Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2023 г. N 13АП-9330/23 по делу N А56-105747/2022

г. Санкт-Петербург

05 мая 2023 г.

Дело N А56-105747/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Денисюк М.И., Зотеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания: Макашевым В.Э.

при участии:

от заявителя: Буканов Д.Н. по доверенности от 09.01.2023

от заинтересованного лица: Земскова Д.С. по доверенности от 14.02.2023

от 3-го лица: Герасимов Н.Е. по доверенности от 27.12.2022

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-9330/2023, 13АП-9331/2023) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, Некоммерческой организации "Фонд-Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.02.2023 по делу N А56-105747/2022 (судья Боканова М.Ю.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РСК "ПРЕСТИЖ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: Некоммерческая организация "Фонд-Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах"

о оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РСК "ПРЕСТИЖ" (далее - Общество, ООО "РСК "ПРЕСТИЖ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 28.09.2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Некоммерческая организация "Фонд-Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" (далее - Фонд).

Решением суда от 09.02.2023 заявленные требования удовлетворены.

На указанное решение поступило две апелляционные жалобы.

Управление в апелляционной жалобе просит решение суда отменить. Податель жалобы ссылается на то, что Подрядчик выполнял работы с нарушением срока, предусмотренного Договором, а также за пределами срока действия предоставленной банковской гарантии, что квалифицируется антимонопольным органом как недобросовестное поведение.

Фонд в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает, что суд пришел к неверному выводу о выполнении ООО "РСК-Престиж" работ, предусмотренных договором. Ссылается на то, что результат работ по объекту Кронверская ул., д. 29/37, литер Б сдан только 10.08.2021; а по объекту ул. Марата, д76 лит. А объект не сдан, Фондом отказано в приемке работ в связи с невозможностью использования результата работ, а также в связи с выявлением недостатков исполнительной документации, то есть Подрядчик выполнял работы с нарушением срока, предусмотренного Договором, а также за пределами действия Гарантии.

В судебном заседании представители Управления и Фонда поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, представитель Общества просил оставить жалобы без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между Фондом (Заказчиком) и Обществом (Подрядчиком), по результатам проведения электронного аукциона N 796/Б/АВР, победителем которого стало Общество, заключен договор N 13/18-796/Б/АВР/2020 от 03.08.2020 (далее - Договор).

Предмет Договора - оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия.

Виды услуг и (или) работ: замена и (или) восстановление отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы, и (или) восстановление указанных элементов в связи с опасностью их обрушения, когда основания для признания многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции отсутствуют.

Цена договора: 13 242 870, 86 руб.

Начало выполнения работ по договору: с момента подписания акта передачи для выполнения работ.

Окончание работ по договору: через 147 календарный день с момента передачи первого объекта для выполнения работ.

Дата расторжения договора: 30.08.2022.

В связи с невыполнением Обществом (подрядчиком) обязательств по Договору, Фонд принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора.

Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением УФАС от 28.09.2022 сведения в отношении Общества включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением Управления, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной установил, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В силу части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Поскольку Обществом были нарушены условия Контракта, Фонд направил Обществу уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора, договор считается расторгнутым с 30.08.2022

В соответствии с частью 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии со статьей 104 Закона N 44-ФЗ, а также Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062, действовали на момент вынесения оспариваемого решения Санкт-Петербургского УФАС), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в редакции, применимой к спорным правоотношениям) в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ (в редакции, применимой к спорным правоотношениям) в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный 4 орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В силу пункта 12 Правил N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, а одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489, недобросовестность может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, Общество не исполнило обязательства о продлении срока действия независимой гарантии.

Отношения, связанные с проведением рассматриваемых торгов регулируются Положением о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 205 Положения договор о проведении капитального ремонта заключается только после предоставления участником электронного аукциона, с которым заключается договор о проведении капитального ремонта, обеспечения исполнения обязательств по договору о проведении капитального ремонта в размере, указанном в извещении о проведении электронного аукциона.

Пунктом 206 Положения предусмотрено, что Исполнение обязательств по договору о проведении капитального ремонта обеспечивается, в том числе независимой гарантией, выданной в соответствии с требованиями, предусмотренными частью 1 статьи 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - независимая гарантия);

Заявитель в качестве обеспечения обязательств по договору выбрал независимую гарантию, срок действия которой должен превышать срок оказания услуг и (или) выполнения работ по договору о проведении капитального ремонта не менее чем на 60 дней (подпункт д) пункта 208 Положения).

В соответствии с пунктом 210 Положения, изменения, вносимые в договор о проведении капитального ремонта, не освобождают гаранта от исполнения обязательств по независимой гарантии.

Согласно подпункту б) пункта 225 Положения Расторжение договора о проведении капитального ремонта допускается по инициативе заказчика, в том числе в виде одностороннего расторжения договора о проведении капитального ремонта, или подрядной организации.

Подпункт и) пункта 226 Положения закрепляет право Заказчика расторгнуть договор о проведении капитального ремонта в одностороннем порядке с взысканием причиненных убытков в случае неисполнение обязательства о продлении срока независимой гарантии при изменении сроков оказания услуг и (или) выполнения работ в связи с изменением по соглашению сторон сроков оказания услуг и (или) выполнения работ либо при нарушении подрядной организацией предусмотренных договором о проведении капитального ремонта сроков оказания услуг и (или) выполнения работ.

Согласно пункту 1.6 Договора в случае если по каким-либо причинам банковская гарантия закончила свое действие и перестала обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по Договору, в том числе в случаях, когда сроки выполнения по договору нарушены Подрядчиком и превышают срок действия банковской гарантии, Подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней предоставить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по Договору на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в Договоре и аукционной документации.

