Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2023 г. N 09АП-18367/23 по делу N А40-152345/2022

г. Москва

05 мая 2023 г.

Дело N А40-152345/22

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "МОНОЛИТСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2023 по делу N А40-152345/22 (116-2592)

по заявлению ООО "МОНОЛИТСТРОЙ"

к ИФНС России N 26 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Федяев В.С. по дов. от 20.01.2023;
от ответчика:	Шемина О.Н. по дов. от 12.05.2022; Борисова О.А. по дов. от 19.01.2023; Кононыхина О.Ю. по дов. от 23.03.2023;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МонолитСтрой" (далее также - Заявитель, Налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения от 30.12.2021 N 05-15/12465 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное ИФНС России по N 26 г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган).

Решением суда от 09.02.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили отзыв на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2016 по 31.12.2017 (далее - проверяемый период).

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 27.01.2020 N 05-13/421/29 (далее - Акт) (том.1 л. д. 72-83).

Заявитель в соответствии с п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) представил в Инспекцию письменные возражения по Акту.

По результатам рассмотрения Акта, материалов выездной налоговой проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, письменных возражений Заявителя Инспекцией вынесено Решение, согласно которому Обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 9 999 854 руб., НДС в размере 1 314 936 руб., штрафные санкции, предусмотренные п. 3 ст. 122 Кодекса, в размере 3 999 942 руб., пени в размере 769 839,54 руб.

Как следует из обжалуемого Решения, основанием для начисления налога на прибыль организаций и НДС послужил вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой экономии в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и завышения налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Ремстрой Тула" (далее -сомнительный контрагент).

Заявитель, полагая, что Решение является необоснованным в порядке, установленном статьей 139.1 Кодекса, обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве, в которой просило отменить Решение, а также ООО "МонолитСтрой" просило учесть смягчающие ответственность обстоятельства и в случае, если апелляционная жалоба не будет удовлетворена, снизить сумму штрафных санкций.

УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе заявителя принято решение от 11.05.2022 N 21-10/053577@ (том1 л.д.24-29), которым отказано в удовлетворении требований Заявителя.

При указанных обстоятельствах заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение действующему законодательству не противоречит, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с требованиями статьи 313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которым признается система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом, первичные учетные документы (включая справку бухгалтера) являются подтверждением данных налогового учета.

Статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402 "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Судом первой инстанции верно установлено, что Налоговые органы в рамках проверок обоснованности полученной налогоплательщиком налоговой экономии руководствовались положениями статьи 54.1 НК РФ, в которой закреплены пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Согласно пункту 2 статьи 54.1 Кодекса при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что основными заказчиками в проверяемом периоде являлись: КУ ОО "Орелгосзаказчик" - ремонт автомобильной дороги; Администрация муниципального образования г. Волхов - ремонт автомобильной дороги, Управление ЖКХ администрации г. Мценская - реконструкция улицы в г. Мценке; Администрация Знаменского района Орловской области - ремонт улично-дорожной сети с. Знаменское, Администрация Знаменского района Орловской области - работы по ремонту улично-дородной сети с. Знаменское; Администрация муниципального образования г. Волхов - работы по ремонту автомобильных дорог местного значения г. Волхов Орловской области; Администрация Знаменского района Орловской области - работы по ремонту автомобильной дороги местного значения в с. Знаменское (ул.Совхозная, пер.Совхозный); Управление ЖКХ администрации г. Мценска - ремонт автомобильных дорог общего пользования местного назначения; МБДОУ г. Мценска "Детский Сад N 4" - работы по восстановлению (ремонту) внутриплощадочных проездов и тротуаров на территории Детского Сада N 4; МКУ "Управление коммунальным хозяйством города Орла" - работы по ремонту улично-дорожной сети в г. Орле по улице Грузовая; КУ 00 "Орелгосзаказчик" - работы строительству автомобильной дороги Плешевский Завод - Подкопаево и другие.

