Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2021 г. N 09АП-78031/20 по делу N А40-275995/2018

г. Москва

05 апреля 2021 г.

Дело N А40-275995/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.И. Шведко,

судей М.С. Сафроновой и Н.В. Юрковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.С. Макаровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционера НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" Уринсона М.А. на определение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 о включении в третью очередь реестра требований кредиторов НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" (ОГРН 1027739172328, ИНН 7708003788) требование АО "Ургалуголь" в размере 437 276 200 рублей долга, по делу N А40-275995/18, принятое судьей О.С. Авдониной, о признании несостоятельным (банкротом) НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ"

при участии в судебном заседании: от Уринсона М.А. - Колерова Н.С.- 22.02.2020; от АО "Ургалуголь" - Каретин М.Г., дов. от 24.12.2020; от к/у НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" - Арапова О.С., дов. от 29.03.2021

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2020 г. должник НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утвержден Ганеев Олег Наильевич.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете Коммерсантъ N 51 от 21.03.2020 г.

В Арбитражный суд города Москвы 26.06.2019 г. поступило требование АО "Ургалуголь" о включении суммы задолженности в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2020 суд включил в третью очередь реестра требований кредиторов НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" (ОГРН 1027739172328, ИНН 7708003788) требование АО "Ургалуголь" в размере 437 276 200 рублей долга.

Не согласившись с определением суда, акционер НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" Уринсон М.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить определение арбитражного суда первой инстанции, отказать во включении в реестр требований кредиторов.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на то, что в результате включения в реестр требований кредиторов суммы аванса в размере 437 276 200 руб., ответчик АО "Ургалуголь" в том числе получил неосновательное обогащение на сумму 366 234 930 руб. (согласно экспертному заключению N 12243/Ц от 03.12.2019) в виде объекта незавершенного строительства.

При рассмотрении апелляционной жалобы акционера НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" Уринсона М.А. на определение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2020 судом была произведена замена судьи А.С. Маслова на судью М.С. Сафронову в порядке ст. 18 АПК РФ.

От АО "Ургалуголь" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражает против ее удовлетворения, а также поступило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

"По смыслу части 2 статьи 87 и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона."

Судебная коллегия отказывает в назначении повторной экспертизы на основании статьи 87 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Суд первой инстанции уже дал оценку экспертному заключению по судебной экспертизе, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, не установлено, каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, не представлено. Суд первой инстанции вызывал в судебное заседание и заслушал эксперта, который дал устные пояснения по возникшим вопросам. Несогласие стороны спора с результатами экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности или недействительности экспертного заключения и не влечет необходимости проведения повторной экспертизы. Заключение соответствуют требованиям действующего законодательства, не содержат противоречий и неясностей. Достоверных и допустимых доказательств, опровергающих выводы, изложенные в заключении судебной экспертизы, в материалах дела не имеется. При таких обстоятельствах отсутствуют основания для назначения повторной экспертизы.

От акционера НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" Уринсона М.А. в материалы дела поступили возражения на поступивший отзыв АО "Ургалуголь".

Представитель АО "Ургалуголь", представитель к/у НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" в судебном заседании возражают против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель акционера НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" Уринсона М.А. в судебном заседании поддерживает доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда первой инстанции, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности, поскольку может иметь место злонамеренное соглашение должника и конкретного кредитора с целью причинения вреда имущественным правам иных кредиторов либо с целью ведения контролируемого банкротства.

Таким образом, в деле о банкротстве включение задолженности в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, неисполненные должником.

Как следует из материалов дела, между АО "Ургалуголь" и ЗАО "Московское специальной бюро обработки и передачи коммерческой информации" (с 28.03.2016 г. НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ") 09.03.2016 г. был заключен договор генерального подряда N УГАЛ-16/157У, в соответствии с которым НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" приняло на себя обязательства осуществить полный комплекс работ по разработке проектной и рабочей документации и строительству зданий, строений, сооружений, входящих в жилой комплекс "Шахтер", предполагаемый к строительству по адресу: Хабаровский край, р-н Верхнебуреинский, р.п. Чегдомын, ул. Центральная, д. 58 с площадью жилых помещений 10 248 м2, включая оформление и получение исходно-разрешительной документации, выполнение инженерных изысканий, обеспечение получения положительного заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, авторский надзор, получение разрешения на строительство, разработку рабочей документации, строительство, монтаж оборудования, устройство инженерных систем, выполнение пусконаладочных работ и подготовка объекта к вводу в эксплуатацию, ввод объекта в эксплуатацию и передачу построенного объекта Заказчику в установленном порядке и в сроки, указанные в договоре

При подписании договора сторонами согласована предельная цена в размере 467 622 600 рублей, в т.ч. НДС 18%.

Цена работ включает в себя расходы, издержки Генерального подрядчика, необходимые для выполнения работ, которые предусматриваются действующими нормативными документами, в том числе затраты на разработку проектной документации, стоимость всего комплекса строительно-монтажных работ, монтаж и стоимость оборудования, стоимость строительных материалов, изделий и конструкций, затраты по доставке материалов, изделий, конструкций и оборудования, благоустройства, затраты на оплату труда рабочих и эксплуатацию строительных машин (механизмов), услуг субподрядчиков/соисполнителей, накладные расходы и сметную прибыль, и др.

Начало работ: с момента заключения договора, с 09.03.2016 г.

Сторонами был согласован срок окончания проектирования - апрель 2016 г., объект должен быть введен в эксплуатацию не позднее 30.11.2016 г.

В соответствии с п. 1.1. Договора генерального подряда от 09.03.2016 N УРГАЛ-16/1 57У (далее - Договор), предметом Договора является выполнение Должником (генеральным подрядчиком) полного комплекса работ по разработке проектной и рабочей документации и строительству зданий, включая выполнение инженерных изысканий.

Указанные выше условия Договора исключают возможность частичного выполнения работ Должником и поэтапную сдачу промежуточных результатов работ Заказчику.

Согласно п. 7.1 Договора, ежемесячно не позднее 5 (пятого) банковского дня месяца, следующего за отчетным. Генеральный подрядчик (Должник) представляет в 3 (трех) экземплярах Заказчику акты о приемке выполненных работ, оформленные по унифицированной форме N КС-2, и справку о стоимости выполненных работ и затрат, оформленную по унифицированной форме N КС-3. а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение'(акты на скрытые работы, иную необходимую исполнительную документацию) и необходимые для оплаты счета-фактуры и счета.

Составленные Должником в одностороннем порядке и не подписанные Заказчиком акты по форме КС-2, не могут выступать надлежащим доказательством частичного выполнения работ по Договору Должником.

Несоблюдение Должником установленного порядка передачи документации свидетельствует о нарушении им положений Договора и отсутствии оснований для оплаты.

В результате этого, Кредитор не имеет возможности использовать результаты работ по Договору по причине его отсутствия в распоряжении АО "Ургалуголь". в следствии чего на стороне последнего не возникло обязанности по оплате работ по Договору.

Согласно положениям п. 7.4.1. Договора, сторонами согласован исключительно порядок окончательной приемки объекта после выполнения Должником всех работ, предусмотренных Договором (без промежуточной приемки по этапам).

Заявителем в пользу должника было перечислено 437 276 200 рублей, что составляет 93,5 % от согласованной цены договора, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, а именно: N 4200 от 01.04.2016 г., N 4582 от 08.04.2016 г., N 5951 от 10.05.2016 г., N 8388 от 22.06.2016 г., N 11433 от 24.08.2016 г., N 12863 от 27.09.2016 г., N 12864 от 27.09.2016 г., N 14385 от 28.10.2016 г., N 14575 от 03.11.2016 г., N 14576 от 03.11.2016 г., N 4984 от 11.04.2017 г.

По состоянию на 30.11.2016 г. объект строительства ЖК "Шахтер" не сдан.

В результате комиссионного обследования строительства с участием представителей должника был выявлен ряд существенных недостатков, что подтверждается актами посещения объектов, а также протоколами совместных совещаний.

Как указано в п. 12-13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23, согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2019 г. судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено Федеральному бюджетному учреждению Федеральному бюджетному учреждении Российский экспертный фонд "ТЕХЭКО".

По результатам обследования объекта экспертизы выявлены недостатки и дефекты выполненных строительно-монтажных работ, повреждения строительных конструкций и элементов в результате отсутствия требуемой консервации объектов, возникшего перерыва в строительстве и воздействия природных факторов на строительные объекты, выявлены нарушения требований ФЗ-384 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению N 13142/Ц от 14.09.2020 г. стоимость выполненных АО "Ургалуголь" работ составила 366 234 930 рублей.

По итогам проведения судебно-строительной экспертизы суд первой инстанции дал оценку сделанным экспертами выводам, в том числе, выводам о недостатках строительно-монтажных работ, причинах повреждения строительных конструкций и элементов, о нарушениях требований ФЗ-384 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", о "стоимости работ", выполненных по Договору генерального подряда N УРГАЛ-16/157У от 09.03.2016.

В соответствии с ч. 1 Ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с ч. 4 Ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 16 ст. 1 ГрК РФ, Застройщик вправе передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику.

Согласно п. 22 ст. 1 ГрК РФ, технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 52 ГрК РФ, при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Из этого следует, что в случае необходимости приостановки строительных работ более чем на шесть месяцев действия по консервации такого объекта должен осуществить либо застройщик, либо технический заказчик, если застройщик привлек к строительству соответствующее лицо и передал ему функции технического заказчика.

Согласно п. 1.2 Договора, Должник осуществляет права и несет обязанности Технического заказчика, предусмотренные Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Обладая полномочием на осуществление действий по консервации объекта строительства. Должник, предварительно грубо нарушив сроки выполнения работ, безосновательно осуществил приостановку выполнения строительных работ на Объекте в 2017 году, однако сообщение в адрес Кредитора о своих соответствующих действиях не направил.

Статьей 715 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в срок надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Однако, в соответствии со статьей 450 Кодекса изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Как следует из статьи 450.1 предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Верховный суд РФ в Определении от 29.06.2015 N 303-ЭС15-369 отметил, что в силу ст. 65 АПК РФ обязанность документально подтвердить факт выполнения и сдачи результата работ возлагается на подрядчика.

В Определении от 24.08.2015 N 302-ЭС15-8288 Верховный суд РФ отметил, что подрядчик, требующий взыскания с заказчика долга по оплате выполненных работ, в подтверждение исполнения принятых на себя обязательств должен представить суду доказательства уведомления заказчика о готовности сдать результат выполненных работ, а также акт приема-передачи выполненных работ.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Суд первой инстанции верно определил, что в соответствии с п. 1.1 Договора, целью заключения договора являлось строительство объектов, пригодных для проживания людей, в связи с чем, для кредитора частичное исполнение обязанностей по Договору не представляет потребительской ценности.

Удовлетворяя требование о включении в реестр требований кредиторов, суд первой инстанции основывался на том, что возведенные должником конструкции непригодны для предусмотренной Договором цели (проживания людей), вследствие чего, аванс является полностью неотработанным

Суд верно пришел к выводу о том, что требование Генерального подрядчика компенсировать стоимость выполненной части работ является необоснованным, т.к. Должник не построил и не ввел в эксплуатацию Объект, тогда как по Договору N УРГАЛ-16/157У от 09.03.2016 для Кредитора потребительская ценность заключается в полностью готовом Объекте, пригодном для проживания людей.

Рассмотрев требования АО "Ургалуголь", суд первой инстанции правомерно признал их обоснованными, исходя из того, что они подтверждены надлежащим образом, заявлены в пределах определенного статьей 71 Закона о банкротстве срока.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Довод апеллянта о том, что включению в реестр кредиторов НПАО "Рустехмонтаж" подлежат требования АО "Ургалуголь" в размере 71 041 270, 0 руб. не соответствует обстоятельствам обособленного спора и документально не подтвержден заявителем апелляционной жалобы

Применительно к фактическим обстоятельствам дела, все доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, получивших надлежащую оценку судом первой инстанции, оснований для их переоценки не имеется.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого акта судом первой инстанции установлены все существенные для дела обстоятельства, и им дана надлежащая правовая оценка.

Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, всем возражениям и доводам дана оценка. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2020 по делу N А40-275995/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционера НПАО "РУСТЕХ МОНТАЖ" Уринсона М.А.- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.И. Шведко

Судьи

М.С. Сафронова Н.В. Юркова