Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2023 г. N 15АП-6236/23 по делу N А53-40004/2022

город Ростов-на-Дону

15 мая 2023 г.

дело N А53-40004/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Ковалевой Н.В., Новик В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Семичасновым И.В.,

при участии представителей:

от истца: Белова О.Ю. по доверенности N 347/40-ДОВ от 27.06.2022,

от ответчика: Баршина Л.В. по доверенности N 1052 от 12.12.2022,

от третьего лица: Прядко О.П. по доверенности N 44-22 от 01.01.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Ветроэнергетическая отдельная генерирующая компания" (ОГРН 1115074014967, ИНН 5036118291)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.03.2023 по делу N А53-40004/2022

по иску акционерного общества "Ветроэнергетическая отдельная генерирующая компания" (ОГРН 1115074014967, ИНН 5036118291)

к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ОГРН 1056164000023, ИНН 6168002922),

при участии третьего лица: публичного акционерного общества "Россети Юг" (ОГРН 1076164009096, ИНН 6164266561),

о взыскании неосновательного обогащения, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Ветроэнергетическая отдельная генерирующая компания" (далее - истец, АО "ВетроОГК") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - ответчик, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону") о взыскании неосновательного обогащения в размере 25518038,89 руб., неустойки за период с 20.07.2021 по 20.10.2022 в размере 6742651,05 руб., неустойки по день фактической оплаты задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Россети Юг" (далее - третье лицо, ПАО "Россети Юг").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.03.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "ВетроОГК" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение суда, ссылаясь на пункт 1 статьи 23.1 ФЗ-35, согласно которой цена на электрическую энергию и оказанные услуги подлежит государственному регулированию в случаях, установленных данным законом. Суд первой инстанции ошибочно указал, что все цены в области электроэнергетики являются регулируемыми, что не соответствует действительности и противоречит содержанию ФЗ-35. Данная ссылка, равно как и сам порядок определения стоимости, не исследован и не опровергнут судом первой инстанции.

Истец осознавал необходимость выполнения требований действующего законодательства при допуске в работу возводимой ВЭС, в том числе в части генерации электроэнергии, возводимая станция должна в соответствии с ранее указанными нормами Правил испытаний, испытываться под нагрузкой в сроки и режимах, установленных названным нормативно-правовым актом. Вместе с тем, из утверждения суда следует лишь обязанность истца произвести и отпустить в присоединенную сеть электроэнергию. Но вывода о том, что эта электроэнергия не может быть оплачена, не следует. Истец свою обязанность в надлежащие сроки, и установленным способом, исполнил и производил электрическую энергию согласно утверждённому плану испытаний ВЭС. Указанные обстоятельства подпадают под запрет дарения между юридическими лицами. ВЭС приступила к реализации электроэнергии на оптовом рынке с момента её допуска на данный рынок после подтверждения соблюдения всех установленных требований, в том числе после генерации электроэнергии в режиме пуско-наладки без чего она бы не была допущена к торговле электроэнергией на розничном рынке. Суд не привёл нормы права, прямо или косвенно указывающей на то, что электрическая энергия не может быть оплачена как неосновательное обогащение. Само по себе отсутствие в правилах розничного или оптового рынка ссылки на необходимость приобретения электрической энергии, произведённой в режиме пусконаладки, до допуска станции на тот или иной рынок, не делает её приобретение невозможным.

Цена имеется у электроэнергии по причине наличия у нее полезных свойств совершать работу (светить, греть и т.д., и т.п.) а не по факту совершения её производителем тех или иных действий (выполнения работ, оказания услуг). Истец при вводе в эксплуатацию станции не допускал нарушений, установленных законодательством сроков, в том числе в части работ по генерации электроэнергии в установленных законом режимах. Иного сторонами не доказывалось и судом не констатировалось.

Истцом доказаны обстоятельства: 1) производства электроэнергии; 2) отпуска ее в сети сетевой организации. Таким образом, подтверждённым является и факт её потребления конечными потребителями и фиксации, в том числе её объёмов их приборами учёта, которые в свою очередь оплачивают потребленную энергию гарантирующему поставщику.