Согласно сведениям, указанным в КС-2, ООО "МонолитСтрой" затратило на производство работ по контрактам с заказчиками асфальтобетонных смесей на общую сумму 101 685,33 тонн.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, между ООО "МонолитСтрой" (Покупатель) и ООО "Ремстрой Тула" (Поставщик) заключен договор от 03.06.2017 поставки (асфальтобетонной смеси) (том 2 л.д. 3-7).

Между ООО "МонолитСтрой" и ООО "Монолистрой" заключен договор беспроцентного займа от 29.06.2016, согласно которому ООО "МонолитСтрой" (займодавец) обязуется передать ООО "Жилстройиндустрия" (Заемщик) денежные средства в сумме 500 000 руб., а заемщик обязуется возвратить полученную сумму беспроцентного займа (срок возврата 28.06.2017), договор на аренду строительной техники и иной техники от 13.05.2016, согласно которому ООО "МонолитСтрой" (арендодатель) за оплату предоставляет ООО "Жилстройиндустрия" (арендатор) во временное пользование строительную и иную технику.

Судом установлено, что в ходе мероприятий налогового контроля в отношении сомнительного контрагента выявлено, что ООО "Ремстрой Тула" зарегистрировано 17.05.2017 по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, д. 24, офис 205.Общество прекратило деятельность 22.01.2020, в связи с исключением из ЕГРЮЛ (недостоверность сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ) том 5 л. д.5-12.Численность ООО "Ремстрой Тула", согласно сведениям, представленным по форме 2- НДФЛ, составила в 2017 году - 2 человека (том5).ООО "Ремстрой Тула" не обладает штатом сотрудников, отсутствует имущество, транспорт, складские помещения и прочие трудовые и имущественные ресурсы, необходимые для ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности. Данные обстоятельства не опровергнуты Заявителем.

По результатам проведенного анализа движения денежных средств на счетах (диск том 1 л.д.49) ООО "Ремстрой Тула" в 2017 году, установлено, что ООО "МонолитСтрой" перечисляет в адрес ООО "Ремстрой Тула" денежные средства в размере 141 233 955 руб. с назначением платежей "за асфальт по счету". Также установлены перечисления денежных средства от ООО "Ремстрой Тула" в адрес ООО "МонолитСтрой" на общую сумму 18 065 000 руб. с назначением платежей "за гранитный щебень". После получения денежных средств от ООО "МонолитСтрой", далее денежные средства уходят на покупку битума, щебня и песка.

В банковской выписке ООО "Ремстрой Тула" (диск том 1 л.д.49) отсутствуют свойственные предпринимательской деятельности расходы, а именно: оплата за аренду офиса и склада, коммерческие и хозяйственные расходы, привлечение рабочей силы, оплаты за хранение и транспортировку грузов.

Движение денежных средств на расчетном счете ООО "Ремстрой Тула" носит транзитный характер. После получения денежных средств от ООО "МонолитСтрой", в этот или на следующий день денежные средства в полном объеме уходят далее по цепочке контрагентов (технических звеньев) в адрес ООО "Виком", ООО "Мегаснаб" и ООО "Булат".

Денежные средства, переведенные от ООО "МонолитСтрой" в адрес ООО "Ремстрой Тула", далее по цепочке контрагентов (ООО "Виком", ООО "Мегаснаб" и ООО "Булат") обналичиваются или уходят с изменением назначения платежа. Покупка материалов, указанных в первичных документах, по цепочке контрагентов не производится.

Суд первой инстанции учел доказательства аффилированности получателей денежных средств с ООО "МонолитСтрой":

-ООО "Жилстройиндустрия" (реальный поставщик), генеральным директором и учредителем является Абдурахманов Расул Ахмедович (согласно сведениям ЗАГС является близким родственником (сыном) учредителя ООО "МонолитСтрой" Абдурахманова Ахмеда Джалалудиновича);

-ООО "Ремстрой Тула", генеральным директором является Алиев Магомед Хасбулатович (согласно сведениям 2-НДФЛ являлся получателем дохода в ООО "МонолитСтрой", также является представителем ООО "МонолитСтрой", по доверенности (том 5 л.д.47-48). Офисы ООО "Ремстрой Тула" и ООО "МонолитСтрой" фактически располагаются в одном кабинете по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, д. 24;