В соответствии с материалами дела, Подрядчиком в качестве обеспечения обязательств по договору предоставлена Заказчику Банковская гарантия N 14489-20-10 от 30.07.2020, действие которой распространяется до 31.07.2021 включительно.

15.02.2021 между Заказчиком и Подрядчиком было заключено Дополнительное соглашение к Договору о продлении срока выполнения работ до 181 календарных дней с момента передачи первого объекта для выполнения работ.

02.06.2021 и 24.06.2021 Заказчиком в адрес Подрядчика были направлены уведомления о необходимости продления сроков банковской гарантии в связи с продлением сроков выполнения работ.

04.06.2021 Заказчик в ответ на уведомление сообщил о наличии банковской гарантии, которая распространяет свое действие на момент получения соответствующего уведомления и до 31.07.2021 включительно.

Исходя из вышеизложенного, Подрядчик знал о сроках окончания банковской гарантии, был об этом уведомлен дополнительно, должен был осознавать неблагоприятные последствия в виде одностороннего отказа от исполнения договора, а также обязан был действовать добросовестно и предоставить в установленные сроки надлежащее обеспечение исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 3.6 Договора условием оплаты Подрядчику выполненных работ на объекте согласно Договору, является Акт о приемке в эксплуатацию, подписанный представителями рабочей комиссией и согласованный с лицом, уполномоченным действовать от имени собственников помещений в МКД, а также уполномоченным лицом администрации района Санкт-Петербурга, по месту нахождения объекта в соответствии с пунктом 8.7 Договора с учетом требований части 2 статьи 190 ЖК РФ.

Пунктом 2.2. Договора предусмотрено, что датой окончания выполнения работ на объекте по виду работ считается дата подписания акта приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ по капитальному ремонту (далее - Акт о приемке в эксплуатацию) по форме Приложения N 5 к Договору.

С учетом изложенного, факт окончания выполнения работ по капитальному ремонту подтверждается актом о приемке объекта в эксплуатацию, составленным в порядке, предусмотренном Договором и статьей 190 ЖК РФ.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае Подрядчик в установленном Договором и жилищным законодательством сдал результат работ по объекту Кронверкская ул., дом 29/37, литера Б, что подтверждается актом приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ по капитальному ремонту от 10.08.2021, то есть за сроком действия представленной Подрядчиком банковской гарантии.

Вывод суда первой инстанции о выполнении Подрядчиком работ по двум объектам опровергается материалами дела.

Так, по объектам Литовский пр., д. 135, литер А и Литейный пр., д. 33, литер А Фондом были зафиксированы факты систематического нарушения (2 раза и более) сроков выполнения работ, что явилось основанием для расторжения Договора в части путем направления уведомлений N 1-40013/21 от 30.07.2021 и N 1-40013/21 от 30.07.2021.

По объекту Марата ул., д. 76, литер А Фондом было отказано в приемке работ в связи невозможностью использовать результат работ, что подтверждается мотивированным отказом N 2-65572/21. Мотивированными отказами N 2-2711/22 от 24.01.2022 и N 2-5891/22 от 15.02.2022 Фонд повторно отказал Подрядчику в приемке работ в связи с выявлением недостатков исполнительной документации.

Таким образом, акт, предусмотренный пунктами 2.2., 3.6. Договора, подписан лишь по объекту Кронверская ул., д. 29/37, литер Б, а результат работ по данному объекту принят рабочей комиссией 10.08.2021, то есть с нарушением срока выполнения работ Подрядчиком и за пределами действия Гарантии.

Подрядчиком не было представлено надлежащее обеспечение исполнения обязательств по Договору, что правомерно квалифицировано антимонопольным органом как недобросовестное поведение, а именно: бездействие в противоречие требований законодательства, что усматривается в действиях (бездействиях) Подрядчика в конкретном случае.

При таких обстоятельствах, Управление пришло к правомерному выводу о нарушении Подрядчиком пунктов 206 и 210 Положения, а также пункта 1.6 Договора.

Подрядчик является профессиональным участником данного рынка, что подтверждается наличием договоров между ним и Заказчиком, и соответственно обладает необходимой квалификацией для соблюдения установленных правил и условий Договора, к которым в том числе относится необходимость предоставления банковской гарантии в сроки, установленные Положением и Договором.

Учитывая изложенное, оценив в совокупности представленные в материалы дела документы, апелляционная коллегия полагает, что в вопреки выводам суда первой инстанции в данном конкретном случае поведение Общества по неисполнению взятых на себя обязательств по Контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности.

Оценив представленные документы, существенность нарушения, степень вины Общества, учитывая отсутствие доказательств, подтверждающих добросовестность поведения Общества, следует признать, что Управление пришло к обоснованному выводу о наличии оснований для включения сведений в отношении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Учитывая изложенное, оснований для признания незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 28.09.2022, которым ООО "РСК "ПРЕСТИЖ" включено в реестр недобросовестных подрядных организаций не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за обращение в суд первой инстанции подлежат оставлению на заявителе.

При этом в соответствии со статьей 110 АПК РФ с Общества в пользу Фонда подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей подлежит возврату Фонду.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09 февраля 2023 года по делу N А56-105747/2022 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "РСК "ПРЕСТИЖ" в пользу некоммерческой организации "Фонд-Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" 1500 рублей расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить некоммерческой организации "Фонд-Региональный оператор капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" из федерального бюджета Российской Федерации излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 рублей, уплаченную по платежному поручению N 644 от 14.03.2023.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

М.И. Денисюк Л.В. Зотеева