Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2023 г. N 09АП-16887/23 по делу N А40-212207/2021

г. Москва

27 апреля 2023 г.

Дело N А40-212207/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дискуссия"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2023 по делу N А40-212207/21,

по заявлению ООО "Дискуссия" (ИНН: 7733279606)

к Москомстройинвесту

третье лицо - 1) Басманная межрайонная прокуратура, 2) Прокуратура г. Москвы

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Стырин П.С. по доверенности от 01.08.2021;
от заинтересованного лица:	Пухлякова О.В. по доверенности от 20.05.2022;
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Во исполнение поручений Прокуратуры города Москвы от 18 мая 2021 г. N ПЗ-15562-21, от 12 февраля 2021 г. N 7/1-08-2021/1361-21 и на основании решения о проведении проверки от 16 июня 2021 г. N 90 Басманной межрайонной прокуратурой города Москвы проведена проверка исполнения законодательства о долевом строительстве многоквартирных домов.

В ходе проведения проверки установлено, что деятельность общества с ограниченной ответственностью "Дискуссия" (далее - ООО "Дискуссия", общество, заявитель) связана с реализацией нежилых помещений (апартаментов), находящихся по адресу: г. Москва, ул. Покровка, д. 43, стр. 8. Земельный участок с кадастровым номером 77:01:0001082:97, площадью 310 кв. м предоставлен ООО "Дискуссия" по договору аренды земельного участка от 15 июля 2011 г. N М-01-036113, сроком до 04 марта 2060 г., для целей эксплуатации здания административного назначения.

Согласно акту Басманной межрайонной прокуратуры города Москвы от 02 июля 2021 г. собственником здания по адресу: Покровка ул., д. 43, стр. 8 является ООО "Дискуссия" (свидетельство о государственной регистрации права от 05 декабря 2017 г. N 77:01:0001082:4582-77/011/2017-2), назначение: нежилое, этажей: 2, год постройки - 1860, общая площадь: 411,1 кв. м.

Сведения о наличии разрешительной документации на проведение работ по строительству и/или реконструкции ООО "Дискуссия" отсутствуют.

В информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования, а именно в единой информационной системе жилищного строительства проектная декларация застройщика ООО "Дискуссия" не размещена и не опубликована, что является нарушением частей 2, 4, 6 статьи 19, части 1 статьи 2 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ).

ООО "Дискуссия" реализует нежилые помещений (апартаменты) по адресу: г. Москва, ул. Покровка, д. 43, стр. 8, реклама о продаже которых размещена на сайтах скриншоты представлены в материалы дела.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 02 июля 2021 г.

Постановлением первого заместителя Басманного межрайонного прокурора города Москвы от 23 июня 2021 г. в отношении ООО "Дискуссия" возбуждено производство об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.28 КоАП РФ, и материалы переданы в Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (далее - Москомстройинвест).

Постановлением Москомстройинвеста N 1 от 13 сентября 2021 г. по делу об административном правонарушении N 05-07-21-608-А ООО "Дискуссия" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.28 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере в размере 200 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, ООО "Дискуссия" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Москомстройинвесту о его отмене.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Басманная межрайонная прокуратура города Москвы и Прокуратура города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2022 г., заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09 сентября 2022 г решение Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2022 г. и Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2022 г. по делу N А40-212207/21 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал на следующее.

Делая вывод о том, что ООО "Дискуссия" не обладает статусом застройщиком, поскольку заявитель производил реконструкцию объектов недвижимости с нарушением градостроительного законодательства, суды не учли установленные в ходе проведения проверки обстоятельства, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

При этом создание многоквартирного дома может быть осуществлено как путем строительства нового здания, так и путем реконструкции уже существующего.

Суды не дали оценку представленным в материалы дела предварительному договору купли-продажи, который предоставлялся гражданам, а также информации, полученной с сайтов, о реализации апартаментов по адресу: г. Москва, ул. Покровка, д. 43, стр. 8.

Кроме того, суды не проверили порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности (часть 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 30 декабря 2022 г. N 305-ЭС22-25397 Судья Верховного Суда Российской Федерации Тютин Д.В., изучив кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дискуссия" на постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.09.2022 по делу N А40-212207/2021 Арбитражного суда города Москвы отказал в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2023 Требования ООО "ДИСКУССИЯ" к Москомстройинвест об оспаривании постановления от 13.09.21 N 05-07-21-608-А оставлены без удовлетворения, придя к выводу, о том, что положения ст. ст. 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено, материалы дела об административном правонарушении N05-07-21-608-А подтверждают, что ООО "ДИСКУССИЯ" привлечено к административной ответственности в пределах срока, предусмотренного ст.4.5. КоАП РФ. Применительно к ч. 4 ст. 210 АПК РФ административным органом доказано совершение обществом вмененного административного правонарушения.

