Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2023 г. N 05АП-735/23 по делу N А59-1137/2022

г. Владивосток

12 мая 2023 г.

Дело N А59-1137/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Е.Н. Номоконовой, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройПрогресс",

апелляционное производство N 05АП-735/2023

на решение от 26.12.2022

судьи О.А. Портновой

по делу N А59-1137/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Муниципального казенного учреждения городского округа "город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпрогресс" (ОГРН 1106501008822, ИНН 6501231810

о взыскании 1 955 073 рубля 67 копеек штрафа, обязании в 10-дневный срок с момента вступления решения в законную силу исполнить принятые на себя обязательства в натуре, а именно: выполнить работы по грунтовке и окраске металлических ограждений крылец входных групп по объекту: МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно- Сахалинска; выполнить работы по восстановлению бетонного слоя отмостки и крылец по периметру всего здания МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно- Сахалинска;

о взыскании денежных средств на случай неисполнения судебного акта в размере 2 000 рублей в день за первые 30 календарных дней неисполнения судебного акта, начиная со следующего дня после истечения 10-дневного срока со дня вступления его в законную силу; 4 000 рублей в день в течение следующих 30 календарных дней неисполнения судебного акта; 5 000 рублей в день за все последующие дни неисполнения судебного акта,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Трансстрой-Тест".

при участии:

от истца: представитель Фомина Е.И. (в режиме веб-конференции) по доверенности от 10.04.2023, сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 8436), паспорт;

от ответчика: представитель Тимошенко Е.А. (в режиме веб-конференции) по доверенности от 01.03.2021, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 2917), паспорт

от третьего лица: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение городского округа "город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - истец, учреждение, МКУ "УКС" города Южно-Сахалинска) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпрогресс" (далее - ответчик, общество, ООО "Стройпрогресс") о взыскании с ответчика 1 955 073 рубля 67 копеек штрафа по муниципальному контракту, а также об обязании ответчика в 10-тидневный срок с момента вступления решения в законную силу исполнить принятые на себя обязательства в натуре, а именно: выполнить работы по восстановлению сварочного соединения пожарной лестницы со стороны главного входа по объекту: МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно-Сахалинска; выполнить работы по огрунговке и окраске металлических ограждений крылец входных групп по объекту: МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно- Сахалинска; выполнить работы по восстановлению бетонного слоя отмостки и крылец по периметру всего здания МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно-Сахалинска.

В исковом заявлении истец также просит взыскать с ответчика денежные средства на случай неисполнения судебного акта в размере 2 000 рублей в день за первые 30 календарных дней неисполнения судебного акта, начиная со следующего дня после истечения 10-дневного срока со дня вступления его в законную силу; 4 000 рублей в день в течение следующих 30 календарных дней неисполнения судебного акта; 5 000 рублей в день за все последующие дни неисполнения судебного акта.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено ООО "ТрансстройТест".

В ходе рассмотрения спора, истец уточнил исковые требования, просил:

1. Взыскать с ООО "Стройпрогресс" в пользу МКУ "УКС" города Южно-Сахалинска штраф в размере 1 955 073 рубля 67 копеек;

2. Обязать ООО "Стройпрогресс" в 10-дневный срок с момента вступления решения в законную силу исполнить принятые на себя обязательства в натуре, а именно: выполнить работы по огрунтовке и окраске металлических ограждений крылец входных групп по объекту: МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно-Сахалинска; выполнить работы по восстановлению бетонного слоя отмостки и крылец по периметру всего здания МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно-Сахалинска;

3. Взыскать с ООО "Стройпрогресс" денежных средств на случай неисполнения судебного акта в размере 2 000 рублей в день за первые 30 календарных дней неисполнения судебного акта, начиная со следующего дня после истечения 10- дневного срока со дня вступления его в законную силу; 4 000 рублей в день в течение следующих 30 календарных дней неисполнения судебного акта; 5 000 рублей в день за все последующие дни неисполнения судебного акта.

Уточнение принято судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 26.12.2022 исковые требования удовлетворены в части, ответчик обязан в 30-дневный срок с момента вступления настоящего решения в законную силу устранить недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту N 032-113-19 от 05.08.2019 года на объекте "Капитальный ремонт МАОУ N 44 "Незабудка" г. Южно-Сахалинска", а именно:

-выполнить работы по грунтовке и окраске металлических ограждений крылец входных групп на площади 638,3855 кв. м. путем удаления продуктов коррозии шлифованием или пескоструйной обработкой, далее, после обезжиривания, нанести слой антикоррозийной грунтовки, затем покрывной слой эмали ХВ-125,

-выполнить работы по устранению мелких трещин на отмостке путем подготовки бетонного раствора в пропорции с водой 1 к 1, глубоких трещин посредством разбивки и расчистки до самого основания, залить заранее подготовленной мастикой, которая изготавливается в пропорции 10/15/70 из компонентов: шлак, асбест, битум, для самых крупных трещин использовать расчистку и заливку бетонной смесью,

-выполнить работы по устройству деформационных швов отмостки с заполнением шва герметиком,

-произвести покрытие бетонных поверхностей входных групп N 1, N 2 материалом MasterEmako N 900 (согласно проекту) с предварительной очисткой поверхности,

-произвести ремонт верхнего слоя бетонных крылец с устройством стяжки с возможной дальнейшей облицовкой поверхностей.

Кроме того, с ответчика взыскана судебная неустойка на случай неисполнения судебного акта в сумме 1 000 рублей в день за каждый день неисполнения, начиная с дня, следующего после вступления в законную силу настоящего решения.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы, ответчик указывает, что исполнить решение суда не представляется возможным, поскольку устранить недостатки в 30-дневный, то есть в срок с 26 февраля 2023 года по 26 марта 2023 года невозможно, так как работы должны выполняться при положительных значениях температуры наружного воздуха.

По мнению апеллянта, площадь окрашиваемых металлических поверхностей ограждений крылец входных групп, являющихся предметом иска составляет 77,81 м2, а не 638,3855 м2. Указывает, что несоответствие объемов работ по окраске, отсутствие фото-видео фиксации мест обследования и замеров толщины поверхности указывает на то, что судебным экспертом металлические ограждения крылец входных групп не исследовались.

Кроме того, ответчик указывает, что обязывая подрядчика выполнить работы по устранению мелких трещин на отмостке путем подготовки бетонного раствора в пропорции с водой 1 к 1, глубоких трещин посредством разбивки и расчистки до самого основания, залить заранее подготовленной мастикой, которая изготавливается в пропорции 10/15/70 из компонентов: шлак, асбест, битум, для самых крупных трещин использовать расчистку и заливку бетонной смесью, суд первой инстанции вышел за пределы заявленных истцом требований. Ответчик обращает внимание, что работы по устройству деформационных швов отмостки с заполнением шва герметиком также не является предметом иска.

По мнению ответчика, заключение эксперта о разрушении поверхностей групп N 1, N 2 из материала MasterEmako N 900 не соответствует действительности, поскольку никакого проектного решения с применением материала MasterEmako N 900 на объекте подрядчику в производство работ от заказчика не передавалось.

Относительно работ по произведению ремонта верхнего слоя бетонных крылец с устройством стяжки с возможной дальнейшей облицовкой поверхностей, апеллянт указывает, что суд не указал состав стяжки, толщину стяжки, кем и когда будет выполняться дальнейшая облицовка поверхности. Как считает ответчик, суд не может возложить на подрядчика расходы по защите результата работ, так как результат работ обязан сохранять заказчик.

Апеллянт также выражает несогласие с заключением эксперта, поскольку выводы эксперта носят вероятностный характер. Указывает на неправильную эксплуатацию объекта после принятия заказчиком объекта без замечаний.

Кроме того, ответчик обращает внимание, что экспертиза, выполненная ООО "Трансстрой-Тест" не может быть использована как доказательство вины подрядчика, поскольку ООО "Трансстрой-Тест", являясь автором проектной документации по спорному объекту, заинтересованное лицо.

Апеллянт выражает несогласие с заключением экспертизы, указывает на его некорректность и противоречивость, на его неясность и неполноту.

От истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. По тексту отзыва истец указывает на незаконность и необоснованность доводов жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило. Представители истца и ответчика не возразили против рассмотрения дела в его отсутствие. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, провел судебное заседание в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы в силу следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 05.08.2019 года муниципальным казенным учреждением городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" и обществом с ограниченной ответственностью "Стройпрогресс" заключен муниципальный контракт N 032-113-19 на выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно-Сахалинска" (далее - Контракт).

Цена контракта составляет 36 046 058 рублей 96 копеек, включая НДС и включает все затраты Подрядчика на поставку, транспортировку материалов, изделий необходимых для выполнения работ, стоимость работ (в т.ч. по устранению недоделок, дефектов, выявленных в процессе эксплуатации объекта), материалов, изделий, оборудования, транспортных услуг, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательственные платежи, возникающие у Подрядчика в рамках исполнения контракта (пункт 2.1 контракта).

Общий срок выполнения работ составляет 120 дней с даты, следующей за датой заключения контракта.

Работы по контракту- были выполнены Подрядчиком и приняты Заказчиком по акту приемки законченного строительством объекта (КС-11) 03.12.2019.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока. Гарантия распространяет свое действие на все составляющие результата работ, использованные материалы, изделия и оборудование. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

Согласно пункту 8.2. контракта гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него материалов, изделий и работ устанавливается 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС -11).

Пунктом 8.3. контракта предусмотрено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, связанные с некачественно выполненными работами или использованными строительными материалами, изделиями Подрядчиком, препятствующие нормальной его эксплуатации, то Заказчик вправе начислить Подрядчику штраф. Подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с Заказчиком и эксплуатирующей организацией сроки (...).

После окончания работ по Контракту в период течения гарантийного срока нормальной эксплуатации объекта, в адрес МКУ "УКС" города Южно-Сахалинска поступило обращение заведующей МАДОУ N 44 "Незабудка" по вопросу замечаний к выполненным ООО "Стройпрогресс" работам в рамках вышеуказанного контракта.

В этой связи, МКУ "УКС" города Южно-Сахалинска был проведен осмотр объекта на предмет выявления недостатков, дефектов выполненных Подрядчиком работ.

Актом осмотра от 18.06.2021, составленным с участием представителей Заказчика, Подрядчика и образовательного учреждения, было зафиксировано следующее:

-нарушено сварочное соединение пожарной лестницы со стороны главного входа;

-нарушение целостности покрытия металлических ограждений крылец входных групп (ржавчина);

-разрушение бетона отмостки и крылец.

Письмом от 18.06.2021 исх. N 550-032/ОЖГН акт осмотра направлен Подрядчику с предписанием о выполнении всех необходимых работ по устранению указанных недостатков в срок до 02.07.2021.

Вместе с тем, в нарушение условий контракта, замечания, выявленные в ходе обследования объекта и отраженные в Акте осмотра от 18.06.2021, Подрядчиком не устранены.

В соответствии с пунктом 10.2 Контракта, предусматривающим за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начисление Подрядчику штрафа, истцом заявлен к взысканию штраф в размере 5% от цены контракта.

Соглашением о расторжении контракта от 20.12.2019 по факту выполненных работ, стоимость работ по контракту составила 39 101 473 рубля 57 копеек, соответственно сумма штрафа, в соответствии с пунктом 10.2 Контракта составила 1 955 073 рубля 67 копеек.

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции при рассмотрении спора верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах, также положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик принять результат работ и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Подписание заказчиком актов без замечаний не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 ГК РФ) и не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество выполненных работ в порядке статей 723, 755 ГК РФ.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта либо возникли по иным причинам, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена.

В рассматриваемом случае в пункте 8.2 контракта гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него материалов, изделий и работ исчисляется с момента подписания акта формы КС-11 и составляет 5 лет.