-ООО "Амстрой", генеральным директором и учредителем является Алиев Магомед Хасбулатович (согласно сведениям 2-НДФЛ (том 5 л. д. 49-50) являлся получателем дохода в ООО "МонолитСтрой", также является представителем ООО "МонолитСтрой", по доверенности). Офисы ООО "Амстрой" и ООО "МонолитСтрой" фактически располагаются в одном кабинете по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, д. 24;

-ООО "Строй Сервис", генеральным директором является Алиев Магомед Хасбулатович (согласно сведениям 2-НДФЛ являлся получателем дохода в ООО "МонолитСтрой", также является представителем ООО "МонолитСтрой", по доверенности). Учредителем является Абдурахманов Ахмед Джалалудинович, также является учредителем в ООО"МонолитСтрой". Офисы ООО "Амстрой" и ООО "МонолитСтрой" фактически располагаются в одном кабинете по адресу г. Тула, ул. Октябрьская, д.24;

-ООО "Индер", генеральным директором и учредителем является Абдурахманова Жарадат Магомедовна (согласно сведениям ЗАГС является близким родственником (супругой) учредителя ООО "МонолитСтрой" Абдурахманова Ахмеда Джалалудиновича). Учредителем является Абдурахманов Ахмед Джалалудинович, также является учредителем в ООО "МонолитСтрой". Офис ООО "Индер" совпадает с адресом места регистрации ООО "МонолитСтрой";

-ООО "Нерудстрой", генеральным директором и учредителем является Абдурахманов Асхаб Джалалудинович (согласно сведениям ЗАГС является близким родственником (братом) учредителя ООО "МонолитСтрой" Абдурахманова Ахмеда Джалалудиновича). Согласно справкам 2-НДФЛ, получателями дохода в вышеуказанных организациях являлись Пульчева Н.Е., Абдурахманов А.Д., Алиев М.Х., Вежневец О.А.

В ходе судебного разбирательства судом исследованы проведенные Инспекцией допросы, в том числе Алиева Магомед Хасбулатович (протокол допроса от12.11.2019 том 1 л.д.102-107) (генеральный директор ООО "Строй Сервис" и бывший сотрудник ООО "МонолитСтрой").

Судом установлено, что свидетель показал, что с 2014 года он занимал должность генерального директора в ООО "Строй Сервис" и ООО "УК Универсал Сервис", ООО "Ремстрой Тула" (сомнительный контрагент) и ООО "АМСтрой". ООО "МонолитСтрой" ему знакомо давно, учредитель Ахмед Джалалутдинович, решил поставить его на учет городе Москве для работы и Московском регионе. ООО "МонолитСтрой" в 2013-2014 годах приобрело асфальтный завод "Линтек", однако завод так и не был запущен из-за проблем с администрацией Тульской области. Позже завод был продан покупателям из Иваново. У ООО "Жилстройиндустрия" есть завод в г. Орле. В случае болезни Марченкова он является доверенным лицом ООО "МонолитСтрой". ООО "АМстрой" участвовало в тендерах по ремонту-строительству дорог в г. Орле. Кто являлся поставщиком асфальта в ООО "АМстрой" он не знает. Основную работу через ООО "АМстрой" выполняли субподрядчики, кто конкретно он точно не знает. Численности в ООО "Амстрой" не было, фактически работал он один. Переговоры от ООО "АМстрой" он вел лично, но с кем конкретно не помнит. ООО "Ремстрой Тула" в данный момент не осуществляет деятельность, в 2016-2017 году занималось закупками материалов для производства асфальта, готовый асфальт продавали в ООО "МонолитСтрой". Кто являлся поставщиками назвать не смог. ООО "Ремстрой Тула" не осуществляло доставку товара. Покупатели забирали товар самовывозом. Основным покупателем ООО "Ремстрой Тула" являлось ООО "МонолитСтрой".