ООО "ДИСКУССИЯ", полагая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, обратилось с апелляционной жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал обжалуемое решение суда, представитель Мосгосстройнадзора поддержал доводы жалобы.

По результатам повторной проверки законности и обоснованности решения Арбитражного суда г. Москвы в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, и указаний кассационной инстанции, апелляционный суд полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. ст. 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено.

Материалы дела об административном правонарушении N 05-07-21-608-А подтверждают, что ООО "ДИСКУССИЯ" привлечено к административной ответственности в пределах срока, предусмотренного ст.4.5. КоАП РФ.

Отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости регулируются Федеральным законом N 214-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона N 214-ФЗ привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на помещения в многоквартирных домах и (или) иных объектах недвижимости, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности (далее -привлечение денежных средств граждан для строительства), допускается только на основании договора участия в долевом строительстве и жилищно-строительными кооперативами, которые осуществляют строительство на земельных участках, предоставленных им в безвозмездное срочное пользование из муниципальной собственности или государственной собственности, в том числе в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2008 г. N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства", или созданы в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу части 2.1 статьи 1 Федерального закона N 214-ФЗ запрещается привлечение денежных средств граждан для строительства в нарушение требований, установленных частью 2 настоящей статьи, в том числе предложение и продажа гражданам ценных бумаг, в результате осуществления прав по которым в соответствии с условиями эмиссии указанных ценных бумаг или условиями договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом гражданин получит право требовать выдела помещения в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, которые на момент привлечения денежных средств граждан для строительства не введены в эксплуатацию.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 214-ФЗ под застройщиком понимается хозяйственное общество, которое или основное общество которого либо любое из дочерних хозяйственных обществ основного общества имеет опыт (не менее трех лет) участия в строительстве (создании) многоквартирных домов общей площадью не менее пяти тысяч квадратных метров в совокупности, при наличии полученных в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, разрешений на ввод в эксплуатацию таких многоквартирных домов в качестве застройщика, и (или) технического заказчика, и (или) генерального подрядчика в соответствии с договором строительного подряда; которое имеет в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо в предусмотренных Федеральным законом от 24 июля 2008 г. N 161-ФЗ "О содействии развитию жилищного строительства", подпунктом 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации случаях на праве безвозмездного пользования земельный участок и привлекает денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Из части 1 статьи 3 Федерального закона N 214-ФЗ следует, что застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, либо договора аренды, договора субаренды такого земельного участка или в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О содействии развитию жилищного строительства" либо подпунктом 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации, договора безвозмездного пользования таким земельным участком.

Проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства и определяет объем прав застройщика на привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, указанных в такой проектной декларации. Проектная декларация является официальным документом, удостоверяющим факты, влекущие за собой юридические последствия для застройщика (часть 1 статьи 19 Федерального закона N 214-ФЗ).

Согласно ч.2 ст.19 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ проектная декларация, информация о соответствии физического лица, определенного в части 4 статьи 3.2 настоящего Федерального закона, требованиям указанной статьи до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости направляются застройщиком через его личный кабинет в единой информационной системе жилищного строительства в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона, с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи путем заполнения электронной формы проектной декларации.

Согласно ч.4 ст.19 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ застройщик обязан вносить в проектную декларацию с использованием единой информационной системы жилищного строительства изменения, касающиеся сведений о застройщике и проекте строительства, фактов внесения изменений в проектную документацию, ежемесячно не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным. Внесение изменений в проектную декларацию не требуется после размещения в единой информационной системе жилищного строительства сведений о вводе в эксплуатацию всех предусмотренных проектом строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Если проект строительства предусматривает строительство нескольких многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, после размещения в единой информационной системе жилищного строительства сведений о вводе в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости внесение изменений в проектную декларацию о введенном в эксплуатацию объекте не требуется.

Согласно ч. 6 ст.19 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ проектная декларация с внесенными в нее изменениями подлежит направлению через личный кабинет застройщика в единой информационной системе жилищного строительства в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, указанный в части 2 статьи 23 Федерального закона, с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи путем заполнения электронной формы проектной декларации с внесенными изменениями.

В соответствии с п.8 ст.19 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ застройщик несет ответственность за размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектной декларации, в том числе с внесенными в нее изменениями, содержащей неполную и (или) недостоверную информацию (за исключением выявленных в ней технических ошибок - описок, опечаток, грамматических или иных подобных ошибок), за предоставление им неполной и (или) недостоверной информации, размещение или предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом, а также за нарушение сроков направления и (или) размещения проектной декларации, в том числе с внесенными в нее изменениями, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Действия, связанные с опубликованием в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно нарушение сроков опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.28 КоАП РФ, и определена в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот тысяч до четырехсот тысяч рублей.

