от 29.11.2021 N 3 на сумму 1 210 615 рублей 97 копеек, от 29.11.2021 N 3 на сумму 1 967 167 рублей 72 копейки и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.11.2021.

Стороны контракта подписали соглашение от 30.12.2021 о расторжении государственного контракта N 59-21 от 26.04.2021, которым расторгли спорный контракт, засвидетельствовали факт выполненных работ на сумму 6 215 665 рублей 50 копеек, обязательства в оставшейся части на сумму 14 503 219 рублей 50 копеек прекратили (пункт 2), подтвердили отсутствие взаимных претензий, и предусмотрели, что данное соглашение вступило в силу с момента его подписания (пункт 4).

Впоследствии, ГКУ Республики Тыва "Госстройзаказ" (заказчик) заключило с ООО "Угулза" (подрядчиком) государственный контракт от 31.03.2022 N 67-22 (ИКЗ 22217010499441701010010025001412041), согласно предмету которого, заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по завершению строительства 12 жилых благоустроенных помещений для переселения граждан из аварийного жилищного фонда в п. Хову-Аксы Чеди-Хольского кожууна Республики Тыва и передать результат работ Государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять результат работ, выполненных подрядчиком в полном объеме и в сроки, установленные контрактом, оплатить обусловленную контрактом цену.

Начало выполнения работ по контракту с даты заключения контракта.

Выполнение работ производится по адресу: Республика Тыва, п. Хову-Аксы Чеди-Хольского кожууна, мкр. Юбилейный, д. 1, 4 тип 6.

Цена контракта определена в размере 30 437 690 рублей.

Заключение соглашения о расторжении государственного контракта N 59-21 от 26.04.2021 с нарушением норм действующего законодательства послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта ничтожности соглашения о расторжении государственного контракта.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае, обращаясь с настоящим иском в суд, прокурор выступает в защиту публичных интересов.

Согласно статье 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор вправе обратиться в арбитражный суд, в частности, с исками: о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований; о возмещении ущерба, причиненного Российской Федерации, субъектам Российской Федерации и муниципальным образованиям в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, а также законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Применительно к ст.ст. 166 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы (п. 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса").

Как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.05.2011 N 16402/10, по смыслу ч. 1 ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право требовать признания указанных сделок недействительными предоставлено прокурору в целях защиты публичной собственности и иных публичных интересов.

Государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

Таким образом, прокурор является лицом, полномочным на предъявление настоящего иска.

Прокурор просит признать недействительным соглашение о расторжении договора.

Спор правильно рассмотрен судом как иск о признании сделки недействительной.

30.12.2021 ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "АНИ" на основании ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации заключили соглашение о расторжении государственного контракта.

В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно статье 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Пунктом 2 этой статьи предусмотрено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Прокуратура настаивает на ничтожности соглашения о расторжении в силу его противоречия закону. Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции соглашается с этим доводом.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Таким образом, нормы Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают два разных основания расторжения договора - по взаимному соглашению сторон и в случае существенного нарушения условий в одностороннем порядке.

Заявитель жалобы настаивает на том, что стороны договора не ограничены в выборе формы своих взаимоотношений, свобода договора распространяется и на его окончание, и даже при наличии нарушений контракта это не препятствует сторонам расторгнуть договор по взаимному соглашению.

Апелляционный суд соглашается с тем, что это возможно в рамках гражданских взаимоотношений, однако отношения сторон по спорному контракту регулируются нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и потому должны учитываться и нормы данного закона, имеющие императивную правовую природу.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

При этом данный закон устанавливает разные последствия разных способов расторжения контракта. Из положений ст.ст. 95 и 104 Закона N 44-ФЗ следует, что контракт может быть расторгнут посредством трех юридических фактор: соглашения сторон (двусторонняя сделка), одностороннего отказа от исполнения контракта (односторонняя сделка) и решения суда (юрисдикционный акт). При этом по смыслу закона расторжение контракта, ставшее последствием одностороннего отказа стороны от исполнения контракта или решения суда, предполагает существенное нарушение обязательства из контракта. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщика (подрядчиках, исполнителях), нарушивших обязательства, предусмотренные контрактом, при этом основанием для включения сведений в реестр являются только два юридических факта: 1) односторонняя сделка заказчика по отказу от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контракта; 2) решение суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

Таким образом, расторжение контракта по соглашению сторон (двусторонняя сделка) не является основанием для включения сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков. А вот расторжение в одностороннем порядке - является.