Судом первой инстанции исследован также проведенный инспекцией допрос Абдурахманова Ахмеда Джалалудиновича том 1 л.д. 108-111(от 18.11.2019) (учредитель ООО "Строй Сервис", ООО "МонолитСтрой", ООО "Жилстройиндустрия"), который сообщил, что являлся учредителем ООО "Строй Сервис", ООО "МонолитСтрой", ООО "Жилстройиндустрия"; получал дивиденды как учредитель ООО "Строй Сервис", ООО "Жилстройиндустрия" и ООО "МонолитСтрой"; трудоустроен в ООО "Жилстройиндустрия" в должности коммерческого директора; ООО "Строй сервис" занимается сдачей в аренду собственного недвижимого имущества. ООО "МонолитСтрой" участвует в тендерах на выполнение ремонта и строительства дорог. Соответственно, выполняет работы по ремонту и строительству дорог в основном в Орловской области. ООО "Жилстройиндустрия" занимается производством асфальтобетона на собственном оборудовании, на балансе имеется завод Lintec(Германия), который куплен в 2011 году, работает до сих пор; проверяемый налогоплательщик сдает в аренду специальную технику - катки, экскаваторы, самосвалы и прочую технику для дорожного строительства. Вся техника находится в собственности ООО "Жилстройиндустрия".

В ООО "Жилстройиндустрия" переговорами и поиском поставщиков/покупателей занимается генеральный директор организации. В отношении ООО "Ремстрой Тула" сообщил, что указанная организация занималась поставкой материалов. Были ли какие-либо финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО"Ремстрой Тула" и ООО "Жилстройиндустрия" не помнит. ООО "МонолитСтрой" покупало асфальт в основном у ООО "Жилстройиндустрия", возможно в 2016-2017 году асфальт приобретался у ООО "Ремстрой Тула".

Из материалов дела также следует, судом установлено, что Инспекцией также проведен допрос Гладышева Дмитрия Олеговича (протокол допроса от17.09.2019 том 1 л.д. 120-125), в ходе которого установлено, что свидетель с 2008 года работает в ООО "ТЭК-Центр" в должности заместителя генерального директора. Занимается заключением договоров, визитами в налоговую. ООО "ТЭК-Центр" занимается реализацией нефтепродуктов (битумы, мазут) основное направление темные нефтепродукты. С 2015 были дистрибьюторами компании Роснефть, работали через структурное подразделение ООО "PH-Битум", также продукцию покупали через различные коммерческие организации и различных трейдеров - "Баули Рус", Транзит Сервис, "компания Ресурс". ООО "Жилстройиндустрия" ему известно, организация является одним из покупателей ООО "ТЭК-Центр", приобретало битум. Он также принимал участие в процессе переговоров с данной организацией, представителем организации являлся Ахмед. Кто был инициатором договорных отношений назвать не смог. Переговоры велись по телефону. Где находится офис и производственная площадка ООО "Жилстройиндустрия" точно назвать не смог, в г. Орел. Из сотрудников ООО "Жилстройиндустрия" смог назвать только Ахмеда. ООО "Ремстрой Тула" ему знакомо, организация приобретала нефтепродукт (битум), от имени ООО "Ремстрой Тула" переговоры вел Ахмед. Это тот же Ахмед, который являлся представителем ООО "Жилстройиндустрия". Где находится офис организации и производственная площадка организации ООО "Ремстрой Тула" ему не известно, так как переговоры велись по телефону с Абдурахмановым Ахмедом Джалалудиновичом. Алиев Магомед Хасбулатович, ему не знаком. ООО "АМСтрой", ООО "МонолитСтрой", ООО "СтройСервис", ООО "ДорСервис" знакомы, но вспомнить обстоятельства взаимоотношений он не может. Абдурахманов Ахмед Джалалудинович ему знаком, с ним он вел переговоры по поставке товара в ООО "Ремстрой Тула" и ООО "Жилстройиндустрия".

Из проведенного Инспекцией допроса Вежневец Олеси Анатольевны (протокол допроса от20.11.2019 том 1 л.д.126-131) судом установлено, что свидетель работала в ООО "Монолитстрой Тула" (далее тождественно к ООО "МонолитСтрой") с 2014 по 2018 год в должности юриста. Выполняла поручения генерального директора и учредителя Абдурахманова Ахмеда Джалалутдиновича. Рабочее место располагалось в Туле, ул. Октябрьская д. 24, 4 этаж, также там располагались рабочие места Пульчевой Н. (главного бухгалтера ООО "Монолитстрой Тула", Марченкова - генерального директора ООО "МонолитСтрой", Алиева М. - генерального директора ООО "Строй Сервис". Вся финансово-хозяйственная деятельность ООО "МонолитСтрой", ООО "Жилстройиндустрия", ООО "Ремстрой Тула" (проверяемый налогоплательщик), ООО "Амстрой" и ООО "Строй Сервис" осуществлялась Абдурахимовым А.Д.

Инспекцией проведен допрос Марченкова Игоря Александровича (протокол допроса от 20.11.2019 том 1л.д.132-139), в ходе которого установлено, что он является генеральным директором ООО "МонолитСтрой" с 2010 года. Организация занимается производством бетона, а также ремонтом и строительством дорог. Свидетель занимается поиском покупателей и поставщиков для бетонного завода, при трудоустройстве Абдурахманов Ахмед Джалалудинович ему предложил должность директора и заниматься бетонным заводом, вторым направлением, строительством и ремонтом дорог он не занимался, в выборе контрагентов не участвовал. Асфальт в адрес ООО "МонолитСтрой" поставляло ООО "Жилстройиндустрия", также асфальт поставлялся от ООО "Ремстрой Тула", но откуда у них асфальт не знает. Он просто подписывал документы, решения принимались не им. Решения по финансово-хозяйственной деятельности принимаются Абдурахмановым Ахмедом Джалалудиновичем, он же дает указания какие документы необходимо подписать и решает с кем заключать договоры от лица ООО "МонолитСтрой". Ахмед сам ведет переговоры с контрагентами и согласовывает стоимость. С момента трудоустройства он не принимал ни одного самостоятельного решения, все документы подписывались по распоряжению Абдурахманова Ахмеда Джалалудиновича.

Материалами дела установлено, что Инспекцией проведен допрос Захаровой Татьяны Валерьевны (протокол допроса от 04.09.2019 том 1 л. д. 140-145), в ходе которого установлено, что она работала с 2017 года в ООО "Ремстрой Тула" в должности заместителя главного бухгалтера, вела первичную документацию. Руководителем являлся Алиев Магомед Хасбулатович (согласно сведениям 2-НДФЛ являлся получателем дохода в ООО "МонолитСтрой", также является представителем ООО "МонолитСтрой", по доверенности), непосредственным руководителем была Пульчева Н.Е., она также вела учет в ООО "МонолитСтрой". Офис ООО "Ремстрой Тула" располагался по адресу: ул. Октябрьская д. 24 на 4 этаже.

Исходя из показаний свидетелей суд пришел к выводу об обоснованности доводов оспариваемого решения, что фактическим руководителем ООО "МонолитСтрой", ООО "Жилстройиндустрия", ООО "Ремстрой Тула" и прочих аффилированных организаций является Абдурахманов Ахмед Джалалудинович. Указанное обстоятельство подтверждает согласованность действий вышеуказанных организаций и указывает на единый источник принятия решений.

Материалами дела подтверждается, что Инспекцией проведен осмотр, составлен протокол осмотра территории помещений, документов, предметов от 21.11.2019 N б/н, согласно которому в офисе ООО "МонолитСтрой", расположенном по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, д. 24, 2 этаж, обнаружены первичные документы, печати и иные документы организаций, а именно: ООО "МонолитСтрой", ООО "Универсал Строй", ООО "АМСтрой", ООО "Ремстрой Тула" (Сомнительный контрагент), ООО "Жилстройиндустрия", ООО "Сатурн Дорстрой", ООО "СП Ново-Никольское" и ООО "РАО Универсал Строй".

Также при осмотре рабочих компьютеров обнаружены электронные файлы и базы данных "1C" ООО "МонолитСтрой", ООО "СтройСервис", ООО "Ремстрой Тула" (сомнительный контрагент), ООО "Дорстрой" и ООО "АМСтрой".

На основании постановления о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 20.11.2019 N 15 проведена выемка документов и предметов (том 4 л.д.26- 33).

По результатам мероприятия составлен протокол о производстве выемки, изъятия документов и предметов, согласно которому с сервера и рабочих компьютеров скопирована информация и записана на жесткий диск. Объем скопированной информации 169 ГБ.

По результатам анализа изъятой в ходе выемки информации, хранившейся на сервере и рабочих компьютерах в офисе ООО "МонолитСтрой" выявлено, что с рабочего компьютера Пульчевой Н.Е. велся бухгалтерский учет ООО "МонолитСтрой", ООО "АМСтрой", ООО "Ремстрой Тула" (сомнительный контрагент) и других организаций по средствам бухгалтерской программы "1C".

Таким образом, судом верно установлено, что бухгалтерия проверяемого налогоплательщика, и, в том числе, сомнительного контрагента, ведется в одном офисе, на одном компьютере главного бухгалтера Пульчевой Н.Е.

Данные обстоятельства не опровергнуты Обществом в ходе судебного разбирательства.

Проведенный анализ бухгалтерской базы "1C" ООО "МонолитСтрой", по итогам которого установлено, что ООО "МонолитСтрой" в 2016-2017 годах оприходовало приобретенные материалы от ООО "Жилстройиндустрия" и ООО "Ремстрой Тула" (сомнительный контрагент) общим объемом 124 651.60 тонн, также не оспариваелся Обществом.

Согласно сведениям бухгалтерского и налогового учета ООО "МонолитСтрой" приобрело у ООО "Жилстройиндустрия" асфальтобетонные смеси общим объемом 74 347,62 тонны, у ООО "Ремстрой Тула" (сомнительный контрагент) общим объемом 50 303,98 тонн.

По результатам проведенного анализа реализации (списания материалов), в ходе которого установлено, что ООО "МонолитСтрой" реализовало (списало) асфальтобетонных смесей общим объемом 125 293,743 тонны.

Судом первой инстанции верно установлено, что в ходе проверки налоговым органом выявлено, что ООО "МонолитСтрой" в 2016-2017 годах приобрело и оприходовало асфальтобетонных смесей в количестве большем, чем необходимо для выполнения подрядных работ. К данному выводу налоговый орган пришел исходя из сопоставления количества закупленного материала (первичные документам УПД и данные налогового учета) с документами, подтверждающими реализацию (акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ).

Завышение объемов составило 23 357,857 тонны (124 651,60 - 101 685,33), при этом товарных остатков или технологических потерь на данный объем в бухгалтерском и налоговом учете не отражено.

Судом первой инстанции верно установлено, что ООО "МонолитСтрой" списывает материалы на прямые расходы по контрактам, без привязки к конкретному договору. Установить в каком объеме списываются материалы на тот или иной контакт в бухгалтерском учете не представляется возможным.

Также в ходе проверки установлено наличие товара аналогичной номенклатуры, приобретенного у реального поставщика (ООО "Жилстройиндустрия") и достаточного для производства продукции, подконтрольностью спорного контрагента ООО "Ремстрой Тула" проверяемому налогоплательщику.

Кроме того, об отсутствии необходимости приобретения товара у сомнительного контрагента свидетельствует завышение стоимости приобретаемого товара по сравнению со стоимостью приобретения у реального поставщика ООО "Жилстройиндустрия".

Инспекцией в ходе проверки установлено и нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, что транспортировка асфальтобетонных смесей от ООО "Жилстройиндустрия" в адрес ООО "Ремстрой Тула" не производилась. Производство асфальтобетонных смесей осуществлялось только на асфальтобетонном заводе ООО "Жилстройиндустрия" расположенном в г. Орел. Таким образом материалы для производства асфальтобетонных смесей приобретаемые и ООО "Ремстрой Тула" и ООО "Жилстройиндустрия" доставлялись непосредственно на производство. Произведенный в необходимом количестве асфальт направлялся непосредственно на место проведения строительных работ, осуществляемых проверяемым налогоплательщиком.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "МонолитСтрой" Инспекцией установлено, что поставка спорного товара ООО "Ремстрой Тула" не производилась. Документального опровержения указанным обстоятельства Обществом не представлено в материалы дела.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки в отношении ООО "МонолитСтрой" установлено неправомерное применение налоговых вычетов по НДС и включение в состав расходов по налогу на прибыль затрат по взаимоотношениям с организацией ООО "Ремстрой Тула". Данные обстоятельства нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

При этом, что фактически доводы Заявителя сводятся к оспариванию отдельных выводов Инспекции или результатов проведенных мероприятий налогового контроля, при этом в целом бесспорных доказательств осуществления спорных операций с сомнительным контрагентом Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах обжалуемое Решение Инспекции обосновано и соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В отношении довода Заявителя о смягчении ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с п. 3 ст. 122 Кодекса, по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Ремстрой Тулаа", суд первой инстанции верно указал следующее.

Согласно п. 1 ст. 114 Кодекса налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 3 ст. 114 Кодекса предусмотрено, что при наличии хотя бы одного обстоятельства, смягчающего ответственность за совершение налогового правонарушения, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Таким образом, как следует из положений ст. 112 Кодекса, перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, является открытым.

В соответствии с п. 4 ст. 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с положениями ст. 106 Кодекса налоговым правонарушением признается совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно ст. 110 Кодекса виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Добросовестное исполнение налогоплательщиком своих обязанностей не может быть признано в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность за налоговое правонарушение, поскольку исполнение соответствующей обязанности является нормой поведения налогоплательщика.

При этом заинтересованному лицу надлежит действовать ответственно, опираясь на нормы права, всесторонне анализировать свое поведение, при принятии решения учитывать возможные последствия своих действий (бездействия). Нарушение требований закона ввиду незнания его положений не освобождает виновное лицо от ответственности.

Совершение налогового правонарушения Обществом впервые не является обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку добросовестность налогоплательщика не является смягчающим ответственность обстоятельством.

Общество является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, которая в силу пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли. Вследствие этого возможное наступление тяжелого финансового положения коммерческой организации - налогоплательщика, в котором оно оказалось в результате осуществления предпринимательской деятельности, само по себе не является смягчающим обстоятельством за совершение налогового правонарушения применительно к подпункту 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса.

Учитывая изложенное, Заявителем не приведено необходимых доводов и оснований, предусмотренных ст.ст. 65, 198 АПК РФ, для признания недействительным, вынесенного Инспекцией, решения, в том числе в части начисления штрафа и смягчения ответственности в порядке ст.ст. 112, 114 НК РФ, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Доводы жалобы, о том, что факт использования ООО "Ремстрой Тула" материалов, приобретенных у ООО "Виком", ООО "Мегаснаб" и ООО "Булат" не оспорен; несогласие с проведенной реконструкцией налоговых обязательств являются несостоятельными, поскольку налоговым органом приняты во внимание обстоятельства по поставкам асфальтобетонных смесей от ООО "Ремстрой Тула".

При этом налоговым органом установлено приобретение товара (асфальтобетонные смеси) у взаимозависимого и подконтрольного лица ООО "Ремстрой Тула" по завышенной стоимости. Дельта+, образованная завышением стоимости, перечисляется на счета "технических" компаний ООО "Булат", ООО "Виком" и ООО "Мегаснаб" после чего обналичивается. Также инспекцией при расчете действительных налоговых обязательств учтена поданная ООО "Ремстрой Тула" уточненная налоговая декларация в отношении ООО "Мегаснаб" и уплаченный по ней налог.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2023 по делу N А40-152345/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова