Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2023 г. N 07АП-233/23 по делу N А45-23848/2021

город Томск

11 мая 2023 г.

Дело N А45-23848/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Бородулиной И.И.,

Зайцевой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белозёровой А.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Новосибирской области (N 07АП-233/2023) на решение от 22.11.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-23848/2021 (судья Рубекина И.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СИБШАХТМОНТАЖ" (ОГРН: 1064205129977, ИНН: 4205120049), г. Новосибирск к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Новосибирской области (ОГРН: 1045401034700, ИНН: 540219524), г. Новосибирск. о признании недействительным решения N 1474 от 19.04.2021.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица: Лещенко А.С. по доверенности от 10.01.2023, диплом, служебное удостоверение; Дёмина О.С. по доверенности от 03.02.2023, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СИБШАХТМОНТАЖ" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО "СИБШАХТМОНТАЖ") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения N 1474 от 19.04.2021 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение).

Решение N 1474 от 19.04.2021 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска, которая согласно приказу ФНС России от 11.05.2021 N ЕД-7-4/481 "О структуре Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области" и приказу УФНС России по Новосибирской области от 28.05.2021 N 01-07/108@ "О реорганизации налоговых органов Новосибирской области" переименована в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 18 по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.11.2022 заявленные требования удовлетворены, решение Инспекции от 19.04.2021 N 1474 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО "СИБШАХТМОНТАЖ", признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что договоры поставки угольной продукции между ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" и АО "Шахта Заречная", АО "Шахта Алексиевская" заключены и подписаны 01.02.2018, то есть после того как АО "Шахта Заречная", АО "Шахта Алексиевская", признаны несостоятельными (банкротами), при этом обязанность по уплате налога не исполнена взаимозависимыми с налогоплательщиком шахтами, что свидетельствует о злоупотреблении ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" своим правом на возмещение НДС; суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о наличие у организаций-банкротов средств для уплаты НДС; со стороны уполномоченного органа собрания кредиторов с повесткой дня о прекращении хозяйственной деятельности АО "Шахта Заречная", АО "Шахта Алексиевская" не инициировались, поскольку размер требований по обязательным платежам составляет менее 10% от общей суммы требований кредиторов необходимых для созыва собрания, между тем уполномоченным органом к собраниям кредиторов направлялись требования о прекращении убыточной деятельности по договорам, заключенным с ООО "СИБШАХТМОНТАЖ", вопрос о прекращении текущей хозяйственной деятельности должников выносился на собраниях кредиторов.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) конкурсным управляющим ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В опровержение позиции общества, изложенной в отзыве на апелляционную жалобу, Инспекцией представлены в порядке статьи 81 АПК РФ письменные объяснения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного заседания, не явился в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие представителя заявителя.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва и дополнительно представленных пояснений, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2019 года, в ходе которой установлено, что ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" принята к вычету сумма НДС по счетам-фактурам от АО "Шахта "Заречная" на сумму НДС 37 675 954,70 рублей и от АО "Шахта Алексиевская" на сумму НДС 22 776 898,75 рублей.

По результатам проведенной камеральной проверки по налогу на добавленную стоимость за период 4 квартал 2019 года Инспекцией вынесено решение N 1474 от 19.04.2021 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, а также о начислении пени по состоянию на 19.04.2021, а также об отказе ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2019 года в размере 60 452 853 руб.; о доначислении ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" суммы неуплаченных налогов (сборов) в размере 60 452 853 руб.; о взыскании с ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" суммы неуплаченных (не полностью уплаченных, не перечисленных, не полностью перечисленных) налогов (сборов) в размере 60 452 853 руб.

Решением УФНС России по Новосибирской области N 579 от 07.07.2021 апелляционная жалоба общества на решение Инспекции N 1474 от 19.04.2021 оставлена без удовлетворения.

Считая решение Инспекции N 1474 от 19.04.2021 незаконным и нарушающим права и законные интересы, ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно материалам дела, АО "Шахта "Заречная" и АО "Шахта Алексиевская" решениями Арбитражного суда Кемеровской области от 22.11.2017 по делу N А27-7656/2016 и от 20.11.2017 по делу N А27-8569/2016 соответственно, признаны несостоятельными (банкротами), в отношении шахт введено конкурсное производство.

ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" (покупатель) и АО "Шахта "Заречная" (поставщик) заключен договор поставки N ШЗ-СШМ/01/18 от 01.02.2018, во исполнение которого в адрес ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" поставлен товар на сумму 226 055 728,20 рублей, включая НДС в сумме 37 675 954,70 рублей, суммы налога приняты к вычету в книге покупок за 4 кв. 2019 и отражены в налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2019.

Между ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" (покупатель) и АО "Шахта Алексиевская" (поставщик) заключен договор поставки N ША-СШМ/01/18 от 01.02.2018, во исполнение которого в адрес ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" поставлен товар на сумму 163 664 626,27 рублей, включая НДС в сумме 22 776 898,75 рублей., суммы налога приняты к вычету в книге покупок за 4 кв. 2019 и отражены в налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2019.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.12.2020 по делу А45-43321/2019 ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Основанием для вынесения Инспекцией оспариваемого решения послужил вывод налогового органа об осведомленности ООО "СИБШАХТМОНТАЖ" о том, что сумма НДС, учтенная в цене продукции, реализованной АО "Шахта Алексиевская" и АО "Шахта Заречная" в процессе текущей хозяйственной деятельности предприятия банкрота, при объеме и структуре их долгов заведомо для налогоплательщика не могла быть уплачена в бюджет.

Суд первой инстанции с позицией налогового органа не согласился, указав, что общество, обладая информацией о финансово-хозяйственном положении шахт, осознавало, что имеющихся активов шахт будет достаточно для погашения всех требований кредиторов, в том числе задолженности по обязательным платежам. Сам по себе факт неуплаты шахтами налогов не может лишать общество права на применение налоговых вычетов. Признаков аффелированности налоговым органом не установлено. Материалами дела не подтверждается недостаточность имущества шахт для уплаты текущей задолженности по платежам в бюджет, поскольку денежных средств, вырученных от реализации конкурсной массы шахт будет достаточно для погашения задолженности по текущим обязательствам по уплате обязательных платежей в бюджет. Ссылки инспекции на социальную значимость предприятий-банкротов в данном случае не свидетельствуют о возможности принятия мер к прекращению деятельности, обжалование действий конкурсных управляющих является правом налогового органа в рамках банкротного дела и не свидетельствует о направленности на прекращение текущей хозяйственной деятельности. Доказательств принятия налоговым органом мер по прекращению текущей хозяйственной деятельности АО "Шахта Заречная" и АО "Шахта Алексиевская" не представлено.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции ошибочными, основанными на неверном толковании действующего законодательства и положений Постановления N 41-П, сделанными без учета представленных в дело доказательств, без оценки фактических обстоятельств, сложившихся финансово-хозяйственных отношений между ООО " СИБШАХТМОНТАЖ" и АО "Шахта Заречная", ОА "Шахта Алексиевская", установленных в ходе налоговой проверке, а так же обстоятельств и выводов арбитражных судов отражённых в судебных актах в рамках рассмотрения дел о банкротстве.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объект налогообложения по НДС формируют совершаемые налогоплательщиком операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также операции по передаче имущественных прав.