Поскольку акт по форме КС-11 был подписан сторонами контракта 03.12.2019, а недостатки работ впервые были выявлены в соответствии с актом от 18.06.2021, то недостатки работ были выявлены в период гарантийного срока, установленного контрактом.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на установленные в период гарантийного срока недостатки, выраженные в нарушении сварочного соединения пожарной лестницы со стороны главного входа; нарушении целостности покрытия металлических ограждений крылец входных групп (ржавчина); разрушении бетона отмостки и крылец. Кроме того, истец ссылается на заключение N 23.032.2021 ООО "Трансстрой-Тест", согласно которому причиной разрушения крылец здания детского сада явилось нарушение ответчиком при производстве работ на объекте технологии проведения бетонных работ.

В свою очередь, возражая против вышеуказанных требований, ответчик указывает, что работы по контракту были выполнены Подрядчиком согласно проектной документации N 21.016- 2018-АС и ДС44-01/19-КР и приняты Заказчиком 03.12.2019 г. по акту приемки 18.06.2021, а выявленные истцом замечания не являются гарантийным случаем, так как все работы были выполнены согласно ПСД N ДС44- 01/19- КР и N 21.016-2018-А.

Кроме того, ответчик указывает, что нарушение целостности покрытия металлических ограждений крылец входных групп (ржавчина) является следствием не указания необходимой толщины лакокрасочного покрытия в проектной документации ООО "Трансстрой-Тест"; разрушение бетона крылец является следствием недостаточной проработки проектного решения по устройству необходимого покрытия входных групп крылец, использованием в процессе эксплуатации противогололедных реагентов и механического воздействия, то есть эксплуатационные недостатки.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (часть 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Определением суда от 01.08.2022 по ходатайству ответчика назначено проведение судебной экспертизы по настоящему спору, производство которой поручено ООО "Стройцентр" Е.С. Яхонтовой. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют выполненные на объекте МАДОУ N 44 "Незабудка" в г. Южно-Сахалинске работы по грунтовке и окраске металлических ограждений крылец входных групп условиям контракта от 05.08.2019 года N 032-113-19 и требованиям строительных норм и правил, применяемым к работам данного вида? При наличии недостатков - установить объемы ненадлежаще выполненных покрасочных работ.

2. Соответствуют выполненные на объекте МАДОУ N 44 "Незабудка" в г. Южно-Сахалинске бетонные работы в части отмостки и крылец по периметру всего здания МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно- Сахалинска условиям контракта от 05.08.2019 года N 032-113-19 и требованиям строительных норм и правил, применяемым к работам данного вида? При наличии недостатков - установить объемы ненадлежаще выполненных бетонных работ.

3. При наличии недостатков покрасочных работ - установить причины их возникновения (строительные, эксплуатационный или иные) и возможные способы их устранения?

4. При наличии недостатков бетонных работ - установить причины их возникновения (строительные, эксплуатационный или иные) и возможные способы их устранения?

По результатам проведенного исследования ООО "Стройцентр" представлено заключение эксперта от 31.11.2022 N 22-2022, согласно которому на первый вопрос экспертом дан следующий ответ: работы по грунтовке и окраске металлических ограждений крылец входных групп не соответствует условиям контракта от 05.08.2019 N 032-113-19 и требованиям строительных норм и правил, применяемым к работам данного вида.

Экспертом выявлено образование дефектов на всей окрашенной поверхности металлических конструкций - ограждений крылец входных групп, а именно разрывы лакокрасочного покрытия; многочисленные трещины лакокрасочного покрытия - хаотически расположенные в верхнем слое покрытия; окрашенная поверхность шероховатая; многочисленные места глубоких трещин лакокрасочного покрытия; в местах сварных швов разрушение лакокрасочного покрытия; ржавые пятна на поверхности лакокрасочной поверхности; местами полное и частичное отслаивание лакокрасочного покрытия от поверхности металла; местами проявление коррозии металла, окисление, эрозии; многочисленные места разрушения целостности лакокрасочного покрытия; наплывы лакокрасочного покрытия; имеются места неравномерного нанесения лакокрасочного материала на поверхности.

Экспертом также произведены замеры толщины покрытия эмалью металлических поверхностей конструкции крылец и входных групп и установлено, что толщина лакокрасочного покрытия составляет: от 15 до 22 мкм, что не соответствует проектному решению, предусматривающем осуществить покраску эмалью ХВ-125 за два раза.

Объем не надлежаще выполненных покрасочных работ эмалью "ХВ-125" составляет 638,3855 кв.м.

На второй вопрос экспертом дан ответ о том, что бетонные работы в части отмостки и крылец по периметру всего объекта не соответствует условиям контракта и требованиям строительных норм и правил, применяемых к работам данного вида.

Экспертом отмечено, что наличие трещин бетонной отмостки является недопустимым дефектом. Выявлено также отсутствие деформационных швов отмостки в соответствии с проектом (лист 35 проекта шифр 21.016-2018-АС); разрушение верхнего слоя бетонного покрытия крылец; разрушение верхнего бетонного слоя покрытия входных групп N 1, N 2 и покрытий бетонных крылец N 1, N 3, N 5.

Объемы не надлежаще выполненных бетонных работ: нанесение тиксотропных составов серии EMACO, EMACO NANOCRETE, EMACO FAST в ручную в один слой, толщина слоя 20 мм, на поверхности бетонных и железобетонных конструкций: горизонтальные - 22,5 кв.м. - покрытия входных групп N 1, N 2; ремонт бетонной отмостки - 558 кв.м. (заделка трещин, мест разрушения); устройство деформационных швов отмостки с заполнением герметикам для наружных работ MasterSeal NP 474 по очищенному основанию, шов заполнять герметикам на глубину 4 см.; ремонт бетонного покрытия крылец на площади - 30 кв.м.

На третий вопрос экспертом дан ответ о том, что причинами образования дефекта покрасочных работ является потеря адгезии лакокрасочным покрытием из-за протекающей подплёночной коррозии металла, которая могла возникнуть из-за пористости лакокрасочного покрытия или наличием перед окрашивание на поверхности металла веществ, инициирующих процесс коррозии. На ранних стадиях эксплуатации лакокрасочного покрытия данный дефект может образовываться из-за некачественно проведённой подготовки поверхности, а именно наличие остатков грязи, масла, смазки, окалины, продуктов коррозии, старых лакокрасочных покрытий. Слишком большой интервал времени между подготовкой поверхности и окрашиванием (за это время поверхность уже могла подвергнуться новым загрязнениям). Слишком большой интервал времени между нанесением покрытия на предыдущее. Выделение окрашенной подложкой газов, которые вспучивают покрытие. Плохая подготовка поверхности перед окрашиванием.

Экспертом отмечено, что результат некачественно выполненных строительно-ремонтных работ указывает на выявленные недостатки, дефекты покрасочных работ поверхностей металлических конструкций ограждений крылец входных групп и металлических лестниц объекта.

Эксперт указал, что для исправления данного дефекта необходимо удалить продукты коррозии шлифованием или пескоструйной обработкой, далее, после обезжиривания, необходимо нанести слой антикоррозионной грунтовки и затем, покрывной слой эмали.

В ответ на четвертый вопрос эксперт указал, что предполагаемыми причинами возникновения дефектов является наличие трещин на отмостке - усадочные трещины (причина строительная: недостаточный уход за свежеуложенным бетоном); отсутствие деформационных швов отмостки 2 - 2,5 м. с заполнением шва герметикам; разрушение верхнего слоя бетонного покрытия крылец; разрушение верхнего бетонного слоя покрытия входных групп N 1, N 2 и покрытий бетонных крылец N 1, N 3, N 5.

Экспертом сформированы возможные способы устранения выявленных недостатков: ремонт отмостки, мелкие трещины - нужно подготовить бетонный раствор в пропорции с водой 1 к 1, глубокие трещины - их нужно разбить и расчистить до самого основания и залить заранее подготовленной мастикой, которая изготавливается в пропорциях 10/15/70 из таких компонентов, как шлак, асбест, битум, для самых крупных трещин подойдет расчистка и заливка бетонной смесью, устройство деформационных швов с заполнением шва герметикам; произвести покрытие бетонных поверхностей входных групп N 1, N 2 материалом MasterEmako N 900 с предварительной очисткой поверхности; произвести ремонт верхнего слоя бетонных крылец с устройством стяжки с возможной дальнейшей облицовкой поверхностей.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение от 31.11.2022 N 22-2022, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза была назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение, вопреки позиции апеллянта, обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Результаты данного заключения сторонами документально не опровергнуты.

Вопреки мнению апеллянта в заключении эксперта отсутствуют вероятностные выводы, поскольку установлено, что дефекты в выполненных работах возникли вследствие нарушения ответчиком строительных норм и правил, при таких обстоятельствах указание на предполагаемые причины возникновения выявленных дефектов не говорит о неполноте выводов эксперта. Согласно статьям 66 - 68 АПК РФ экспертом является лицо, обладающее специальными познаниями, выбор методик, объема или развернутости выводов относится к профессиональной компетенции эксперта.

Каких-либо объективных доказательств, опровергающих выводы экспертов или дающих основание сомневаться как в выводах судебной экспертизы, так и в квалификации самого эксперта, суду не представлено. Недостоверность результатов экспертизы не подтверждена.

Возражения ответчика не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения судебной экспертизы, противоречивости или сомнительности исследования, а являются его субъективным несогласием с выводами экспертов.

Таким образом, с учетом вывода эксперта о том, что вследствие нарушения ответчиком строительных норм и правил возникли недостатки работ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что причины возникновения спорных недостатков не могут быть отнесены к недостаткам, возникшим вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Довод апеллянта о том, что при изложении выводов судом первой инстанции отдано предпочтение внесудебному заключению, при имеющимся в материалах дела судебного заключения, судебной коллегией отклоняется как необоснованные.

В пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, учитывая, что экспертное заключение ООО "Трансстрой-тест" содержит сведения о качестве выполненных подрядчиком работ, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, данное заключение принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что ненадлежащее выполнение ответчиком своих обязательств по строительству объекта, вследствие чего возникли выявленные недостатки установлено в рамках судебной экспертизы.

Исходя из вышеизложенного, исследовав и оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что истцом надлежащим образом подтвержден факт возникновения недостатков выполненных работ на объекте: МАДОУ N 44 "Незабудка" г. Южно-Сахалинска, в связи с чем, руководствуясь положениями пункта 8.2 контракта, частью 1 статьи 721, частью 1 статьи 722, частей 3, 5 статьи 724, части 2 статьи 755 ГК РФ, исковые требования МКУ "УКС" города Южно-Сахалинска в части обязания ответчика устранить недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту N 032-113- 19 от 05.08.2019 года на объекте "Капитальный ремонт МАОУ N 44 "Незабудка" г. Южно- Сахалинска" удовлетворил.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательства отсутствия своей вины в выявленных недостатках, отраженных в представленных в материалы дела акте, не представил.

При таких обстоятельствах, решение суда в части обязания ответчика устранить допущенные нарушения качества выполненных работ, соответствует нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

Наряду с этим, в силу положений статьи 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

Удовлетворяя требования истца о взыскании судебной неустойки на случай неисполнения судебного акта, суд первой инстанции правомерно исходил из положений статей 308.3, 330, 395 АПК РФ, разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7).

Так, согласно пункту 28 Постановления Пленума ВС РФ N 7, на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

Уплата судебной неустойки не влечет прекращение основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 ГК РФ).

На основании перечисленных норм права и правовых позиций высшей судебной инстанции, руководствуясь принципом разумности и сохранения баланса интересов сторон, учитывая конкретные обстоятельства дела, суд первой инстанции установил наличие оснований для взыскания судебной неустойки в сумме 1 000 рублей за каждый день просрочки исполнения решения суда с момента истечения срока, установленного для его добровольного исполнения, по день фактического исполнения решения суда.

Основания для переоценки указанных выводов суда первой инстанции судебной коллегий не установлены, убедительных доводов об обратном апеллянтом не приведено.

В силу части 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

При установлении указанного срока суд учел возможности ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства (пункты 22, 27 постановления N 7).

Принимая во внимание объем работ, необходимый для устранения недостатков, суд счел возможным и разумным установить срок для исполнения решения - 30 дней со дня вступления решения в законную силу. Каких-либо объективных обстоятельств невозможности исполнения судебного акта в указанный срок ответчиком не приведено. Основания для иного срока судебной коллегией не установлены.

Кроме того, учитывая указанные судебным экспертом способы устранения недостатков, суд первой инстанции также обоснованно определил порядок исполнения возложенной на ответчика обязанности, а именно:

1. выполнить работы по грунтовке и окраске металлических ограждений крылец входных групп на площади 638,3855 кв. м. путем удаления продуктов коррозии шлифованием или пескоструйной обработкой, далее, после обезжиривания, нанести слой антикоррозийной грунтовки, затем покрывной слой эмали ХВ-125,

2. выполнить работы по устранению мелких трещин на отмостке путем подготовки бетонного раствора в пропорции с водой 1 к 1, глубоких трещин посредством разбивки и расчистки до самого основания, залить заранее подготовленной мастикой, которая изготавливается в пропорции 10/15/70 из компонентов: шлак, асбест, битум, для самых крупных трещин использовать расчистку и заливку бетонной смесью,

3. выполнить работы по устройству деформационных швов отмостки с заполнением шва герметиком,

4. произвести покрытие бетонных поверхностей входных групп N 1, N 2 материалом MasterEmako N 900 (согласно проекту) с предварительной очисткой поверхности,

4. произвести ремонт верхнего слоя бетонных крылец с устройством стяжки с возможной дальнейшей облицовкой поверхностей.

Довод апеллянта о том, что работы N 3 и N 4 не являются предметом иска, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный, поскольку материально-правовым требованием по делу является требование об устранении недостатков выполненных ответчиком работ, то определенный судом первой инстанции с учетом судебной экспертизы порядок исполнения обязанности, перечня недостатков не свидетельствует о выходе судом за пределы заявленных истцом требований.

Несогласие ответчика с перечнем работ, необходимых для устранения недостатков выполненных работ в рамках контракта не может являться безусловным основанием для отмены обжалуемого акта, поскольку определенный судом первой инстанции перечень работ основан на материалах и обстоятельствах дела, в том числе на заключении судебной экспертизы, в котором подтверждено, что выполненные ответчиком работы не соответствуют ни проектным решениям, ни установленным требованиям строительных норм и правил.

Относительно довода апеллянта о не представлении подрядчику проектного решения с применением материала MasterEmako N 900 на объекте, суд апелляционной инстанции отмечает, что, исходя из отзыва на апелляционную жалобу, следует, что применение материала MasterEmako N 900 содержится в проектной документации 21.016-2018-АС, в частности - стадия "Р" листы с 12 по 14.

Указание апеллянта на неправильную эксплуатацию истцом объекта после принятия заказчиком объекта без замечаний несостоятельна и опровергается материалами дела.

Истцом также заявлено требование о взыскании штрафа в размере 1 955 073 рубля 67 копеек, установленного пунктом 8.3 контракта за не устранение подрядчиком недостатков работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

Как предусмотрено частью 42.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ начисленные подрядчику, но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

На основании указанной нормы Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 утверждены Правила осуществления заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом (далее - Правила N 783).

В пункте 3 названных правил установлено, что заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней), в том числе, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5% от цены контракта.

При рассмотрении вопроса о взыскании штрафных санкций по государственному (муниципальному) контракту суд вправе самостоятельно устанавливать наличие оснований для применения мер государственной поддержки (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2018 N 305-ЭС17-23242).

Как разъяснено в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам.

Из материалов дела следует, что работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком по акту приемки КС-11 03.12.2019.

С учетом цены контракта (39 101 473 рубля 57 копеек) штраф в размере 1 955 073 рубля 67 копеек не превышает 5% от цены контракта

Основанием для принятия решения о списании неустойки в рассматриваемом случае является исполнение подрядчиком обязательств по контракту в полном объеме в 2019 году, подтвержденное актом приемки или иными документами (подпункт "а" пункта 5 Правил N 783).

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для списания спорной суммы неустойки, в связи с чем отказал в удовлетворении исковых требований в данной части.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.12.2022 по делу N А59-1137/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Е.Н. Номоконова Л.А. Мокроусова