Из представленных сетевой организации балансов невозможно сделать вывод о том, что объёмы ВЭС включены или не включены в общие объёмы электроэнергии, отражённые в данных документах, потому как их разбивки сторонами не представлено. Сам по себе факт невключения в балансы объёмов электрической энергии, сгенерированных на ВЭС, не свидетельствует об отсутствии таких объёмов и отсутствии у истца права на оплату их стоимости

В отзывах на апелляционную жалобу ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ПАО "Россети Юг" указали на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просили в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о зачете государственной пошлины, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика и третьего лица против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, иск мотивирован тем, что в первой половине 2021 года истец производил работы по строительству и допуску в эксплуатацию объекта по производству электроэнергии - Марченковской ВЭС, в процессе чего осуществлены мероприятия, приведенные далее. 19.02.2021 истец обратился к ответчику с письмом N 347-11/313 которым предложил заключить договор купли-продажи электрической энергии, которую планировалось выработать на Марченковской ВЭС. От заключения данного договора, ответчик уклонился. 29.04.2021 выдано временное разрешение Ростехнадзор N 51-15 на допуск в эксплуатацию объекта по производству электрической энергии - Марченковская ВЭС, 1 этап, ВЭУ1-ВЭУ16. ПАО "Россети Юг" 30.04.2021 проведена проверка и допуск в эксплуатацию электрических счетчиков, обеспечивающих учет потребленной и выработанной электроэнергии Марченковской ВЭС, о чем составлены акты проверки, зафиксированы их начальные показания, определены устройства сбора и передачи данных. 27.05.2021 выдано временное разрешение Ростехнадзор N 51-15 на допуск в эксплуатацию объекта по производству электрической энергии - Марченковская ВЭС, 2 этап, ВЭУ17-ВЭУ48. АО "ВетроОГК" направлено письмо в ПАО "Россети Юг" о планируемой подаче напряжения, 07.06.2021 между АО "ВетроОГК" и ПАО "Россети Юг" при участии АО "СО ЕЭС", составлен акт N 00481171/1 о выполнении 1 этапа технических условий, в ходе которого, согласно п. 2.5 акта, организован учет вырабатываемой Марченковской ВЭС электроэнергии. Точки учета согласованы с ПАО "Россети Юг", обеспечена интеграция АИИС КУЭ с организацией ежедневной передачи результатов измерений. С 00 час. дня 09.06.2021, по данным вышеуказанных приборов учета электрической энергии, в рамках проведения пусконаладочных работ, на Марченковской ВЭС, началась выработка электроэнергии с отпуском ее в присоединенную сеть ПАО "Россети Юг". 28.06.2021 НП "Совет рынка" выданы свидетельства о квалификации объекта функционирующего на основе возобновляемого источника энергии, определена установленная мощность ВЭС в количестве 120 МВт.

Истец полагает, что по данным учета электрической энергии (мощности), в июне 2021 года, на Марченковской ВЭС произведена и отпущена в сеть электроэнергия в объеме 10622809 кВтч на сумму 17279503,34 руб. и мощность в количестве 7 874,5 кВт стоимостью 8238535,55 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием об оплате неосновательного обогащения, которая оставлена без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", возражая против предъявленных требований, указало, что согласно "Реестра квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии", размещенном на официальном сайте НП "Совет рынка", установленная генерирующая мощность АО "ВетроОГК" Марченковская ВЭС (ВЭУ 1 - ВЭУ 48) составляет 120 МВт. Согласно акту об осуществлении технологического присоединения 1-5 этап N 48117/1-5 от 22.06.2021 и акту об осуществлении технологического присоединения N 481171/1-6 от 25.06.2021 максимальная мощность объектов по производству электрической энергии составляет 120 000 кВт (120 МВт). Разрешение на допуск в эксплуатацию объекта по производству электрической энергии (временное разрешение) на период пусконаладочных работ N 5115 выдано АО "ВетроОГК" (Марченковская ВЭС, этап 1, ВЭУ1 - ВЭУ 16) Северо-Кавказским управлением Ростехнадзора 29.04.2021. Разрешение на допуск в эксплуатацию объекта по производству электрической энергии (временное разрешение) на период пусконаладочных работ N 57-15 выдано АО "ВетроОГК" (Марченковская ВЭС, этап 2, ВЭУ 17 - ВЭУ48) Северо-Кавказским управлением Ростехнадзора 27.05.2021.

Таким образом, истец, имея возможность в спорный период получить право участия в торговле электрической энергией на оптовом рынке, не реализовал его.

Ответчик указал, что, из п. 2 Основных положений N 442, п. 5 ст. 36 ФЗ "Об электроэнергите" и п. 31 Правил оптового рынка следует, что "производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке" должен иметь установленную генерирующую мощность менее 25 МВт, однако, у истца установленная генерирующая мощность в период с 09.06.2021 по 28.06.2021 отсутствовала, а после 28.06.2021 превышала 25 МВт, следовательно, АО "ВетроОГК" в спорный период не соответствовало критериям производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке. АО "ВетроОГК" НП "Совет рынка" не выдавалось подтверждение о нераспространении требования Федерального закона "Об электроэнергетике" о реализации всей производимой электрической энергии и мощности только на оптовом рынке, в связи с чем, истец, согласно абз. 2 п. 6 Основных положений N 442, не вправе продавать электрическую энергию на розничном рынке, а обязан получить статус субъекта оптового рынка и реализовывать производимую им электрическую энергию на оптовом рынке. Согласно представленного в материалы дела Уведомления АО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" от 22.06.2022 N 0102/21-18496, АО "ВетроОГК" право участия в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке с использованием зарегистрированной группы точек поставки Марченковская ВЭС предоставлено с 01.07.2021, в связи с чем, до указанной даты истец, не являясь субъектом оптового и/или розничного рынка электрической энергии, не имел права реализовывать электрическую энергию и требовать за это денежные средства.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, Арбитражный суд Ростовской области руководствовался следующими нормами права.

Согласно п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), "производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке" - собственник или иной законный владелец объекта по производству электрической энергии (мощности), который входит в Единую энергетическую систему России, в отношении которого на оптовом рынке электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) не зарегистрированы группы точек поставки и установленная генерирующая мощность которого составляет менее 25 МВт или равна либо превышает 25 МВт и на которого не распространяется требование законодательства Российской Федерации об электроэнергетике о реализации производимой электрической энергии (мощности) только на оптовом рынке, с использованием которого осуществляется производство электрической энергии (мощности) с целью ее продажи на розничном рынке (нераспространение требования законодательства Российской Федерации об электроэнергетике о реализации производимой электрической энергии (мощности) только на оптовом рынке подтверждается в соответствии с Правилами оптового рынка), а также собственник или иной законный владелец объекта по производству электрической энергии (мощности) в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах и на территориях, технологически не связанных с Единой энергетической системой России и технологически изолированными территориальными электроэнергетическими системами.

В силу положений абз. 2 п. 6 Основных положений N 442, производители электрической энергии (мощности), не являющиеся субъектами розничных рынков, не вправе продавать на розничных рынках электрическую энергию (мощность), продажа которой в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике возможна только на оптовом рынке.

В соответствии с п. 5 ст. 36 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", лицо, владеющее на праве собственности или ином законном основании объектом (частью объекта) по производству электрической энергии (мощности), в том числе электростанцией, который функционирует в составе Единой энергетической системы России и установленная генерирующая мощность которого равна или превышает 25 МВт, обязано в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, получить статус субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии и (или) мощности, в том числе заключить договор о присоединении к торговой системе оптового рынка, а также другие предусмотренные правилами оптового рынка обязательные договоры, и реализовывать всю производимую на таком объекте (части такого объекта) электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, за исключением случаев, установленных Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 31 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 N 1172 (далее - Правила оптового рынка), лицо, владеющее на праве собственности или на ином законном основании объектом (частью объекта) по производству электрической энергии (мощности) (в том числе электростанцией, которая является единым комплексом основного и вспомогательного оборудования, зданий и сооружений, технологически взаимосвязанных процессом производства электрической (электрической и тепловой) энергии и введенных в эксплуатацию в установленном порядке), который присоединен к ЕЭС России и установленная генерирующая мощность которого равна или превышает 25 МВт, обязано реализовывать всю производимую на указанном объекте (части указанного объекта) электрическую энергию (мощность) только на оптовом рынке, за исключением случаев, установленных настоящими Правилами.

Указанное лицо в установленном порядке обязано получить статус субъекта оптового рынка, участника обращения электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке с использованием групп точек поставки, зарегистрированных в отношении такого объекта (части такого объекта), либо получить в отношении электростанции в целом подтверждение о нераспространении требования Федерального закона "Об электроэнергетике" о реализации всей производимой электрической энергии и мощности только на оптовом рынке в случае соответствия условиям, предусмотренным пунктом 32, или пунктом 33, или пунктом 33(1) настоящих Правил. При получении в отношении такой электростанции в целом указанного подтверждения лицо вправе не реализовывать на оптовом рынке производимую на этой электростанции электрическую энергию (мощность).

Подтверждение о нераспространении требования Федерального закона "Об электроэнергетике" о реализации всей производимой электрической энергии и мощности только на оптовом рынке выдается советом рынка на основании решения в порядке, установленном наблюдательным советом совета рынка, в отношении указанной электростанции в целом при условии ее соответствия условиям, указанным в пункте 32, или пункте 33, или пункте 33(1) настоящих Правил.

Пунктами 32 - 33 Правил оптового рынка предусмотрены условия, при которых производитель исключается из общего правила об обязательном получении статуса участника оптового рынка. Однако, истец не соответствует этим условиям.

Согласно ст. 3 Федерального закона "Об электроэнергетике", установленная генерирующая мощность - электрическая мощность объектов по производству электрической и тепловой энергии на момент введения в эксплуатацию соответствующего генерирующего объекта.

Установленная генерирующая мощность определяется по итогам прохождения процедуры аттестации, проводимой Системным оператором (п. 44 Правил оптового рынка).

Согласно п. 13 "Правил квалификации генерирующего объекта, функционирующего на основании использования возобновляемых источников энергии", утвержденных постановлением Правительства РФ от 03.06.2008 N 426, признание генерирующего объекта квалифицированным генерирующим объектом подтверждается квалификационным свидетельством, в котором указывается в том числе установленная мощность генерирующего объекта. На основании решения о признании генерирующего объекта квалифицированным генерирующим объектом осуществляется внесение соответствующей записи в реестр квалифицированных генерирующих объектов.

28.06.2021 НП "Совет рынка" выданы свидетельства N 0490200460621 о квалификации генерирующего объекта, функционирующего на основе возобновляемого источника энергии, согласно которых установленная мощность Марченковской ВЭС (ВЭУ 1 - 48) определена в размере 120 МВт.

Согласно "Реестра квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии", размещенном на официальном сайте НП "Совет рынка", установленная генерирующая мощность АО "ВетроОГК" Марченковская ВЭС (ВЭУ 1 - ВЭУ 48) составляет 120 МВт.

Кроме того, согласно акта об осуществлении технологического присоединения 1-5 этап N 48117/1-5 от 22.06.2021 и Акта об осуществлении технологического присоединения N481171/1-6 от 25.06.2021 максимальная мощность объектов по производству электрической энергии составляет 120000 кВт (120 МВт).

В соответствии с п. 2.1 "Регламента допуска к торговой системе оптового рынка", являющегося приложением к "Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка", субъект оптового рынка, намеренный осуществлять сделки купли-продажи электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, обязан зарегистрировать группу точек поставки и получить право участия в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке с использованием зарегистрированной группы точек поставки.

Согласно п. 2.4.12. "Регламента допуска к торговой системе оптового рынка", регистрация группы точек поставки и реализация электрической энергии на оптовом рынке возможна при условии предоставления Акта об осуществлении технологического присоединения вновь вводимого генерирующего оборудования к объектам электросетевого хозяйства, а в случае его отсутствия, разрешения на допуск (временный допуск) в эксплуатацию генерирующего оборудования, выданного территориальным подразделением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор).

Разрешение на допуск в эксплуатацию объекта по производству электрической энергии (временное разрешение) на период пусконаладочных работ N 51-15 выдано АО "ВетроОГК" (Марченковская ВЭС, этап 1, ВЭУ1 - ВЭУ16) Северо-Кавказским управлением Ростехнадзора 29.04.2021.

Разрешение на допуск в эксплуатацию объекта по производству электрической энергии (временное разрешение) на период пусконаладочных работ N 57-15 выдано АО "ВетроОГК" (Марченковская ВЭС, этап 2, ВЭУ 17 - ВЭУ48) Северо-Кавказским управлением Ростехнадзора 27.05.2021.

Таким образом, истец, имея возможность в спорный период получить право участия в торговле электрической энергией на оптовом рынке, не реализовал его.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, из п. 2 Основных положений N 442, п. 5 ст. 36 ФЗ "Об электроэнергите" и п. 31 Правил оптового рынка следует, что "производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке" должен иметь установленную генерирующую мощность менее 25 МВт. Однако, у истца установленная генерирующая мощность в период с 09.06.2021 по 28.06.2021 отсутствовала, а после 28.06.2021 превышала 25 МВт. Следовательно, АО "ВетроОГК" в спорный период не соответствовало критериям производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке.

АО "ВетроОГК" НП "Совет рынка" не выдавалось подтверждение о нераспространении требования Федерального закона "Об электроэнергетике" о реализации всей производимой электрической энергии и мощности только на оптовом рынке, в связи с чем, истец, согласно абз. 2 п. 6 Основных положений N 442, не вправе был продавать электрическую энергию на розничном рынке, а обязан был получить статус субъекта оптового рынка и реализовывать производимую им электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно представленного в материалы дела уведомлению АО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" от 22.06.2022 N 01-02/21-18496, АО "ВетроОГК" право участия в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке с использованием зарегистрированной группы точек поставки Марченковская ВЭС предоставлено с 01.07.2021, в связи с чем, до указанной даты истец, не являясь субъектом оптового и/или розничного рынка электрической энергии, не имел права реализовывать электрическую энергию и требовать за это денежные средства.

Иное применение норм действующего законодательства, регламентирующего деятельность участников оптового и розничного рынков электрической энергии, допускало бы возможность реализации электрической энергии ее производителем в обход установленного законодательством порядка и позволило бы не соблюдать вышеуказанные императивные нормы права.

Аналогичный спор по иску ООО "Третий Ветропарк ФРВ" к ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" о взыскании неосновательного обогащения за апрель - май 2020 г. за электроэнергию, отпущенную в период пуско-наладочных работ генерирующего оборудования был рассмотрен в рамках дела N А53-18251/2021.

Постановлением от 03.08.2022 по делу N А53-18251/2021, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, которыми исковые требования были удовлетворены частично и отказал в иске полностью.

Суд кассационной инстанции указал: правильно применив нормы права и установив отсутствие у истца статуса субъекта оптового рынка и несоответствие критериям производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке, суды пришли к ошибочному выводу о наличии у истца права на получение стоимости электроэнергии, произведенной в период пусконаладочных работ генерирующего оборудования.

Возведение ветряной электрической станции и завершение строительно-монтажных работ не дают права приступить к эксплуатации этого объекта. Для выхода на технологический режим, предусмотренный проектом, и ввода сложного энергетического объекта в эксплуатацию проверяется пригодность к эксплуатации оборудования и соответствие стандартам и техническим условиям, регулируется технологический процесс и обеспечивается работоспособность систем во взаимодействии. Именно для этих целей проводятся пусконаладочные работы, включающие проведение испытаний отдельных элементов и комплексного опробования оборудования.

Учитывая сложность Единой энергетической системы Российской Федерации, законодателем уделено особое внимание обеспечению надежного функционирования этой системы.

Экономической основой функционирования электроэнергетики является обусловленная технологическими особенностями функционирования объектов электроэнергетики система отношений, связанных с производством и оборотом электрической энергии и мощности на оптовом и розничных рынках (пункт 2 статьи 5 Закона N 35-ФЗ).

Пунктом 5 статьи 35 Закона N 35-ФЗ на собственника объекта по производству электрической энергии (мощности) с установленной генерирующей мощностью равной или превышающей 25 МВт возложены обязанности по поддержанию соответствующего технического уровня генерирующего оборудования, получению статуса субъекта оптового рынка, заключению договоров о присоединении к торговой системе оптового рынка и иных, опосредующих торговую систему оптового рынка, а также обязанность по реализации всего объема электроэнергии и мощности на оптовом рынке.

С учетом специфики генерирующих объектов энергоснабжения пусконаладочные работы относятся к затратам общества и влияют на стоимость ветряной электрической станции.

В период выполнения пусконаладочных работ генерирующего оборудования общество выполняло обязательные процедурные требования для получения статуса субъекта оптового рынка и, соответственно, должно было осознавать необходимость выполнения (в предусмотренной законом последовательности) действий, позволяющих приступить к реализации производимой ВЭС электроэнергии (мощности).

При этом произвольного вторжения в строго регламентированный процесс от производства до поставки конечному потребителю законодатель не допускает, преследуя цель надежного энергоснабжения экономики и населения, балансирования системы энергообеспечения посредством, в частности, конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед. Вся информация о планируемых и фактических объемах производимой электроэнергии (мощности), режиме ее распределения между участниками оптового рынка и ее стоимости определяется системным оператором (пункты 5 - 7 Правил оптового рынка).

Таким образом, истцом не доказана обязанность ответчика оплачивать электрическую энергию и мощность, произведенные при осуществлении пусконаладочных работ оборудованием общества.

В определении от 08.11.2022 N 308-ЭС22-22302, отказывая ООО "Третий Ветропарк ФРВ" в передаче кассационной жалобы по делу N А53-18251/2021 для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по экономическим спорам, Верховный суд РФ поддержал вывод суда округа об отсутствии предусмотренных законом оснований для приобретения ответчиком (гарантирующий поставщик) электрической энергии, выработанной при проведении пусконаладочных работ на ветряной электрической станции истца.

Сходная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 03.03.2020 по делу N А83-1201/2018, где суд кассационной инстанции пришел к выводу, что истец (производитель) до окончания проведения пуско-наладочных работ, а также введения энергоустановки в эксплуатацию не вправе реализовывать электрическую энергию, выработанную в ходе таких мероприятий.

В определении от 13.07.2020 N 310-ЭС20-9411 по делу N А83-1201/2018. Верховный суд РФ пришел к выводу о недоказанности обязанности ответчика приобретать электрическую энергию, выработанную истцом при осуществлении комплексных испытаний, принадлежащего ему оборудования.

В постановлении Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2022, оставленном без изменения постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 24.01.2023 по делу N А83-13683/2021, по аналогичному спору, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что электрическая энергия, сгенерированная станциями истца, не составляет неосновательное обогащение ответчика.

В соответствии с пунктом 1.2.1 Приказа Минэнерго России от 19.06.2003 N 229 "Об утверждении Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации" законченные строительством электростанции должны быть приняты в эксплуатацию.

Согласно пункту 1.2.3 Приказа Минэнерго России от 19.06.2003 N 229 перед приемкой в эксплуатацию энергообъекта должны быть проведены пробные пуски и комплексные испытания генерирующего оборудования.

Пробные пуски осуществляются на стадии пусковой наладки и имеют свой целью - выход в режим эксплуатации.

Таким образом, временный выход в режим эксплуатации, сопровождающийся генерацией электрической энергии, - обязательное условие сдачи электростанции в эксплуатацию. Расходы, связанные с вводом ТЭС в эксплуатацию, несёт владелец - истец.

Кроме того, интерес от сдачи ТЭС в эксплуатацию имеет её владелец - истец. Этот интерес заключается в увеличении стоимости собственных активов, так как ТЭС, которая сдана в эксплуатацию, имеет большую стоимость, нежели ТЭС, которая данную процедуру не прошла. Таким образом, обогащение за счёт временного выхода в режим эксплуатации возникло на стороне истца, увеличившего стоимость собственных активов.

Схожий вывод сделан в письме Министерства регионального развития Российской Федерации N 33354-ИП/08 от 09.10.2009. В нём указано, что расходы на пусконаладочные работы, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, следует относить на статью 310 "Увеличение стоимости основных средств".

Довод жалобы о том, что достоверно установлен факт подачи ответчику электрической энергии, точно определены её объем и стоимость, не имеет значения по настоящему делу, так как выработка электрической энергии произошла в интересах и к выгоде истца, увеличившего стоимость собственных активов.

Следовательно, неосновательное обогащение ответчика не произошло.

Истцом не учтены специальные правовые нормы, регулирующие взаимоотношения сторон в сфере электроэнергетики (статья 3, пункты 1, 2 статьи 35, пункт 5 статьи 36 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"; пункты 31, 32 - 33 "Правил оптового рынка электрической энергии и мощности"; пункт 2, абз. 2 пункта 6 Основных положений N 442).

В обоснование заявленных требований апеллянт указал на необходимость применения к спорной ситуации норм статей 454, 544, 575, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В то же время, применение общегражданских норм в отрыве от специальных правовых норм, регулирующих взаимоотношения сторон в сфере электроэнергетики, является необоснованным.

В соответствии с нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.03.20003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442), Постановления Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" (далее - Правила N 861), электрическая энергия представляет собой особый товар (имущество), специфические свойства которого предопределяют характер ценообразования, условия покупки и использования.

Согласно статье 454 Гражданского кодекса Российской Федерации, одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю). При этом, для передачи вещи (товара) в собственность иному лицу, продавец должен иметь необходимые полномочия и законные основания на реализацию данной вещи (товара).

Законодателем посредством специальных правовых норм, четко регламентирована сфера обращения (производство, покупка, продажа) электрической энергии как особого товара и условия (критерии) ее реализации.

Довод истца о том, что ответчиком получены от потребителей денежные средства за выработанную им электроэнергию, в связи с чем у него возникло неосновательное обогащение, не соответствует действительности, противоречит действующему законодательству и не подтверждается материалами дела.

В соответствии с п. 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденных постановлением Правительства РФ 27.12.2004 N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, переданной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к данной электрической сети, а также объемом электрической энергии, которая передана в электрические сети других сетевых организаций.

Таким образом, объем переданной в сети ПАО "Россети Юг" электроэнергии взаимосвязан с объемом потерь в его сетях, при неизменности полезного отпуска и объема электроэнергии, переданной в сети других сетевых организаций.

В соответствии с п. 190 Основных положений N 442, на основании определенных в соответствии с настоящим разделом объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют: объем электрической энергии, переданной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства; объем электрической энергии, переданной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций; объем электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства этих сетевых организаций; фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Согласно п. 191 Основных положений N 442, каждая сетевая организация за расчетный период составляет баланс электрической энергии, который содержит показатели, указанные в пункте 190 настоящего документа.

В соответствии с п. 192 Основных положений N 442, баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с настоящим документом.

Таким образом, в соответствии с принципом баланса электрической энергии, лежащим в основе взаиморасчетов на розничном рынке, объем электроэнергии, реализованный гарантирующим поставщиком, состоит из двух составляющих: объема, поставленного конечным потребителям; объема, поставленного сетевым организациям в целях компенсации потерь.

Сумма двух указанных составляющих соответствует объему электроэнергии, поступившей в сети сетевой организации.

Заявленный истцом объем электроэнергии не учитывался в балансе электрической энергии, в связи с чем не мог быть реализован ответчиком иным лицам.

Письмом от 19.07.2021 N РЭ/200/1359 ПАО "Россети Юг" направило в адрес ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" баланс электроэнергии в электрических сетях филиала ПАО "Россети Юг" - "Ростовэнерго" за июнь 2021 г., согласно которого объем принятой электроэнергии в сеть "Ростовэнерго" составил 1017953688 кВт.ч. При этом в указанном объеме отсутствует объем электроэнергии, произведенный ОАО "ВетроОГК" в период пуско-наладочных работ.

Отпуск электроэнергии из сетей филиала "Ростовэнерго" по территории, в том числе потребителям, включая потери в сетях ТСО (12931625 кВт.ч) составил 966185633 кВт.ч. Потери электроэнергии в сети филиала "Ростовэнерго" составили 51768055 кВт.ч.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что из представленного баланса невозможно сделать вывод о том, что в него не включены объемы АО "ВетроОГК" не соответствует действительности, так как в балансе указаны все лица, по которым учтен объем принятой в сети электроэнергии. АО "ВетроОГК" в данном перечне отсутствует.

Между ПАО "Россети Юг" и ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" подписан сводный акт приема-передачи электрической энергии по сети филиала ПАО "Россети Юг" за июнь 2021 г. с протоколом разногласий, согласно которых объем принятой электроэнергии в сеть филиала ПАО "Россети Юг" - "Ростовэнерго" составил 1017953688 кВт.ч (разногласия по объему принятой в сеть филиала "Ростовэнерго" электроэнергии отсутствуют). В указанном объеме не учитывается объем электроэнергии, произведенный ОАО "ВетроОГК" в период пуско-наладочных работ.

По котлу филиала ПАО "Россети Юг" - "Ростовэнерго" объем принятой электроэнергии по данным сетевой организации составил 1023019838 кВт.ч и по данным гарантирующего поставщика - 1023018453 кВт.ч Разногласия в объеме 1385 кВт.ч имеют место по объему электроэнергии принятой в сеть ОАО "РЖД".

Отпуск эл. энергии, переданной филиалом ПАО "Россети Юг" - "Ростовэнерго" по территории, в том числе по потребителям (без учета потерь в сетях ТСО) по данным сетевой организации составил 958076512 кВт.ч и гарантирующего поставщика 957712017 кВт.ч разногласия составили 364495 кВт.ч по безучетному потреблению ИП Турбина В.В. и по потребителям физическим лицам Азовского межрайонного отделения.

Расход электрической энергии на ее транспорт по котлу по данным ПАО "Россети Юг" составил 64943326 кВт.ч, в том числе потери в сетях филиала "Ростовэнерго" - 51768055 кВт.ч (что соответствует балансу). По данным гарантирующего поставщика расход электрической энергии на ее транспорт по котлу составил 65306436 кВт.ч, в том числе потери в сетях филиала "Ростовэнерго" - 52829500 кВт.ч.

Разногласия по объему потерь в сетях филиала ПАО "Россети Юг" - "Ростовэнерго" составили 1061445 кВт, исходя из следующего расчета 364495 кВт.ч (по безучетному потреблению ИП Турбина В.В. и по потребителям физическим лицам Азовского межрайонного отделения) плюс 697685 кВт.ч по объему потерь в сетях ТСО, плюс 650 кВт.ч по объему потерь в сетях "владельцев объектов электросетевого хозяйства" и минус 1385 кВт.ч по приему в сеть от ОАО "РЖД".

С учетом изложенного, объем электроэнергии, произведенный ОАО "ВетроОГК" не учитывался при расчетах между ПАО "Россети Юг" и ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в приеме в сеть филиала ПАО "Россети Юг" - "Ростоэнерго" и, как следствие, не учитывался при расчете потерь в сетях филиала ПАО "Россети Юг". Разногласия между ПАО "Россети Юг" и ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" по приему в сеть и по потерям сетях филиала "Ростовэнерго" в объеме электроэнергии, выработанной АО "ВетроОГК" в период пуско-наладочных работ генерирующего оборудования, отсутствуют.

Таким образом, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не приобретало и не продавало электроэнергию, выработанную АО "ВетроОГК" в период пуско-наладочных работ генерирующего оборудования с 09.06.2021 по 30.06.2021, а также не получало за нее денежные средства. Требование о взыскании неосновательного обогащения заявлено истцом не обоснованно.

В постановлении от 26.12.2022 по делу N А53-25020/2020 по спору между ПАО "Россети Юг" и ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" по размеру потерь в сетях в объеме электроэнергии, выработанной ООО "Третий Ветропарк" в период пуско-наладочных работ, суд кассационной инстанции указал, что гарантирующий поставщик не обоснованно учел объем электроэнергии, выработанный владельцем генерирующего оборудования, не являвшегося в период комплексных испытаний оборудования участником рынков электроэнергии и не обладавшего правомочиями на реализацию выработанного объема, что привело к необоснованному увеличению объема потерь в сетях за счет электрической энергии, выработанной лицом, не являвшимся в спорный период производителем электрической энергии.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что электрическая энергия, приобретаемая сетевой компанией для компенсации гарантирующему поставщику потерь, должна быть изначально приобретена (куплена) гарантирующим поставщиком на оптовом либо розничном рынке.

Исходя из совокупного анализа положений Закона N 35-ФЗ, Основных положений N 442, основное значение имеет не факт передачи в сети сетевых компаний электроэнергии, а именно факт от какого лица поступала данная электрическая энергия.

Возведение ветряной электрической станции и завершение строительно-монтажных работ не дают права приступить к эксплуатации этого объекта. Допуск приборов учета на присоединениях ВЭС является частью мероприятий по технологическому присоединению генерирующих объектов к сетям сетевой компании и не подтверждает наличие у третьего лица правового статуса производителя электрической энергии.

ООО "Третий Ветропарк ФРВ" не являлось субъектом рынка (производителем электрической энергии на розничном или оптовом рынке), соответственно, у гарантирующего поставщика отсутствовала обязанность приобретать электроэнергию, выработанную лицом, не являвшимся субъектом рынка.

Законодателем не предусмотрен иной механизм расчета фактических потерь, кроме установленного в пункте 50 Правил N 861, который предусматривает учет электроэнергии только из сетей сетевых компаний и производителей электроэнергии. Более расширенное толкование названного пункта приведет к возложению обязанности на гарантирующего поставщика приобретать любую поступившую электроэнергию вне зависимости от правового статуса лица, ее предоставившего, и к полному нивелированию специальных правовых норм об электроэнергетике.

В п. 18 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019, разъясняется, что по смыслу ст. 1102 ГК РФ в предмет доказывания по требованиям о взыскании неосновательного обогащения входят следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения, размер неосновательного обогащения.

По настоящему делу истцом не доказано, что ответчик приобрел или сберег за его счет денежные средства, также не доказано, что в период пуско-наладочных работ, в отсутствие статуса субъекта оптового или розничного рынка он мог продавать электроэнергию и требовать за это денежные средства, кроме того не доказан размер неосновательного обогащения.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за период с 20.07.2021 по 20.10.2022, неустойки по день фактической оплаты задолженности.

Поскольку требование о взыскании неосновательного обогащения оставлено без удовлетворения, требование о взыскании неустойки также удовлетворению не подлежит.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Апеллянтом заявлено ходатайство о зачете государственной пошлины.

В силу требований пункта 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", истец представил платежное поручение N 3561 от 05.08.2021 на сумму 15839 руб. (об уплате государственной пошлины за рассмотрение иска в Арбитражном суде города Москвы к АО "Калмэнергосбыт") и справку Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2023 о возвращении государственной пошлины в размере 15839 руб., на основании определения Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2022 по делу N А43-1778940/21-6-1336.

Таким образом, судом не установлено обстоятельств, которые препятствовали бы зачету государственной пошлины в размере 3000 руб.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.03.2023 по делу N А53-40004/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

Н.В. Ковалева В.Л. Новик