В подпункте 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ установлено исключение из этого правила для налогоплательщиков-должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами), и в отношении отдельного вида свершаемых такими лицами операций - операций по реализации имущества и (или) имущественных прав должников.

Как вытекает из названных положений, понятия "реализация товаров" и "реализация имущества должника", используемые в статье 146 НК РФ, не являются тождественными и, соответственно, имеют различное содержание.

Принимая во внимание, что глава 21 НК РФ не содержит определения понятия "реализация имущества должника", на основании пункта 1 статьи 11 НК РФ и с учетом разъяснений, данных в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", для уяснения круга операций, в отношении которых должен применяться подпункт 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ, необходимо обратиться к положениям Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 131, статье 110 Закона о банкротстве открытие конкурсного производства в отношении организации-должника означает, что все ее имущество, имеющееся на дату открытия конкурсного производства, и выявленное в ходе конкурсного производства, признается составляющим конкурсную массу, и должно быть реализовано путем проведения торгов. Однако в силу пункта 6 статьи 139 Закона о банкротстве имущество, которое является продукцией, изготовленной должником в процессе своей хозяйственной деятельности, не подлежит реализации на торгах.

Анализ изменения налогового законодательства (2011 - 2015 гг.) в части порядка уплаты НДС организациями-банкротами свидетельствует о том, что такие изменения касались только имущества, входящего в конкурсную массу.

Таким образом, под реализацией имущества должника понимается продажа имущества, входящего в конкурсную массу, за исключением продукции, изготовленной должником в процессе своей текущей хозяйственной деятельности, и на основании пункта 1 статьи 11 НК РФ в этом же значении понятие "реализация имущества должника" должно толковаться в целях применения подпункта 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ.

По своей экономико-правовой природе, учитываемой согласно пункту 3 статьи 3 НК РФ, НДС является косвенным (предъявляемым) налогом, системно взимаемым на каждой стадии производства и реализации товаров (работ, услуг), исходя из стоимости (цены), добавленной на соответствующий стадии товародвижения.

Круг обстоятельств подлежащих доказыванию по настоящему делу подлежит установлению с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционный Суд Российской Федерации N 41-П от 19.12.2019.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 19.12.2019 N 41-П "По делу о проверке конституционности подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Центрального округа" подпункт 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 1 (часть 1), 2, 8, 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1 и 2) и 57, в той мере, в какой неопределенность его нормативного содержания не обеспечивает в правоприменительной практике его единообразного понимания и, следовательно, истолкования и применения во взаимосвязи с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), чем порождает возможность неоднозначного решения вопроса о праве налогоплательщика воспользоваться налоговым вычетом в отношении сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных организацией, признанной несостоятельной (банкротом), при реализации ему продукции, произведенной в процессе текущей хозяйственной деятельности данной организации.

Федеральному законодателю указано на необходимость исходя из требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в настоящем Постановлении, - внести в действующее нормативное регулирование необходимые изменения, с тем чтобы устранить неопределенность в истолковании и применении подпункта 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ.

Впредь до внесения в подпункт 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ надлежащих изменений, вытекающих из настоящего Постановления, он не подлежит применению в том истолковании, которое исключало бы предоставление вычета по налогу на добавленную стоимость налогоплательщикам, которым была предъявлена сумма этого налога в цене продукции, произведенной организацией, признанной в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельной (банкротом), в процессе ее текущей хозяйственной деятельности.

Покупатели продукции такой организации, реализованной ею с выставлением счета-фактуры, в котором выделена сумма налога на добавленную стоимость, имеют право на вычет по этому налогу, если не будет установлено, что его сумма, учтенная в цене продукции, произведенной и реализованной такой организацией в процессе ее текущей хозяйственной деятельности, при объеме и структуре ее долгов заведомо для ее конкурсного управляющего и для покупателя указанной продукции не могла быть уплачена в бюджет.

Таким образом, предприятие-банкрот, находящееся на общей системе налогообложения, при реализации продукции, произведенной им в процессе текущей хозяйственной деятельности обязано выделять этот налог в счетах-фактурах, выставляемых своим контрагентам, декларировать и уплачивать его в составе текущих налоговых платежей предприятия.

Единственным основанием для отказа в праве на налоговый вычет, Конституционный Суд РФ приводит осведомленность конкурсного управляющего и покупателя указанной продукции о том, что сумма налога заведомо не могла быть уплачена в бюджет.

Кроме того, Конституционный Суд указал, что решение о начислении (доначислении) налога на добавленную стоимость на сумму, заявленную покупателем указанной продукции в качестве налогового вычета, и, соответственно, об отказе в предоставлении такого вычета налоговые органы принять не вправе, если в ходе производства по делу о банкротстве ими, когда они участвуют в деле в качестве уполномоченного органа, не были приняты меры к прекращению организацией, признанной несостоятельной (банкротом), текущей хозяйственной деятельности, в процессе которой производится указанная продукция.

По смыслу норм НК РФ, регулирующих основания и порядок возмещения налога на добавленную стоимость, с учетом правовой позиции, изложенной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-0, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, в ситуации, когда доказаны обстоятельства, позволяющие сделать вывод о том, что налогоплательщику известно, что продавцом не будет исполнена корреспондирующая обязанность по перечислению НДС в бюджет уплаченного по сделке, применение вычетов по НДС является признаком злоупотребления правом в соответствии с положениями статей 171, 172 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В пункте 2 названной статьи установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

На основании пункта 4 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 НК РФ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, суд вправе признать лица взаимозависимыми для целей налогообложения в случаях, не указанных в пункте 2 статьи 105.1 НК РФ, если у контрагента налогоплательщика (взаимозависимых лиц контрагента) имелась возможность оказывать влияние на принимаемые налогоплательщиком решения в сфере его финансово-хозяйственной деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Лица признаются взаимозависимыми в случаях, прямо предусмотренных пунктом 2 статьи 105.1 Кодекса, в частности, по основаниям, связанным с участием в капитале, осуществлением функций управления, служебной подчиненностью.

Разрешая вопрос о применении данной нормы, необходимо учитывать, что признание участников сделки взаимозависимыми в силу пункта 1 статьи 105.3, пункта 1 статьи 105.14 Кодекса имеет своей основной целью определение круга таких операций налогоплательщика, в отношении которых существует риск их совершения на коммерческих или финансовых влияющих на цену условиях, отличных от тех, которые бы имели место в отношениях между независимыми друг от друга контрагентами, действующими самостоятельно и на строго предпринимательских началах, то есть в своих собственных экономических интересах.

Поэтому на налоговом органе лежит бремя доказывания обстоятельств, подтверждающих, что при отсутствии предусмотренных пунктом 2 данной статьи признаков контрагент налогоплательщика (взаимозависимые с ним лица) тем не менее имел возможность влиять на определение условий совершаемых налогоплательщиком сделок, а налогоплательщик действовал в общих экономических интересах группы, к которой он принадлежит (к выгоде третьих лиц), был связан в полноте свободы принятия решений в сфере своей финансово-хозяйственной деятельности, что должно было сказаться на условиях и результатах исполнения соответствующих сделок.

Отклоняя доводы налогового орган об аффилированности ООО "Сибшахтмонтаж", АО "Шахта Заречная", АО "Шахта Алексиевская" суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств аффилированности Чикалева Н.Н. и конкурсных управляющих Максимова В.А., Третьяка Г.П..

Вместе с тем, помимо указанных формально-юридических признаков взаимозависимости, предусмотренных пунктом 7 статьи 105.1 НК РФ, суду предоставлено право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям - если отношения между этими лицами содержательно (фактически) обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 Кодекса, то есть имеется иная возможность другого лица определять решения, принимаемые налогоплательщиком.

Вопреки доводам налогоплательщика наличие аффилированности и взаимозависимости между ООО "Сибшахтмонтаж", АО "Шахта Заречная", АО "Шахта Алексиевская" следует из совокупности следующих обстоятельств установленных налоговым органом в ходе налоговой провереки, а так же обстоятельств установленных в ходе рассмотрения дел о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сибшахтмонтаж", АО "Шахта Заречная", АО "Шахта Алексиевская".

В соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте ООО "ИНТЕРФАКС - ЦРКИ", ООО "Угольная компания "Заречная" ИНН4212017500 (далее - ООО "УК Заречная") является аффилированным лицом по отношению к АО "Шахта Алексиевская" и АО "Шахта Заречная" в силу наличия права по распоряжению более 20% голосующих акций спорных контрагентов; осуществления в период май 2008 года по декабрь 2017 года полномочий исполнительного органа спорных контрагентов.

Как следует из информации размещенной на официальном сайте Администрации Кемеровской области - Кузбасс, расположенного в сети Интернет по адресу: https://ako.ru, с целью сохранения градообразующего предприятия, рабочих мест, и дальнейшей разработки богатых, перспективных месторождения 15.06.2018 между Коллегией Администрации Кемеровской области и Обществом с ограниченной ответственностью "Угольная Компания Полысаевская" ИНН421204073 (далее- ООО "УК Полысаевская") заключено соглашение "О социально-экономическом сотрудничестве на 2018 год" N 78-15.

Из размещенной в открытых источника сети Internet информации расположенной по адресу: https://ako.ru/news/detail/kollegiya-obladministratsii-i-ooo-ugolnaya-kompaniya-polysaevskaya-podpisali-soglashenie-o-sotrudnich, следует, что ООО "УК Полысаевская" представлена предприятиями ООО "СШМ", ООО "Техшахтопром" ИНН4212040066, которые осуществляют мероприятия по выводу из кризиса группы компаний "Заречная", в которую входят АО "Шахта Заречная", ОФ "Заречная", АО "Шахта Алексиевская".

Кроме того, согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц (далее-ЕГРЮЛ) в ООО "УК Полысаевская" осуществляло функции исполнительного органа ООО "СШМ" в период с 10.05.2018 по 05.12.2019, с 30.01.2018 по 09.05.2018 функции исполнительного органа ООО "СШМ" осуществлял Чикалев Николай Николаевич.

Чикалев Н.Н. в свою очередь в период 2017 года являлся аффилированным лицом по отношении к ООО "УК Заречная" (в силу осуществления полномочий единоличного исполнительного органа, АО "Шахта Алексиевская" и АО "Шахта Заречная" (в силу участия в Совете директоров акционерного общества).

На основании данных ЕГРЮЛ Чикалев Н.Н. осуществлял полномочия единоличного исполнительного органа ООО "УК Заречная" в период с 20.02.2017 по 05.06.2017.

В соответствии с решением совета директоров (наблюдательного совета) ООО "УК Заречная" от 23.05.2017 (в порядке гл.УП Положения N 454-П информация опубликована на официальном сайте аккредитованного агентства на проведение действий по раскрытию информации о ценных бумагах и об иных финансовых инструментах- ООО "ИНТЕРФАКС -ЦРКИ") Чикалев Н.Н. избран на должность генерального директора Общества с 26.05.2017 сроком на пять лет.

Полномочия генерального директора ООО "УК "Заречная" Чикалева Н.Н. досрочно прекращены 09.08.2017 в связи с принятием соответствующего решения 08.08.2017 (в порядке гл.VII Положения N 454-П информация опубликована на официальном сайте аккредитованного агентства на проведение действий по раскрытию информации о ценных бумагах и об иных финансовых инструментах- ООО "ИНТЕРФАКС - ЦРКИ") советом директоров (наблюдательного совета) Общества.

Таким образом, период осуществления Чикалевым Н.Н. полномочий единоличного исполнительного органа ООО "УК Заречная" в соответствии с раскрытой информацией в порядке гл.VII Положения N 454-П на официальном сайте ООО "ИНТЕРФАКС - ЦРКИ" определен периодом с 26.05.2017 по 09.08.2017.

Согласно списку, аффилированных лиц АО "Шахта Алексиевская", раскрытому в порядке абз.2 п.69.2 гл.69 во взаимосвязи с гл.73 Положения N 454-П в сети Интернет путем ее размещения на официальном сайте ООО "ИНТЕРФАКС - ЦРКИ" Чикалев Н.Н. является с 29.06.2017 членом Совета директоров спорного контрагента.

Согласно списку, аффилированных лиц АО "Шахта Заречная", раскрытому в порядке абз.2 п.69.2 гл.69 во взаимосвязи с гл.73 Положения N 454-П в сети Интернет путем ее размещения на официальном сайте ООО "ИНТЕРФАКС - ЦРКИ" Чикалев Н.Н. является с 29.06.2017 членом Совета директоров спорного контрагента.

Налоговым органом так же установлено, что дополнительные соглашения к договорам поставки угля от имени ООО "СШМ" подписаны генеральным директором ООО "УК Полысаевская" Ю.С. Исаенко или управляющим директором Н.Н.Чикалевым. действующим на основании доверенности от ООО "УК Полысаевская".

Согласно приказа ООО "УК Полысаевская" N ПРИ/УКП-75 от 22.10.2018 руководители компаний, а вместе с ними и АО "Шахта Алексиевская" и АО "Шахта Заречная" должны согласовывать с ООО "УК Полысаевская" вопросы, касающиеся внутригрупповой деятельности. Из протоколов производственного совещания N 21 от 02.04.2019, N 25 от 23.04.2019, протокола технического совещания по рассмотрению производственной программы на май 2019 N УКП 26 от 29.04.2019, протокола производственного совещания N 27 от 30.04.2019, N 28 от 07.05.2019, N 29 от 14.05.2019, N 30 от 21.05.2019, N 31 от 28.05.2019, протокола технического совещания по рассмотрению производственной программы на июнь 2019 г. N УКП 32 от 31.05.2019 следует, что начальники структурных подразделений (начальники шахт) присутствовали на данных совещаниях и получали по их итогам обязательные для исполнения указания. В протоколе технического совещания по рассмотрению производственной программы на май 2019 N УКП 26 от 29.04.2019 и в протоколе технического совещания по рассмотрению производственной программы на июнь 2019 N УКП 32 от 31.05.2019 содержатся сводные данные о результатах хозяйственной деятельности со всех организаций, входящих в группу, включая данные об объемах добычи угля шахтами.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки установлено совпадение IP-адресов с которых осуществлена передача в налоговый орган налоговых деклараций по НДС ООО "СШМ" и АО "ШАХТА "ЗАРЕЧНАЯ", ООО "УГЛЕТРАНС" (основной покупатель угля у ООО "СШМ").

IP-адрес 176.197.31.42 с которого поступали налоговые декларации по НДС ООО "СШМ" за 1 кв. 2019 г., 2 кв. 2019 г. и 1 кв. 2020 г. совпадает с IP-адресами: АО "ШАХТА "ЗАРЕЧНАЯ", с данного IP-адреса 176.197.31.42 представлены в налоговый орган следующие декларации по НДС: за 1 - 3 кв. 2018 г., 2-4 кв. 2019 г., 1-2 кв. 2020 г.

Из открытого источника расположенного в сети Интернет расположенного по адресу: https://2ip.ru/whois установлено, что собственником устройства с которого распределился IP-адреса 176.197.31.42 является mail.ukzarechnaya.ru.

IP-адрес 176.196.238.62 с которого поступали налоговые декларации по НДС ООО "СШМ" за 4 кв. 2019 г., 2 кв. 2020 г. совпадает с IP-адресом ООО "УГЛЕТРАНС" ИНН 4202050749, с которого представлены налоговые декларации по НДС за 1-2 кв. 2020 г.

IP-адрес 188.254.20.202 с которого поступали налоговые декларации по НДС ООО "СШМ" за 4 кв. 2019 г., совпадает с IP-адресом: АО "ШАХТА "ЗАРЕЧНАЯ", с данного IP-адреса 188.254.20.202 представлены в налоговый орган следующие декларации по НДС: за 4 кв. 2018 г., 1 кв. 2019 г. ООО "УГЛЕТРАНС"ИНН 4202050749, с IP-адреса 188.254.20.202представлены налоговые декларации по НДС за 1 кв. 2019 г., 4 кв. 2019-г.

Из открытого источника расположенного в сети Интернет расположенного по адресу: https://2ip.ru/whois установлено, что собственником устройства (хост), с которого распределился IP-адреса 188.254.20.202 с является mail2.ukzarechnaya.ru. Скрин-шот открытой информации расположенной в сети интернет указывался в акте налоговой проверки от 3498 от 20.10.2020 г. на стр. 22.

По данным открытого источника СПАРК-Интерфакс, владельцем домена ukzarechnaya.ru является ООО "УК "Заречная" (ИНН 4212017500).

Следовательно, установлено не только совпадение IP-адресов, но определен и собственник устройства (хост), с которых распределялись спорные IP-адреса. Передача по ТКС налоговой отчетности от ООО "Сибшахтмонтаж", АО "Шахта "Заречная" и ООО "Углетранс" осуществлялась в разный период времени с устройства (хост), принадлежащего ООО "УК Заречная".

Совпадение IP-адресов, с которых с учетом даты и времени предоставлялись налоговые декларации, указывает на принадлежность общества, ООО "Сибшахтмонтаж" (Агента) и Шахт к одной группе лиц, едином руководстве.

Кроме того, аффилированость ООО "СШМ" с АО "Шахта Алексиевская" и АО "Шахта Заречная" подтверждается судебными актами, вступившими в законную силу: Определение АС КО по делу о банкротстве ООО "Сельскохозяйственное объединение "Заречье"" от 07.05.2019 г., по делу А27-3852-33/2016; определение АС КО по делу о банкротстве ООО "Сельскохозяйственное объединение "Заречье"" от 31.05.2018 г., по делу А27-3852-33/2016; решение АС КО от 07.07.2020 по делу А27-17591/2018.

Согласно определению Арбитражного суда Новосибирской области от 25.12.2020 N А45-43321/2019 компании ООО "Углетранс", ООО "Сибшахтмонтаж", АО "Шахта "Заречная", "Шахта "Алексиевская" являются аффилированными между собой.

Так в рамках рассмотрения дела было установлено, что, по условиям представленного ПАО "Сбербанк России" в материалы дела кредитного договора от 27.08.2019, ООО "Углетранс" обязался представить ПАО "Сбербанк России" консолидированную отчетность за 9 месяцев 2019 года по компаниям ООО "Углетранс", ООО "Сибшахтмонтаж", АО "Шахта "Заречная", "Шахта "Алексиевская", ООО "Техшахтпром", ООО ТД "Авангард", ООО "УК Полысаевская", ООО "ВостокУгольТранс".

При этом, согласно п.2 ст.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 208-ФЗ "О консолидированной финансовой отчетности" такая отчетность отражает финансовые результаты деятельности и изменения финансового положения организации, которая вместе с другими организациями и (или) иностранными организациями в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности определяется как группа.

Аналогичные групповые отношения усматриваются из кредитного договора от 27.08.2019, представленного Банком ВТБ "ПАО). Арбитражным судом в данном определении указывается на внутригрупповые перемещения денежных средств. Указанный факт, подтверждается выписками со счета должника из Банков, а также тем, что должник оплачивал текущие платежи в процедурах банкротства АО "Шахта "Заречная".

Налоговым органом в ходе проверки проанализирована финансово-хозяйственная деятельность ООО "Углетранс",ООО "Сибшахтмонтаж", АО "Шахта "Заречная", АО "Шахта "Алексиевская", ООО "УК Полысаевская", и некоторых других компаний, входящих в одну группу.

Из анализа, сделанного в ходе проверки следует, что до ноября 2017 года АО "Шахта "Заречная", АО "Шахта "Алексиевская" и ООО "Угольная компания "Заречная" самостоятельно осуществляли все действия по добыче угля и реализации угольной продукции, будучи недропользователями и собственниками необходимой инфраструктуры, осуществляли и контролировали весь комплекс процессов создания продукции. В свою очередь ООО "Угольная компания "Заречная", в рамках агентских договоров выступало агентом при реализации угля, а также являлось основным покупателем угля, добытого шахтами. Далее ООО "Угольная компания "Заречная" реализовывало уголь в адрес покупателей, как на внутрироссийский рынок, так и на экспорт. При такой схеме ведения финансово-хозяйственной деятельности, основные потоки денежных средств аккумулировались исключительно внутри группы предприятий "Угольная компания "Заречная".

Однако в связи с открытием 20.11.2017 Арбитражным судом Кемеровской области конкурсного производства одновременно в 3-х (трех) предприятиях группы компании: ООО "Угольная компания "Заречная", АО "Шахта "Заречная", АО "Шахта "Алексиевская". контролирующими группу предприятий лицами была применена новая "бизнес-модель", позволившая разделить деятельность предприятий по добыче угля, его обогащению и реализации угольной продукции, на рисковые ("центры убытков") и безрисковые ("центры прибылей") части.

В результате применения новой "бизнес-модели", АО "Шахта "Заречная", будучи недропользователем, лишилось части функций по подготовке и отработке запасов углей; обогатительная фабрика, входящая в состав АО "Шахта "Заречная", наряду с сотрудниками, занятыми на фабрике, были выведены на ООО "Техшахтопром" ИНН 4212040066, функции по отбору проб и отслеживанию качества угля (услуги углехимической лаборатории, входящей в состав АО "Шахта "Заречная"), были переданы вновь созданной организации - ООО "Угольная Компания "Полысаевская" ИНН 4212040073; операции по экспорту угольной продукции, которые до декабря 2017 года, контролировались ООО "Угольная компания "Заречная", перешли под контроль мажоритарного кредитора ООО "Углетранс".

Примененная контролирующими лицами "бизнес-модель", позволила сместить генерацию основных денежных и товарных потоков с предприятий-банкротов на ряд взаимозависимых между собой компаний (ООО "Углетранс" ИНН 4202050749, ООО "Сибшахтмонтаж" ИНН 4205120049, ООО "Техшахтопром" ИНН 4212040066, ООО "Угольная Компания "Полысаевская" ИНН 4212040073) под контроль которых, вследствие ряда формальных сделок, полностью перешел процесс производства угольной продукции, а также процесс реализации угольной продукции до конечного потребителя, в том числе весь экспорт угля.

Таким образом, единовременное изменение схемы бизнеса свидетельствует о согласованности действий всех участников операций по добыче, переработке и реализации товаров (угля).

В свою очередь, роль АО "Шахта "Заречная" и АО "Шахта "Алексиевская" в новой "бизнес-модели" свелась лишь к непосредственной выемке угля, для чего предприятия-банкроты аккумулируют на себе ограниченный и в то же время достаточный размер денежных средств для поддержания всех необходимых процессов для выемки угольного пласта. Источником данных денежных средств, являются исключительно поступления от вышеназванной группы взаимозависимых между собой компаний.

При этом ООО "Сибшахтмонтаж" и ООО "Углетранс" создали условия, позволившие не оплачивать уголь Шахтам в части встречных обязательств, уменьшая поступления денежных средств на расчетные счета Шахт, что обусловило дефицит средств, не позволяющий организациям-банкротам оплачивать задолженность по НДС в бюджет.

В ходе проведенной камеральной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что Конкурсные управляющие АО "Шахта "Заречная" и АО "Шахта "Алексиевская" и иные контролирующие должника лица, в том числе ООО "Углетранс", совершили сделки, существенно ухудшившие финансовое положение должника, в условиях, когда себестоимость угля превышает стоимость его реализации, в том числе за счет выполнения работ не самостоятельно, а с привлечением взаимозависимых подрядчиков.

Конкурсным управляющим АО "Шахта "Заречная" был заключен договор на реализацию угля ООО "Сибшахтмонтаж" от 01.02.2018, одновременно 01.02.2018 АО "Шахта "Заречная" и ООО "Сибшахтмонтаж" заключают договор подряда, согласно которому ООО "Сибшахтмонтаж" осуществляет подготовку и отработку запасов. 16.07.2018 АО "Шахта "Заречная" (арендодатель) и ООО "Сибшахтмонтаж" заключают договоры аренды земельных участков. ООО "Сибшахтмонтаж" по договору на обогащение угля от 02.04.2018, заключенному с АО "Шахта "Заречная" осуществляет обогащение рядового угля на давальческой основе и реализует обогащенный уголь ООО "Углетранс" на условиях FCA по договору от 17.04.2018.

Аналогично между ООО "Сибшахтмонтаж" (покупатель) и АО "Шахта "Алексиевская" (поставщик) заключен договор поставки от 01.02.2018. АО "Шахта "Алексиевская" (арендодатель) заключает договоры аренды с ООО "Сибшахтмонтаж" (арендатор) складов и земельных участков. ООО "Сибшахтмонтаж" по договору на оказание услуг от 08.05.2018 с ООО "Углетранс" осуществляет сортировку угля на территории АО "Шахта "Алексиевская" и реализует его в адрес ООО "Углетранс".

Таким образом, ООО "Сибшахтмонтаж" имеет возможность не оплачивать уголь в части встречных обязательств, уменьшая поступления денежных средств на расчетные счета шахт, что создает дефицит средств, не позволяющий организациям-банкротам оплачивать задолженность в бюджет по НДС.

Анализ основных параметров финансово-хозяйственной деятельности шахт-банкротов в 2018-2019 гг. свидетельствует, что, несмотря на существенное, относительно 2017 года, увеличение объемов добычи угля, предприятия по-прежнему продолжали накапливать убытки.

При этом, показатели налоговой отчетности по налогу на прибыль, представленной АО "Шахта Заречная" и АО "Шахта Алексиевская" в налоговый орган по месту учета, свидетельствуют о том, что с 2016 года деятельность Шахт является убыточной, цена реализации добытого угля не превышает затраты по его добыче (себестоимость)

Из ответа, полученного Инспекцией от Межрайонной Инспекции ФНС России N 2 по Кемеровской области N 05-31/07889@ от 30.07.2020, следует, что АО "Шахта Заречная" и АО "Шахта Алексиевская" с даты введения конкурсного производства на оплату НДС в бюджет не производили.

Анализ расчетов между АО "Шахта Заречная" и АО "Шахта Алексиевская" и ООО "Сибшахтмонтаж" в рамках исполнения договоров поставки угля применительно к проверяемому периоду свидетельствует о следующем.

За период 3 и 4 квартала 2019 года в адрес ООО "Сибшатмонтаж" поставлен товар на сумму 163 664 626,27 руб. (включая НДС в сумме 22 776 898,75 руб.), суммы налога по которому приняты к вычету в книге покупок за 4 квартал 2019 г. и отражены в налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2019 г.

В результате анализа выписок операций по счетам ООО "Сибшахтмонтаж" установлено, что в 3 кв. 2019 г. перечисление денежных средств в адрес АО "Шахта Заречная" по договору поставки угля составила 354 454 666 руб., в 4 кв. 2019 - 108 258 800 руб. Общая сумма за 3-4 кв. 2019 г. составила 462 713 466 руб. Тогда как реализация за 3-4 кв. 2019 г. составила 1 397 230 940,88 руб., НДС 232 871 823,44 руб.

Следовательно ООО "Сибшахтмонтаж" не исполнило в полной мере обязательства по Договору N ШЗ-СШМ/01/18 в части оплаты постановленного АО "Шахта Заречная" товара.

В результате анализа выписок операций по счетам ООО "Сибшахтмонтаж" установлено, что в 3 кв. 2019 г. перечисление денежных средств в адрес АО "ШАХТА "АЛЕКСИЕВСКАЯ" по договору поставки угля составила 110 261 500 руб., в 4 кв. 2019 - 32 550 000 руб. Общая сумма за 3-4 кв. 2019 г. составила 142 811 500 руб. Тогда как реализация за 3-4 кв. 2019 г. составила 306 622 034,06 руб., НДС 51 103 672.31 руб.

Следовательно, ООО "Сибшахтмонтаж" не исполняет в полной мере обязательства по Договору N ША-СШМ/01/18 в части оплаты постановленного АО "Шахта Заречная" товара.

В 2018 году АО "Шахта Алексиевская" реализовало в адрес ООО "СШМ" угля на 1 129 720 197, 4 руб., ООО "СШМ" оплатило -572 202 725,4 руб.

В 2019 году ООО "СШМ" реализовало в адрес ООО "СШМ" угля на 1 012 396 684,5 руб., ООО "СШМ" оплатило - 621 243 633,00 руб.

В 2020 году АО "Шахта Алексиевская" реализовало в адрес ООО "СШМ" угля на 344 010, 8 руб., ООО "СШМ" оплатило -362 606, 4 руб. Задолженность ООО "СШМ" в адрес АО "Шахта Алексиевская" - 979 562 872, 2 руб.

В 2018 году АО "Шахта Заречная" реализовало в адрес ООО "СШМ" угля на 1 705 619 234,4 руб., ООО "СШМ" оплатило-1 869 996 249. 22 руб.

В 2019 году АО "Шахта Заречная" реализовало в адрес ООО "СШМ" угля на 3 085 316 980,1 руб., ООО "СШМ" оплатило-1 531 678 598,03 руб.

В 2020 году АО "Шахта Заречная" реализовало в адрес ООО "СШМ" угля на 534 420,3 руб., ООО "СШМ" оплатило-21 001 700.4 руб. В 2021-2022 поступила оплата задолженности в размере 40 155 876,09 руб.

Конкурсным управляющим АО "Шахта Алексиевская" поданы заявления о взыскании задолженности за 2019 год с ООО "Сибшахтмонтаж" ( дело А27-923/2020).

Конкурсным управляющим АО "Шахта Заречная" поданы заявления о взыскании задолженности за 2019 год ( дела А27-23797/2019, А27-24712/2019, А27-27582/2019, А27-29760/2019, А27-2555/2020).

В рамках дела N А45-43321/2019 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сибшахтмонтаж", указанная задолженность, судами трех инстанций признана подлежащей удовлетворению после погашения требований кредиторов ООО "Сибшахтмонтаж", указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника (ООО "Сибшахтмонтаж") по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса РФ, то есть в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. В названных судебных актах судами отмечена необычность поведения должников с точки зрения разумных участников хозяйственного оборота и отсутствие экономической целесообразности в отношениях с неплатежеспособным ООО "Сибшахтмонтаж".

Из пояснений ООО "Сибшахтмонтаж", представленных в судебное заседание суду апелляционной инстанции следует, что в проверяемом периоде поставленный уголь от шахт обществом не оплачивался.

Таким образом, на основании установленных выше обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что поскольку, договоры N ША-СШМ/01/18 и N ШЗ-СШМ/01/18 заключенные с АО "Шахта Алексиевская" и АО "Шахта Заречная", соответственно, а также первичные учетные документы со стороны ООО "Сибшахмонтаж" подписаны Чикалевым Николаем Николаевичем, последний знал (не мог не знать), что в отношении спорных контрагентов введена процедура банкротства, а их финансово- экономическое положение не позволит им вернуться к прежнему состоянию, при котором, АО "Шахта Алексиевская" и АО "Шахта Заречная" будет уплачен выделенный при выставлении в адрес ООО "Сибшахтмонтаж" НДС.

Проведенный налоговым органом анализ исполнение налоговых обязанностей по уплате НДС с текущих платежей, в рамках исполнения заключенных договоров, шахтами-банкротами, свидетельствует об отсутствия сформированного источника для возмещения налога из бюджета (обязанность по уплате налога Шахтами не исполнялось с момента признаниях их банкротами), и как следствие необоснованности требований налогоплательщика о праве на налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям с шахтами.

Осведомленность ООО "Сибшахтмонтаж" о заведомом отсутствии возможности исполнения шахтами обязанности по уплате НДС в бюджет на основании составленных счетов-фактур основана так же на взаимозависимости и подконтрольности его с ООО "Сибшахтмонтаж", АО "Шахта Заречная", АО "Шахта Алексиевская", иными участниками группы, а также участия налогоплательщика в создании условий для неисполнения контрагентами налоговых обязательств.

Кроме того, из материалов электронных дел N А27-8569/2016, NА27-7656/2016 следует, что конкурсные управляющие АО "Шахта Заречная", АО "Шахта Алексиевская" неоднократно обращались в суд с заявлениями об изменении календарной очередности погашения текущих платежей. Обосновывая необходимость изменения календарной очередности текущих платежей, конкурсные управляющие в заявлении ссылались на то, что поступающие от реализации угля средства расходуются на внеочередные нужды по поддержанию безопасных условий работы шахт, а также на погашение задолженности перед работниками. Имеющихся в распоряжении конкурсных управляющих денежных средств недостаточно для полного погашения требований даже второй очереди текущих обязательств.

В соответствии со статьей 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) при наличии текущих требований второй, третьей, четвертой очередей, конкурсный управляющий лишен возможности за счет средств должника погашать задолженность пятой очереди, к которой в том числе отнесены не исполненные обязательства АО "Шахта "Заречная" и АО "Шахта "Алексиевская".

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает выводы налогового органа, что в рамках непосредственного участия ООО "Сибшахтмонтаж", ООО "Углетранс" в выводе из кризиса группы компаний "Заречная" (в которую входят и Шахты) налогоплательщик не мог не быть осведомлен о недостаточности денежных средств не только на оплату пятой очереди текущих обязательств, но даже обязательств второй очереди.

Доводы налогоплательщика и выводы суда первой инстанции о том, что денежные средства, вырученные от реализации имущества шахт - банкротов будет достаточно для погашения задолженности по текущим платежам по уплате обязательных платежей в бюджет основаны на неверном толковании положений Постановления N 41-П, которые указывают на обязанность налогоплательщика при вступлении во взаимоотношения с предприятиями-банкротами, исходя из принципов разумности и добросовестности, проводить оценку их финансового положения и возможности уплаты ими НДС в бюджет.

При этом возможность возмещения НДС по операциям с предприятием банкротом не может быть поставлена в зависимость от того, что в последующем (будущем) при реализации имущества предприятия банкрота в рамках конкурсного производства денежных средств будет достаточно для погашения сформировавшееся текущей задолженности, поскольку применительно к установленному налоговым законодательством порядку возмещения НДС из бюджета, источник такого возмещения не сформирован на момент предъявления требований о возмещении сумм налога из бюджета.

Доводы налогоплательщика о достаточности стоимости имущества АО "Шахта "Заречная" и АО "Шахта "Алексиевская" для погашения текущих требований по НДС также необоснованно приняты во внимание судом первой инстанции.

Налоговым органом установлено отсутствие у АО "Шахта "Алексиевская" и АО "Шахта Заречная" средств в объеме, достаточном для погашения требований по текущим платежам.

Так, реестровая задолженность АО "Шахта Заречная" составляет 51 234 463 тыс. руб., в том числе обеспеченная залогом 17 903 361 тыс. руб.

Задолженность ФНС России включенная в РТК составляет 1 808 893 тыс. руб.: вторая очередь 217 238 тыс. руб.

Текущая задолженность по состоянию на 2020 год составляет 3 685 128 тыс. руб., в том числе задолженность по второй очереди 2 045 846 тыс. руб., задолженность по НДС 407 ПО тыс. руб.

Согласно реестра текущих платежей АО "Шахта Заречная" по состоянию на 2020 год неоплаченная кредиторская задолженность по текущим платежам составляет 8 058 169.

В соответствии с отчетом оценщика рыночная стоимость имущества составила 16 477 814 тыс. руб., из указанной суммы 49% залог ООО "Углетранс".

В 2018-2020 гг., неоднократно проводились собрания кредиторов АО "Шахта Заречная", на которых принимались решения "Об утверждении Положения о порядке продажи имущества должника единым лотом", снижению цены отсечения стоимости имущества в связи с отсутствием заявок.

Было проведено 7 торгов, цена отсечения на последних торгах снижена с 16 477 814 тыс. руб., до 1 502 902 тыс. руб., в том числе 735 266 тыс. руб., залог ООО "Углетранс".

Реестровая задолженность АО "Шахта Алексиевская" составляет 29 821 743 тыс. руб., в тос числе обеспеченная залогом 5 369 473 тыс. руб.

Задолженность ФНС России включенная в РТК составляет 313 549 тыс. руб.

Текущая задолженность по состоянию на 2020 год составляет 906 488 тыс. руб.. задолженность по НДС 124 118 тыс. руб.

Согласно реестра текущих платежей АО "Шахта Алексиевская" на 2020 год неоплаченная кредиторская задолженность по текущим платежам составляет 4 185 823 тыс. руб.

В соответствии с отчетом оценщика рыночная стоимость имущества составила 3 429 914 тыс. руб., в том числе 692 151 тыс. руб., залог ООО "Углетранс".

В 2018-2020 гг., неоднократно проводились собрания кредиторов АО "Шахта Алексиевская", на которых принимались решения "Об утверждении Положения о порядке продажи имущества должника единым лотом", снижению цены отсечения стоимости имущества в связи с отсутствием заявок.

Проведено 5 торгов, цена отсечения на предпоследних торгах проведенных 24.08. 2020 г., путем публичного предложения была снижена с 3 429 914 тыс. руб., до 685 982 тыс. рублей.

В связи с изложенным, апелляционный суд признает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией не представлено неопровержимых доказательств того, что общество, совершая вышеуказанные операции и заявляя спорные суммы к вычету, располагало информацией о том, что суммы НДС заведомо не могут быть уплачены в бюджет шахтами.

С учетом, установленных в ходе рассмотрения дела в суд апелляционной инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств, апелляционный суд приходит к выводу о злоупотреблении налогоплательщиком своим правом, необоснованном получении налоговых преференций в виде занижения подлежащего уплате НДС в бюджет за счет совершения сделок с шахтами-банкротами, фактически не уплачивающими налог в бюджет.

Судом апелляционным судом признается необоснованным вывод суда первой инстанции о невыполнении Инспекцией как уполномоченным органом условия, указанного в Постановлении N 41-П, о возможности вынесения решения о начислении (доначислении) НДС на сумму, заявленную покупателем указанной продукции в качестве налогового вычета, и, соответственно, об отказе в предоставлении такого вычета, в связи с непринятием ей в ходе производства по делу о банкротстве мер к прекращению текущей хозяйственной деятельности организаций-банкротов, в процессе которой производится указанная продукция, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона N 127-ФЗ, собрание кредиторов созывается по инициативе конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, права требования которых составляют не менее чем десять процентов общей суммы требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов.

Согласно письму Управления ФНС России по Кемеровской области от 30.10.2020 N 17-24/20622@ со стороны уполномоченного органа собрания кредиторов с повесткой дня о прекращении хозяйственной деятельности АО "Шахта "Заречная", АО "Шахта "Алексиевская" не инициировались, в связи с тем, что размер требований по обязательным платежам составляет менее 10% от общей суммы требований кредиторов необходимых для созыва собрания (4,7% и 1,4% соответственно), то есть у уполномоченного органа отсутствовала процессуальная возможность влиять на ход проведения процедуры банкротства Шахт.

При этом, учитывая, что в силу пункта 6 статьи 129 Закона о банкротстве инициирование прекращения финансово-хозяйственной деятельности должника возможно только в случае, если такое прекращение не повлечет за собой техногенные и (или) экологические катастрофы, прекращение эксплуатации социально-значимых объектов, необходимых для жизнеобеспечения граждан, уполномоченный орган не имел возможности воспрепятствовать финансово-хозяйственной деятельности Шахт.

Данные предприятия являются градообразующими, являются собственниками опасных производственных объектов и прекращение текущей деятельности (добычи угля) может привести к риску возникновения техногенных и экологически катастроф.

В отношении АО "Шахта "Алексиевская" вопрос о прекращении текущей хозяйственной деятельности выносился на собраниях кредиторов 14.02.2018 и 19.08.2019, в отношении АО "Шахта "Заречная" - 12.04.2018 и 21.10.2019.

При этом большинством голосов на собраниях кредиторов приняты решения о не прекращении хозяйственной деятельности АО "Шахта "Заречная" и АО "Шахта "Алексиевская", на что уполномоченный орган не мог бы повлиять, учитывая фактический процент его голоса.

В то же время, к собраниям кредиторов АО "Шахта "Заречная" и АО "Шахта "Алексиевская" уполномоченным органом направлялись требования о принятии мер по прекращению убыточной деятельности по договорам, заключенным с ООО "Сибшахтмонтаж", в отношении конкурсных управляющих принимались меры по понуждению их к прекращению действий убыточных для должника и его кредиторов по договорам заключенным с ООО "Сибшахтмонгаж" путем подачи жалоб на неправомерные действия (бездействия) конкурсных управляющих и взыскания убытков.

Управлением ФНС России по Кемеровской области - Кузбассу 29.06.2020 в Арбитражный суд Кемеровской области направлена жалоба о не соответствующими закону действий конкурсного управляющего АО "Шахта "Алексиевская" Максимова В.А. с заявлением об отстранении его от занимаемой должности и взыскании убытков в сумме 338 763 тыс. руб. Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.09.2020 жалоба удовлетворена суд взыскал с управляющего 338 763 тыс. руб., в том числе 320 017 тыс. руб. в пользу ФНС, отстранил конкурсного управляющего от занимаемой должности.

Кроме того, Управлением ФНС России по Кемеровской области - Кузбассу по согласованию с ФНС России 26.10.2020 в Арбитражный суд Кемеровской области направлено заявление о взыскании солидарно убытков с контролирующих должника лиц от заключенных сделок с ООО "Сибшахтмонтаж", ООО "Техшахтопром", ООО "ТД Авангард", ООО "Углетранс", ООО "Угольная Компания "Полысаевская", Третьяка Г.П. (конкурсного управляющего АО "Шахта "Заречная"), Максимова В.А. (конкурсного управляющего АО "Шахта "Алексиевская"), Гаврилова И.Н., Филиппова А.В., Сазонова Ю.В., Чикалева H.Н.

Кроме того, было направлено обращение уполномоченного органа от 06.06.2019 N 17-22/11199 к Управлению по недропользованию по Кемеровской области с просьбой разрешить вопрос об отзыве лицензий на право пользования недрами с целью разведки и добычи каменного угля.

Направлялись письма в адрес конкурсных управляющих (от 18.10.2019 N 05-31/11513, от 25.10.23019 N 05-31/11802) о предоставлении финансового анализа деятельности должника, для выработки позиции уполномоченного органа о возможности прекращения деятельности должника.

Таким образом, уполномоченным органом с учетом социальной значимости предприятий-банкротов использованы все допустимые механизмы прекращения убыточной деятельности, которые, в отсутствие указания Конституционного Суда Российской Федерации на конкретные способы прекращения хозяйственной деятельности банкрота, не противоречат условиям применения Постановления N 41-П.

В силу вышеизложенного, при доказанности налоговым органом умышленности действий взаимозависимых участников спорных отношений в создании условий, направленных исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды с единственной целью - неуплаты и возмещения НДС из бюджета, подтверждено нарушение налогоплательщиком положений подпункта 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось, выводы суда первой инстанции, изложенные в решение от 22.11.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-23848/2021 сделаны с нарушением норм материального права, без учета всех установленных по делу фактических обстоятельств, в связи с чем решение арбитражного суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.11.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-23848/2021 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "СИБШАХТМОНТАЖ" (ОГРН: 1064205129977, ИНН: 4205120049, г. Новосибирск, ул. Кропоткина, дом 271, офис 413-3) о признании недействительным решения N 1474 от 19.04.2021 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по Новосибирской области (ОГРН: 1045401034700, ИНН: 5402195246, г. Новосибирск, ул. Дачная, 60) отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина О.О. Зайцева