Заявитель жалобы настаивает на том, что часть 15 статьи 95 Закона N 44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень случаев, при которых заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, и что ни один из этих случаев к рассматриваемой ситуации не подходит.

Апелляционный суд с данным доводом не согласен. Подпункт "а" пункта 1 части 15 Закона говорит, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар перестали соответствовать установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке (если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) требованиям к участникам закупки (за исключением требования, предусмотренного частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона) и (или) поставляемому товару.

Данная ситуация, по мнению апелляционного суда, охватывает и те случаи, когда в ходе исполнения контракта становится очевидно, что сторона не соблюдает его условия, и что результат его исполнения перестал (перестает) соответствовать условиям закупки.

Срок выполнения работ является существенным условием контракта.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В ч. 1 ст. 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, по смыслу приведенных норм расторжение государственного контракта возможно в случае, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что ее окончание к установленному контрактом сроку является явно невозможным, как путем заключения соглашения о расторжении контракта, так и путем уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если право на односторонний отказ предусмотрено условиями контракта.

Из материалов дела следует, что ответчик не выполнил в полном объёме обязательства по контракту и установленный срок по передаче квартир (до 30.12.2021).

На дату подписания соглашения, 30.12.2021, работы со стороны общества были выполнены только на сумму 6 215 665 руб. 50 коп., что составляет менее 50% от суммы договора.

При этом письмами от 01.09.2021 и 06.10.2021 заказчик направлял подрядчику претензии об ускорении выполнения работ и об увеличении сменности на объекте. Претензии подрядчиком проигнорированы.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае, у заказчика имелось право на односторонний отказ от исполнения контракта применительно к нормам статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако заказчик им не воспользовался, указывая на отсутствие такой обязанности.

Апелляционный суд считает, что у государственного заказчика нет права пренебрегать возложенными на него правомочиями.

Согласно п. 8 ст. 3 Закона N 44-ФЗ государственный (муниципальные) контракт представляет собой разновидность гражданско-правового договора, особенности которого заключаются в процедуре заключения и исполнения, а также конечной цели - обеспечение государственных и муниципальных нужд за счет публичных финансов. Приведенные особенности предопределяют тот факт, что участник торгов, действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на существенные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении обязанности, вытекающей из конкретного контракта (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.06.2016 N 306-ЭС16-606).

Положения Закона N 44-ФЗ направлены на обеспечение реализации предусмотренных этим законом целей регулирования соответствующих отношений, в том числе на развитие добросовестной конкуренции, повышение эффективности и результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, а также на обеспечение равного положения физических и юридических лиц, являющихся участниками размещения заказов.

Ранее указанная норма п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, исходя из особенностей регулируемых отношений, направлена на обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия хозяйствующих субъектов в осуществлении государственных и муниципальных закупок на условиях добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27.09.2018 N 2359-О).

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (ст. 46 Закона N 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (п. 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Заключение соглашения о расторжении контракта по соглашению сторон в таком случае является нарушением закона. Данный вывод поддержан судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.03.2023 N Ф09-1211/23 по делу N А71-9792/2022).

Частью 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) установлен запрет на осуществление действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу ст. 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

По сути, заключив соглашение о расторжении контракта, стороны приняли изменение условия о его цене и сроках, что является изменением условий в непредусмотренной форме и в обход закона.

Согласно пункту 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно положениям статьи 54 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается по результатам конкурса.

В силу части 1 статьи 54 Закона N 44-ФЗ по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 2 указанной нормы права, изменение условий государственного или муниципального контракта, не связанное с обстоятельствами, перечисленными в пункте 1 данной статьи (уменьшением средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ), в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, и исполнение контракта на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и в целом призвано реализовать закрепленные в статье 6 Закона N 44-ФЗ.

Специальные нормы статьи 95 Закона N 44-ФЗ допускают изменение отдельных условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон в исключительных случаях, прямо предусмотренных в нормах этой статьи.

В части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ сформулировано общее правило, согласно которому изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Вместе с тем, в данной норме содержится исчерпывающий перечень случаев, при которых возможно изменение существенных условий контракта по соглашению сторон. В настоящем случае таковых нет.

С учетом изложенного, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что исходя из требований Закона N 44-ФЗ, у сторон контракта N 59-21 от 26.04.2021 не было возможности изменить его условия.

Принимая во внимание условия Контракта (пп. 1.1, 2.1, 2.3 о предмете, цене и порядке оплаты), технического задания, ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "АНИ" после заключения контракта фактически по соглашению сторон изменили его существенные условия о содержании и объеме работ, подлежащих выполнению (более чем на 50 %, поскольку строительная готовность объекта на момент его расторжения составила 48 %), содержащегося и в извещениях о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации о таком аукционе.

Пунктом 7.2.2 Контракта предусмотрена возможность изменения объема работ при изменении потребности в работах, но не более чем на десять процентов. Указанное условие при заключении соглашения о расторжении контракта не соблюдено.

В абзаце 10 пункта 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, также разъяснено, что соглашение, предусматривающие изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Соответственно, прокуратура права, указывая, что стороны спорного соглашения в обход закона подменили один способ расторжения контракта другим.

В настоящем деле прокуратура обоснованно указывает, что имел место обход закона, подмена одного расторжения контракта способа другим.

В соответствии с пп. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Таким образом, закон четко различает недобросовестное поведение и незаконное поведение, в частности, правонарушение, представляющее собой поведение, не соответствующее либо противоречащее закону, и одновременно нарушающее чье-либо субъективное право или охраняемый законом интерес. По смыслу п. 3 ст. 1 ГК РФ недобросовестные действия представляют собой внешне правомерные юридические действия, которые могут быть оценены судом на предмет соответствия принципу добросовестности лишь в своей совокупности, как юридический состав, а именно в виде определенной последовательности юридических фактов, преследующих единую цель.

Как отмечает Конституционный Суд Российской Федерации, специфика норм о добросовестности состоит в том, что фактические обстоятельства, при которых эти нормы должны применяться, и правовые последствия, возникающие при их применении, не определяются в законе a priori, а признаки (критерии,) добросовестности выводятся из обстоятельств конкретного дела, причем добросовестность оценивается как в контексте условий договора, отличающихся от условий, предусмотренных законом, так и в контексте поведения сторон (абз. 4 п. 3.3 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 02.06.2022 N 23-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 310, пункта 4 статьи 421, пункта 1 статьи 422, пункта 1 статьи 450, пункта 2 статьи 450.1 и абзаца второго пункта 2 статьи 687 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Т.В. Пыкиной").

Согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ. При наличии в законе специального основания недействительности такая сделка признается недействительной по этому основанию (например, по правилам статьи 170 ГК РФ).

Как справедливо указывает прокуратура, ГКУ РТ "Госстройзаказ" и ООО "АНИ" при заключение соглашения о расторжении нарушенного и неисполненного контракта по взаимному согласию сторон (согласованные действия заказчика и подрядчика) действуют в обход цели закона, а именно норм ч. 16 ст. 95, чч. 2 и 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ, что противоречит существу законодательного регулирования контрактной системы, поэтому не может быть признано добросовестным поведением, в силу чего соглашение о расторжение контракта является ничтожным в силу ст. 10 и п. 2 ст. 168 ГК РФ ввиду нарушения содержанием сделки публичных интересов (сделка в обход закона с противоправной целью).

Прокурор в судебном заседании суда апелляционной инстанции указал, что не просит о применении последствий недействительности сделки. Апелляционный суд соглашается с данным пояснением, так как работы были выполнены иным лицом и восстановительные меры либо меры невозможны, либо будут настолько несоразмерны, их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности, что делает их применение недопустимым (часть 4 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в заявленном размере.

Решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "02" февраля 2023 года по делу N А69-2034/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Н.Н. Белан И.Н. Бутина