Понятие застройщика определено в пункте 1 статьи 2 Федерального закона N 214-ФЗ, которое имеет целью обеспечение надлежащего правового регулирования отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан для строительства По смыслу положений частей 2 и 2.1 статьи 1, частей 1 и 2 статьи 3 Федерального закона N 214-ФЗ обязательным условием для получения застройщиком права на привлечение денежных средств граждан (за исключением случаев указанных в подпунктах 2 и 3 статьи 1 Федерального закона N 214-ФЗ) является соблюдение им следующих условий:

наличие разрешения на строительство, опубликование проектной документации, государственная регистрация соответствующего права на земельный участок (часть 1 статьи 3 Федерального закона N 214-ФЗ);

наличие договора участия в долевом строительстве, заключенного в письменной форме и прошедшего государственную регистрацию (часть 2 статьи 3 и часть 3 статьи 4 Федерального закона N 214-ФЗ).

При этом создание многоквартирного дома может быть осуществлено как путем строительства нового здания, так и путем реконструкции уже существующего.

Объектом данного правонарушения являются отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства.

Субъектом правонарушения является юридическое лицо, обязанное в установленный срок в соответствии с требованиями законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости предоставлять полную и (или) достоверную информацию, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, обязанное соблюдать сроки опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит в

опубликовании в средствах массовой информации и (или) размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования застройщиком проектной декларации (в том числе вносимых в нее изменений), содержащей неполную и (или) недостоверную информацию, предоставление застройщиком неполной и (или) недостоверной информации, опубликование, размещение или предоставление которой предусмотрено законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а равно нарушение сроков опубликования и (или) размещения проектной декларации либо вносимых в нее изменений и выражена в нарушении требований ч.б ст.19, п.6 ч.1 ст.20 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ.

Субъективная сторона (вина). В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Данные правонарушения несут существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, правам дольщиков, в том числе гражданам - участникам долевого строительства, заключающим указанные договоры исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, причиняют вред общественным отношениям в области эффективного контроля за строительством, создают препятствия в осуществлении контроля за деятельностью застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, что, в свою очередь, приводит к нарушению прав и законных интересов граждан, участвующих в долевом строительстве, а широкий круг лиц вводится в заблуждение относительно порядка строительства многоквартирных жилых домов.

Такие административные правонарушения посягают на общественные отношения, возникающие в особо регулируемой сфере - сфере долевого строительства.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Как установлено судом, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-195647/21 установлено, что ООО "ДИСКУССИЯ" осуществляло строительство (реконструкцию) нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Покровка, д.43, стр.8 (апартаменты), в отсутствии разрешения на строительство. Таким образом, деятельность ООО "ДИСКУССИЯ" требовала наличия разрешения на строительство.

Как разъяснено Постановлением Президиума ВАС РФ N 17395/11 от 22.05.2012 Градостроительный кодекс Российской федерации (далее - ГрК РФ) различает понятия "строительство" и "реконструкция" объектов капитального строительства. Вместе с тем действующее законодательство не исключает создание многоквартирного дома как путем строительства нового здания, так и путем проведения реконструкции уже существующего объекта. ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ не содержит ни прямого указания на применение его положений в случае создания многоквартирного дома или иного объекта недвижимости путем реконструкции уже существующего объекта недвижимости, ни прямого запрета на их применение в названном случае. Изложенная позиция также подтверждается правоприменительной практикой Постановления ДААС от 15.03.2019 N 09АП-8045/2019, от 28.01.2020 N 09АП-75102/2019, от 20.07.2021 N 09 АП-3 7299/2021.

При этом положения ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ, регулируя отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, направлены на установление гарантий защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства. ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ предусмотрены специальные повышенные требования к застройщикам, установлены обязанности застройщика по раскрытию информации, предусмотрена ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательных требований по раскрытию информации, неполноту и (или) недостоверность информации, подлежащей раскрытию в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также к содержанию и оформлению договора участия в долевом строительстве, в частности установлено требование о его государственной регистрации.

Согласно ст.23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ), постановлению Правительства Москвы от 26.04.2011 N 157-ПП "Об утверждении Положения о Комитете города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевогостроительства", постановлению Правительства Москвы от 03.07.2012 N 317-ПП "Об утверждении Административного регламента исполнения Комитетом города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства государственной функции по осуществлению регионального государственного контроля (надзора) в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и Порядку осуществления регионального государственного контроля (надзора) в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории города Москвы", Москомстройинвест наделен полномочиями осуществлять контроль (надзор) в области долевого строительства и соблюдением требований ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ.

Сведения о наличии разрешительной документации на проведение работ по строительству и/или реконструкции ООО "ДИСКУССИЯ" в материалы дела не представлены.

Установлено, что деятельность ООО "ДИСКУССИЯ" связана с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства Объекта.

Факт осуществления ООО "ДИСКУССИЯ" строительства объекта капитального строительства без имеющегося соответствующего разрешения на строительство вышеуказанного объекта установлен постановлением заместителя председателя Мосгосстройнадзора Соловова М.В. от 30.08.2021 N 3051-Ю. ООО "ДИСКУССИЯ" привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ.

Постановлением первого заместителя Басманного межрайонного прокурора г.Москвы о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.06.2021 установлено нарушение ООО "ДИСКУССИЯ" ч.2 ч.4 ч.б ст.19 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Установлено, что ООО "ДИСКУССИЯ" реализует нежилые помещения (апартаменты) по адресу: г.Москва, ул.Покровка, д.43, стр.8, реклама о продаже которых размещена на сайтах, скриншоты находятся в материалах дела об административном правонарушении N 05-07-21-608-А.

Реклама о продажах апартаментов в ЖК "Дом на Покровке" размещена на сайтах в сети Интернет.

В соответствии со ст. 3 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.1 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58, не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в ст. 3 Закона о рекламе критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычаев делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст.495 ПК РФ, ст. 11 ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", ст. 18 ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", ст.9, 10 Закона "О защите прав потребителей", п. 16 ст.2, ч.5 ст. 18 ФЗ "О лотереях", ст.92 ФЗ "Об акционерных обществах", ст.27 Закона РФ "О средствах массовой информации".

Таким образом, ФЗ РФ от 30.12.2004 N 214-ФЗ не относится к числу законов, в силу положений которого застройщики обязаны размещать в сети "Интернет" информацию о продаже квартир в строящихся многоквартирных домах, следовательно, информация о продаже апартаментов в строящемся Объекте размещена в сети "Интернет" на сайтах с целью привлечения внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему неопределенного круга лица, с целью его продвижения на рынке, т.е. отвечает критериям рекламы, установленным ст. 3 ФЗ РФ N 38-ФЗ.

Реализация нежилых помещений (апартаментов) осуществляется путем заключения с гражданами предварительных договоров купли-продажи недвижимости, проект которого предоставляется для рассмотрения гражданам. Кроме того, имеет место распространение рекламы о реализации помещений заявителем

Также установлено, что строительство объекта не завершено, однако, реализация нежилых помещений (апартаментов) по адресу: г. Москва, ул. Покровка, д.43, стр.8 осуществляется ООО "ДИСКУССИЯ".

Таким образом, ООО "ДИСКУССИЯ" осуществляет привлечение денежных средств с нарушением законодательства о долевом участии в строительстве, согласно которому застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок,

предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, либо договора аренды, договора субаренды такого земельного участка или в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О содействии развитию жилищного строительства" либо подпунктом 15 пункта 2 статьи 39.10 Земельного кодекса Российской Федерации, договора безвозмездного пользования таким земельным участком.

Согласно ч. 1 ст.3.1 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ, застройщик, привлекающий денежные средства участников долевого строительства, обеспечивает свободный доступ к информации (раскрывает информацию), предусмотренной настоящим Федеральным законом, путем размещения ее в единой информационной системе жилищного строительства. Информация считается раскрытой после ее размещения в указанной системе.

В соответствии с ч. 6 ст.3.1 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ, застройщик в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по раскрытию информации, неполноту и (или) недостоверность информации, подлежащей раскрытию в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 3.2 ст.4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовом положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающее дело об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Характер совершенного Обществом административного правонарушения и его последствия нельзя считать несущественными и назначить размер штрафа ниже низшего предела, установленного санкциями ч.2 ст. 14.28 КоАП РФ.

При вынесении постановления N ЮЛ/1 от 13.09.2021 административным органом был учтен характер совершенного Обществом административного правонарушения и назначен минимальный размер наказания.

Согласно правовой позиции, изложенной в п.43 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 26.12.2018 г. помимо прочих условий, установленных ст.4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная ст.4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

При этом условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего

правонарушения ст.З.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают. Наличие предшествующего правонарушения доказывается вышеуказанным постановлением Мосгосстройнадзора от 30.08.2021 N 3051-Ю, которым юридическое лицо было привлечено к административной ответственности в соответствии с КоАП РФ.

Следовательно, административное правонарушение, совершенное юридическим лицом, не является впервые совершенным административным правонарушением. Таким образом, основания для замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение, отсутствуют.

В соответствии с п.16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч.2 ст.2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (ст.2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2 ст.2.1.КоАП РФ).Обстоятельства, указанные в ч.1 или ч.2 ст.2.2. КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Заявителем не принято всех необходимых мер для соблюдения требований действующего законодательства, объективных обстоятельств, препятствовавших их соблюдению, не установлено. Доказательства невозможности соблюдения Обществом требований законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалось, как в материалах административного дела, так и в материалах арбитражного дела отсутствуют, Обществом не представлены.

При таких обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявления.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.01.2023 по делу N А40-212207/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова