Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 г. N 02АП-2720/23 по делу N А31-16414/2021

г. Киров

18 мая 2023 г.

Дело N А31-16414/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

при участии в судебном заседании представителей заявителя - Хариновой Н.В., действующей на основании доверенности от 15.02.2023, Потехина Е.С., действующего на основании доверенности от 01.01.2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 28.02.2023 по делу N А31-16414/2021

по заявлению публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" (ИНН 4401050567, ОГРН 1044408642629)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ОГРН 1024400537556, ИНН 4401004867)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмет спора: общество с ограниченной ответственностью УК "Юбилейный 2007" (ОГРН 1094401000858, ИНН 4401098304), ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" (ОГРН 1084401002960, ИНН 4401087341)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Костромская сбытовая компания" (далее - заявитель, ПАО "КСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 13.10.2021 по делу N 044/01/10-11/2021 и выданного на его основании предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ЖИЛКОМСЕРВИС" (далее - ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС"), общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Юбилейный 2007" (далее - ООО УК "Юбилейный 2007").

Решением Арбитражного суда Костромской области от 28.02.2023 оспариваемые решение и предписание Управления признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе УФАС настаивает на наличии и доказанности материалами дела в действиях ПАО "КСК" установленного пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) нарушения антимонопольного запрета. Иные выводы суда, по мнению ответчика, не соответствуют обстоятельствам дела, сделаны с нарушением или неправильным применением норм материального или процессуального права; ряд выводов суда основан на доказательствах и письменных пояснениях ПАО "КСК", представленных Обществом только в судебное заседание.

Заявитель жалобы указывает, что Управлением был проведен анализ состояния конкуренции (имеется в материалах дела), который не получил надлежащей оценки суда первой инстанции. Поясняет, что продуктовыми границами рынка является именно услуга по повторной установке пломб на приборы учета электрической энергии (в деле имеются заявки, акты ПАО "КСК" и счета на оплату работ по повторной опломбировке приборов учета), а не услуги по проверке однофазных приборов учета электроустановок до 1000 В.

Как указывает ответчик в жалобе, ПАО "КСК" в соответствии с ежегодным анализом состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии на протяжении значительного периода занимает доминирующее положение (78,12% в 2020 г.). При этом в зоне своей деятельности Общество как гарантирующий поставщик занимает весь рынок услуг по повторной установке пломб на приборы учета электрической энергии (100%). Сбытовые и сетевые организации при повторной установке пломб действуют в зоне своей деятельности (в зоне балансовой ответственности и принадлежности сетей).

Ответчик поясняет, что им в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства у ПАО "КСК" были запрошены документы и материалы, экономически обосновывающие установленную стоимость оказываемых услуг. По тем документам, что были представлены Обществом, комиссия УФАС проанализировала обоснованность цены затратным методом. Относительно применения метода сопоставимых рынков Управление отмечает, что установленный им товарный рынок на территории Костромской области не находится в состоянии конкуренции.

В жалобе Управление указывает, что суд при принятии позиции ПАО "КСК" не оценил установленное оспариваемым решением УФАС необоснованное увеличение Обществом транспортной составляющей стоимости по повторной опломбировке, отсутствие дифференцированной стоимости транспортных расходов в зависимости от удаленности объекта (стоимость услуг по проверке однофазных приборов учета электрической энергии в электроустановках до 1000 В на всей территории Костромской области единая).

В связи с изложенным УФАС считает, что им установлена совокупность взаимосвязанных признаков, указывающих на злоупотребление Обществом доминирующим положением на товарном рынке, необходимость определения размера ущерба, причиненного таким антимонопольным нарушением, отсутствовала. Выданное ПАО "КСК" предписание не нарушает прав и законных интересов последнего, а его исполнение может привести к экономически обоснованной цене на услугу по повторному опломбированию приборов учета.

ПАО "КСК" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергло доводы антимонопольного органа, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает оснований для его отмены. Согласно доводам Общества УФАС, признав цены ПАО "КСК" по опломбированию приборов учета необоснованными, не указало, какая цена будет экономически обоснованной. Общество представило расчет стоимости услуг по проверке однофазных приборов учета электрической энергии в электроустановках до 1000 В, включающую в себя оплату труда, оформление технической документации, проверку прибора, стоимость материала, транспортные расходы. Между тем Управление не провело экономического анализа такого расчета, экономический анализ сводился только к анализу услуг по повторной опломбировке. В отзыве указано, что ответчиком исследовался рынок, не относящийся к Центральному федеральному округу, рынок стоимости аналогичных услуг на территории ближайших субъектов Российской Федерации не проанализирован, тогда как Общество представило в дело доказательства, подтверждающие свою позицию о том, что установленная цена на оказываемую услугу не является монопольно высокой. Заявитель отмечает, что УФАС следовало сопоставить уровни рентабельности по монополизированной и немонополизированной продукции, а также среднеотраслевые уровни рентабельности, провести анализ себестоимости, прибыли, обосновать незаконность установленного размера рентабельности, однако этого при принятии оспариваемого решения сделано не было; выданное предписание не исполнимо.

ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" в отзыве на жалобу поддержало позицию УФАС, дополнительно пояснив, что нарушение ПАО "КСК" антимонопольного законодательства состояло в значительном увеличении в 2020 году по сравнению с предыдущими периодами платы за проверку схемы подключения и опломбировку индивидуальных приборов учета электрической энергии, чем ущемлены интересы неопределенного круга потребителей и ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС". В отзыве указано, что ПАО "КСК" является исполнителем коммунальной услуги по электроснабжению в отношении многоквартирных домов, жителями которых принято решение о заключении с ресурсоснабжающей организацией прямых договоров; в обязанности исполнителя входит проверка и контрольное снятие показаний приборов учета электрической энергии. Третье лицо также оспаривает выводы заключения специалиста N 0198-12/22, отмечает, что материалами дела подтверждается навязывание ему ПАО "КСК" невыгодных условий договора, которое вынуждено пользоваться услугами, оплачивать их.

Более подробно позиции изложены в жалобе и в отзывах на нее.

ООО "УК "Юбилейный 2007" отзыв на жалобу не представило.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 06.04.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 07.04.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании 02.05.2023, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области, представители сторон и третьих лиц - ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС", ООО УК "Юбилейный 2007" настаивали на занятых по делу позициях.

Определением от 02.05.2023 (протокольное) судебное разбирательство по делу отложено на 16.05.2023 в 16 ч. 00 мин., о чем в сети Интернет размещена соответствующая информация.

Общество представило дополнительный отзыв на жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Общества возражали против удовлетворения жалобы.

Ответчик и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание после отложения не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие указанных лиц.

Законность обжалуемого решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, постановлением Региональной службы по тарифам администрации Костромской области от 23.10.2006 N 06/51 ПАО "КСК" присвоен статус гарантирующего поставщика в границах Костромской области.

18.09.2020 в УФАС поступило заявление ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" по факту увеличения ПАО "КСК" стоимости услуг по повторному опломбированию приборов учета (т.3 л.д.146-149). В заявлении указывалось, что ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" выполняет работы по обслуживанию и ремонту инженерных сетей электроснабжения в жилых домах на основании заключенного договора подряда с управляющей компанией ООО УК "Юбилейный 2007". В соответствии с условиями договора ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" осуществляет замену (ремонт) сетей в многоквартирном доме, при которой возникает необходимость "срывать" пломбы на индивидуальных приборах учета электрической энергии. После завершения работ ООО "ЖИЛКОМСЕРВИС" обращается с заявкой в ПАО "КСК" о повторной опломбировке приборов учета, которая носит платный характер. В частности, по такой заявке ПАО "КСК" выставлен счет от 09.09.2020 N 17, по которому стоимость услуги по повторному опломбированию приборов учета составляет 1500 рублей и 750 рублей для последующего опломбирования.

Приказом от 11.01.2021 N 2 Управление возбудило в отношении ПАО "КСК" дело N 044/01/10-11/2021 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т.3 л.д.116).

При рассмотрении дела комиссия УФАС установила, что в 2018 году стоимость услуги по опломбированию одного прибора учета составляла 350 рублей и 170 рублей для каждого последующего, в 2019 году - 600 рублей - опломбирование одного прибора учета и 180 рублей каждого последующего.

ПАО "КСК" пояснило, что в перечне платных услуг, оказываемых Обществом, отсутствует услуга по повторному опломбированию приборов учета. Опломбирование прибора учета производится по результатам его проверки в случае соответствия прибора учета установленным требованиям. Общество представило расчет стоимости услуги по проверке однофазного прибора в электроустановках до 1000 В в 2020 году (в расчете указаны статьи затрат и их стоимость), указав, что такая стоимость определена им исходя из экономически обоснованных расходов с учетом реальных затрат (т.3 л.д.15). Общество также пояснило, что расчет стоимости проверки однофазного прибора учета электрической энергии в электроустановках до 1000 В на 2018, 2019 годы им не производился, при этом взимаемая в эти годы стоимость проверки приборов учета была убыточной, в обоснование чего представило соответствующие расчеты стоимости (т.3 л.д.122). Кроме того, при выставлении счетов отдельным категориям граждан и организациям, объема оказанных услуг, ПАО "КСК" в течение 2018-2019 годов предоставляло скидки на услугу по проверке однофазного прибора учета в электроустановках.

С учетом этого УФАС пришло к выводу, что в 2018, 2019 годах ПАО "КСК" не было установлено экономической обоснованности стоимости услуг по опломбированию приборов учета.

Согласно пояснениям ПАО "КСК" стоимость использования транспортного средства составляет 1050,13 руб. за 1 час. Для расчета стоимости услуг по проверке однофазного прибора учета Обществом принята стоимость транспортных расходов в сумме 833,44 руб./час без НДС и рентабельности, продолжительность использования транспортного средства при оказании услуги - 0,75 ч., что составляет 625 руб. без НДС и 750 руб. с НДС.

Комиссия УФАС установила, что стоимость услуги в 2018 году составляла 370 руб., из которых 180 руб. относились к транспортным расходам, в 2019 году - 600 руб., из них транспортные расходы - 420 руб., в 2020 г. - 1500 руб., из них транспортные расходы - 750 руб.

Проанализировав указанные данные, УФАС признало, что транспортная составляющая с 2018 по 2019 год увеличилась в 2,3 раза (130 %), а с 2019 еще в 1,8 раза, что в сравнении с данными об индексе потребительских цен (на услуги пассажирского транспорта в декабре 2020 года, в 2021 году), не отвечает росту индекса цен; дифференцированной стоимости транспортных расходов в зависимости от удаленности объекта Обществом не установлено.

В материалы антимонопольного дела ПАО "КСК" представило совокупный объем (количество) оказанных Обществом услуг по проверке однофазного прибора в электроустановках до 1000 В по годам, с учетом которого УФАС признало, что состав покупателей товара остался неизменным (является незначительным).

УФАС запрошена информация о стоимости услуг по повторному опломбированию приборов учета электроэнергии в многоквартирных домах в регионах России. Цена на такую услугу для потребителей Ставропольского края в 2020 году составляла 250 руб., в г. Невинномысск - 390 руб., в Орловской области - 500 руб. для городов и районных центров области и 650 руб. для отдаленных населенных пунктов области.

УФАС проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по повторной установке пломб на приборы учета энергоресурсов, по результатам которого составлен аналитический отчет. По данным аналитического отчета временной интервал исследования определен как период с 01.01.2020 по 31.12.2020; продуктовыми границами - услуги по опломбированию приборов учета электроэнергии в многоквартирных домах на территории г. Костромы и Костромской области. Установлено, что такие услуги в многоквартирных домах на территории г. Костромы и Костромской области иными организациями не оказываются, ПАО "КСК" занимает доминирующее положение на рынке опломбирования приборов учета электроэнергии в многоквартирных домах на территории Костромской области. В качестве географических границ Управление определило границы Костромской области.

По результатам рассмотрения дела N 044/01/10-11/2021 комиссия УФАС приняла решение от 13.10.2021 (резолютивная часть от 12.10.2021), которым признало ПАО "КСК" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (пункт 1; т.1 л.д.56-69). Нарушение усмотрено в установлении, поддержании монопольно высокой цены при повторной установке пломб на приборы учета энергоресурсов, включающий в себя проверку прибора учета, результатом являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, а так же неопределенного круга потребителей.

На основании пункта 2 решения Обществу выдано предписание (т.1 л.д.21-22), которым возложена обязанность в срок до 31.01.2022 прекратить указанное нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно:

привести к экономически обоснованной цену на услугу по повторному опломбированию приборов учета с учетом выводов, сделанных Управлением по делу о нарушении антимонопольного законодательства

исключить в дальнейшем случаи допущения указанных в решении от 15.10.2021 по делу N 044/01/10-11/2021 нарушений антимонопольного законодательства;

довести до ответственных должностных лиц филиала ПАО "КСК" указанного нарушения, информации о запретах, установленных статьей 10 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с принятым решением и предписанием, ПАО "КСК" обратилось в Арбитражный суд Костромской области с рассматриваемым в настоящем деле заявлением.

Суд первой инстанции требования заявителя удовлетворил.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, незаконно возлагают на заявителя какие-либо обязанности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующее решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Законом о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В пункте 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

Условия признания хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1).

При проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Из материалов настоящего дела следует, что ПАО "КСК" имеет статус гарантирующего поставщика и занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии (мощности) на территории Костромской области.

В рассматриваемом случае Управление, вменяя нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, установило доминирующее положение Общества как гарантирующего поставщика (субъекта розничного рынка) на рынке опломбирования приборов учета электрической энергии в многоквартирных домах на территории Костромской области, что определено как продуктовые границы рынка.

В соответствии с пунктом 5 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) коммерческий учет электрической энергии (мощности) на розничных рынках и в целях оказания коммунальных услуг по электроснабжению обеспечивают гарантирующие поставщики и сетевые организации с применением приборов учета электрической энергии в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, установленными в соответствии с жилищным законодательством, правилами организации учета электрической энергии на розничных рынках, в том числе посредством интеллектуальных систем учета электрической энергии (мощности) (абзац первый).

В ходе обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках и для оказания коммунальных услуг по электроснабжению гарантирующие поставщики и сетевые организации обязаны осуществлять контроль соблюдения требований, при которых допускается использование прибора учета электрической энергии для коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также извещать заинтересованных субъектов электроэнергетики, потребителей электрической энергии (мощности) и иных владельцев приборов учета электрической энергии о нарушении указанных требований (абзац второй).

Гарантирующие поставщики в ходе обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках и для оказания коммунальных услуг по электроснабжению обязаны осуществлять приобретение, установку, замену, допуск в эксплуатацию приборов учета электрической энергии и (или) иного оборудования, а также нематериальных активов, которые необходимы для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), в отношении многоквартирного дома и помещений в многоквартирных домах, электроснабжение которых осуществляется с использованием общего имущества, при отсутствии, выходе из строя, истечении срока эксплуатации или истечении интервала между поверками приборов учета электрической энергии и (или) иного оборудования, которые используются для коммерческого учета электрической энергии (мощности), в том числе не принадлежащих гарантирующему поставщику, а также последующую их эксплуатацию (абзац третий).

Сетевые организации в ходе обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках и для оказания коммунальных услуг по электроснабжению обязаны осуществлять приобретение, установку, замену, допуск в эксплуатацию приборов учета электрической энергии и (или) иного оборудования, а также нематериальных активов, которые необходимы для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), и последующую их эксплуатацию в отношении непосредственно или опосредованно присоединенных к принадлежащим им на праве собственности или ином законном основании объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии (мощности), приобретающих электрическую энергию на розничных рынках, объектов по производству электрической энергии (мощности) на розничных рынках и объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, при отсутствии, выходе из строя, истечении срока эксплуатации или истечении интервала между поверками приборов учета электрической энергии и (или) иного оборудования, которые используются для коммерческого учета электрической энергии (мощности), в том числе не принадлежащих сетевой организации, а также при технологическом присоединении таких энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации, за исключением коллективных (общедомовых) приборов учета электрической энергии (абзац четвертый).

Порядок реализации обязанностей, предусмотренных абзацами третьим и четвертым пункта 5 статьи 37 Закона N 35-ФЗ, в части приобретения, установки, замены, допуска в эксплуатацию приборов учета электрической энергии и иного оборудования, используемых для коммерческого учета электрической энергии (мощности), в том числе состав такого оборудования, а также порядок реализации указанных обязанностей в отношении ветхих и аварийных объектов, точек поставки на розничных рынках, совпадающих с точками поставки, входящими в состав групп точек поставки на оптовом рынке, определяется правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, установленными в соответствии с жилищным законодательством, правилами организации учета электрической энергии на розничных рынках.

Правила организации учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

В пункте 8 Основных положений N 442 определено, что действия, подлежащие в соответствии с настоящим документом исполнению субъектами розничных рынков, в том числе действия по вводу приборов учета в эксплуатацию, по установке пломб и (или) знаков визуального контроля по завершении процедуры ввода прибора учета в эксплуатацию, по снятию и предоставлению показаний приборов учета, совершаются ими без взимания платы за их совершение, если иное прямо не установлено в настоящем документе.

Процедура допуска в эксплуатацию прибора учета осуществляется в соответствии с пунктом 153 Основных положений N 442.

Согласно этой норме по окончании допуска в эксплуатацию прибора учета в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба (далее - контрольная пломба) и (или) знаки визуального контроля. Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются организацией, осуществляющей допуск в эксплуатацию прибора учета.

Процедура установки и допуска прибора учета в эксплуатацию заканчивается составлением акта по форме, предусмотренной приложением N 16 к Правилам технологического присоединения, содержащей раздел о знаках визуального контроля (пломбах), в который вносится информация о месте установки, номере пломбы и организации, ее установившей.

По смыслу указанных норм Основных положений N 442 законодатель в качестве самостоятельных называет действия по установке пломбы на прибор учета, при этом совершаемые по завершении процедуры ввода прибора учета в эксплуатацию действия по установке пломбы не подлежат оплате.

Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

В соответствии с пунктом 2 Правил N 354 исполнителем признается юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги; ресурсоснабжающей организацией - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, осуществляющие продажу коммунальных ресурсов (отведение сточных вод).

Согласно пункту 80 Правил N 354 учет объема (количества) коммунальных услуг, предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении, осуществляется с использованием индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета.

В соответствии с пунктом 81(14) Правил N 354 (в редакции до внесения изменений постановлением Правительства Российской Федерации от 29.06.2020 N950) ввод в эксплуатацию прибора учета после его ремонта, замены и поверки осуществляется в порядке, предусмотренном пунктами 81 - 81(9) настоящих Правил. Установленный прибор учета, в том числе после поверки, опломбируется исполнителем без взимания платы с потребителя, за исключением случаев, когда опломбирование соответствующих приборов учета производится исполнителем повторно в связи с нарушением пломбы или знаков поверки потребителем или третьим лицом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.06.2020 N 950 в Правила N 354 был внесен ряд изменений (вступили в силу с 01.07.2020), в том числе в пункт 81 (14), где в числе лиц, которое опломбирует прибор учета, названо лицо, указанное в пункте 81(8) настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 81(8) Правил N 354 перед подписанием акта ввода прибора учета в эксплуатацию представитель исполнителя осуществляет установку контрольных пломб на приборе учета, а в случаях, предусмотренных пунктом 80(1) настоящих Правил, - контрольная пломба на приборе учета электрической энергии устанавливается гарантирующим поставщиком, сетевой организацией.

В частности, согласно пункту 80(1) Правил N 354 установка и эксплуатация индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета электрической энергии в многоквартирном доме, а также эксплуатация коллективных (общедомовых) приборов учета, за исключением случаев организации учета электрической энергии в нежилых помещениях многоквартирного дома, электроснабжение которых осуществляется без использования общего имущества, осуществляются гарантирующим поставщиком в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике с учетом положений настоящих Правил. Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящих Правил понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Анализ изложенных норм позволяет прийти к выводу о том, что взимание платы за опломбирование прибора учета возможно только в случаях, когда опломбирование соответствующих приборов учета производится повторно в связи с нарушением пломбы или знаков поверки потребителем или третьим лицом.

ПАО "КСК" представило распечатки с сайтов ресурсоснабжающих организаций иных субъектов Российской Федерации об оказываемой ими услуге по повторной опломбировке приборов учета электроэнергии (т.6 л.д.124-126, т. 7 л.д.15-17).

Таким образом продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом в аналитическом отчете.

Оспаривая выводы ответчика, ПАО "КСК" указывает, что подлежащим исследованию рынком УФАС следовало рассматривать рынок оказания услуг по проверке однофазных приборов учета в электроустановках до 1000 В.

Вместе с тем по имеющимся в деле документам позиция антимонопольного органа представляется противоречивой. Так, определив продуктовые границы товарного рынка в аналитическом отчете как "опломбирование приборов учета электрической энергии в многоквартирных домах на территории Костромской области", ответчик в резолютивной части решения вменяет нарушение, выразившееся в "установлении, поддержании монопольно высокой цены при повторной установке пломб на приборы учета энергоресурсов, включающий в себя проверку прибора учета". Кроме того, анализируя по тексту решения УФАС представленную Обществом структуру издержек (расходов) ПАО "КСК" по оказанию услуг по проверке однофазного прибора учета, антимонопольный орган никоим образом не исключает, не признает не связанными с оказываемой услугой по опломбированию расходы, возникающие в связи с проведением проверки прибора учета. Ответчик не считает какие-либо позиции структуры расходов излишними, не имеющими отношения к оказанию рассмотренной им услуги.

Кроме того, исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ обстоятельства дела, имеющиеся доказательства в совокупности с правовым регулированием, апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности УФАС нарушения Обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. При постановке этого вывода суд апелляционной инстанции исходит из того вменения, которое описано Управлением в оспариваемом решении, и обстоятельств (собранных по делу доказательств), которые были исследованы ответчиком при его принятии.

Как антимонопольное нарушение квалифицированы действия Общества по установлению, поддержанию монопольно высокой цены при повторной установке пломб на приборы учета энергоресурсов, включающий в себя проверку прибора учета, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности, неопределенного круга потребителей.

В силу части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

Положения указанной статьи предусматривают два метода анализа цены товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены:

метод сопоставимых рынков (превышение цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами);

затратный метод (превышение суммы необходимых расходов и прибыли).

Метод сопоставимых рынков применяется в том случае, когда объективно существует рынок, сопоставимый с исследуемым товарным рынком по количеству предлагаемого товара (услуги), по составу покупателей и продавцов, по структуре рынка. Отсутствие сопоставимого рынка в условиях конкуренции не препятствует установлению наличия монопольно высокой цены затратным методом. При использовании затратного метода анализу подлежат: расходы, необходимые для производства и реализации товара; прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара; цена товара; данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта. В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационные отчисления. Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

В пункте 17 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" даны разъяснения относительно применения указанных норм. По смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии.

В частности, при оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты. Например, экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона N 135-ФЗ могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар.

Согласно позиции УФАС в апелляционной жалобе и пояснениям представителя ответчика в судебном заседании апелляционного суда установленный Управлением товарный рынок не является конкурентным, возможность применения метода сопоставимых рынков отсутствует.

В то же время в оспариваемом решении комиссия Управления, обосновывая установление ПАО "КСК" монопольно высокой цены на услуги по повторному опломбированию приборов учета электроэнергии в многоквартирных домах, привела данные о более низкой стоимости такой услуги на территории Ставропольского края и Орловской области. Обоснование того, почему названные рынки следует рассматривать как сопоставимые, в решении от 13.10.2021 отсутствует, позиция антимонопольного органа в этой части с учетом пояснений представителя ответчика в судебном заседании непоследовательна, противоречива. Доказательства того, что цена на исследуемых рынках сформирована в условиях конкуренции, отсутствуют.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, антимонопольному органу следовало оценить то обстоятельство, что положения Правил N 354, как указывалось выше, с 01.07.2020 претерпели изменения (при том, что ответчиком при исследовании монопольно высокой цены за временной период взят весь 2020 год, а нормы, приведены исключительно те, что действуют с 01.07.2020). Так, в соответствии с пунктами 81(14), 81(8), 80(1) Правил N 354 с указанной даты в числе лиц, которые опломбируют прибор учета, указаны гарантирующий поставщик и сетевая организация. До 01.07.2020 опломбирование приборов учета осуществлял исполнитель - управляющая организация (товарищество собственников жилья). С учетом этого антимонопольному органу необходимо было подробно остановиться на исследовании рынка на территории Костромской области. В решении УФАС отсутствует результат исследования доказательств и выводы относительно возможности оказания рассмотренных услуг исполнителем коммунальной услуги за период до 01.07.2020 на территории Костромской области.

Определение в аналитическом отчете временного интервала исследования с 01.01.2020 по 31.12.2020 ответчиком никоим образом не обосновано. При этом в резолютивной части решения УФАС вообще отсутствует период вменения нарушения, не указано, в какой период произошло установление и поддержание монопольно высокой цены, при том, что по тексту решения ответчик анализирует установление цен ПАО "КСК" за 2018, 2019 и 2020 годы.

На территории Костромской области до и после внесения в законодательство вышеназванных изменений осуществляли деятельность гарантирующие поставщики: ПАО "КСК", ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ", сетевые организации: ПАО "Россети Центр", ООО "КФК-ЭНЕРГО", ООО "ЭНЕРГОСЕРВИС", АО "ОБОРОНЭНЕРГО", ООО "ПРОМЭНЕРГО СЕТИ", которые действуют в пределах присоединенной сети. Каждый из перечисленных хозяйствующих субъектов по смыслу указанных норм при наличии определенных условий вправе выполнять действия по опломбированию приборов учета.

Иной объектный состав, где производится повторное опломбирование приборов учета, не свидетельствует о невозможности сопоставления таких товарных рынков, сравнения сформировавшихся цен на аналогичную услугу. При этом обоснование того, что действия по повторному опломбированию приборов учета и их стоимость отличаются в зависимости от того, где они подлежат выполнению (в многоквартирных домах либо в индивидуальных жилых домах), в решении Управления отсутствует.

В то же время в оспариваемом решении УФАС, как и в аналитическом отчете при исследовании географических границ товарного рынка, отсутствует указание на то, что этот рынок ограничен пределами присоединенной сети. Географические границы определены Управлением территорией Костромской области как административного субъекта Российской Федерации, что с учетом перечисленного субъектного состава участников является неверным.

При определении географических границ товарного рынка границами Костромской области без указания на границы присоединенной сети, отсутствие анализа состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке в границах Костромской области, не позволяет признать определение географических границ товарного рынка полным и обоснованным.

Следует признать, что комиссией Управления состав исполнителей услуги по повторному опломбированию приборов учета электроэнергии на территории Костромской области, в том числе с учетом ранее действовавшего и действующего правового регулирования во вменяемый период нарушения, надлежащим образом не исследован. В оспариваемом решении имеется лишь сопоставление стоимости услуг ПАО "КСК" и ПАО "Россети Центр" только в части транспортной составляющей, что с учетом приведенных ниже выводов, является недостаточным, сравнение цен в полном объеме не произведено.

Обосновывая признание установленной ПАО "КСК" цены монопольно высокой, ответчик в решении ссылается также на применение затратного метода. Вместе с тем проведенное ответчиком исследование нельзя признать всесторонним и обоснованным.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.

ПАО "КСК" представило в материалы антимонопольного дела расчет стоимости услуг по проверке однофазного прибора учета в электроустановках до 1000 В с указанием видов расходов и их стоимости.

Вместе с тем в решении УФАС калькуляция стоимости услуг не проанализирована, выводы о том, что какие-либо из указанных Обществом в калькуляции расходов являются излишними, не связанными с оказываемой услугой, отсутствуют. То есть проверку расчета размера расходов, необходимых для рассматриваемой услуги, расчет размера прибыли и предполагаемой цены услуги УФАС не выполнило. При исследовании расходов Управление установило, что часть из расходов Общества (оплата труда специалистов (диспетчер, инженер, электромонтер), затраты по использованию транспортных средств в процессе оказания услуги с учетом амортизации и расходы на автомобильное топливо) не включалась в сбытовую надбавку гарантирующему поставщику в 2018-2020 годах.

Резолютивная часть решения Управления, где сформулировано вменяемое ПАО "КСК" антимонопольное нарушение, содержит указание на проверку прибора учета (дословно установление, поддержание "монопольно высокой цены при повторной установке пломб на приборы учета энергоресурсов, включающий в себя проверку прибора учета"). В то же время правовое обоснование того, что такая проверка не подлежит включению в состав услуги по повторной установке пломб на приборы учета и в ее цену, в решении ответчиком не приведено. Из содержания пункта 8 на страницах 8-9 оспариваемого решения УФАС такой вывод не следует.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными выводы Управления на странице 8 решения о том, что уровень расходов, необходимых для производства и реализации услуги, не может быть им оценен ввиду того, что ПАО "КСК" не представило экономического обоснования стоимости услуг по повторному опломбированию прибора учета на 2018 и 2019 годы. За временной период вменяемого Обществу нарушения (согласно аналитическому отчету) Управлением взят только 2020 год, применительно к которому Общество рассчитало конкретную стоимость оказываемой им услуги с указанием соответствующих статей расходов и рентабельности.

Проверка расчетной цены Общества, действующей в 2020 году, на предмет соответствия рыночным критериям комиссией УФАС не произведена, не сопоставлен ее базовый и фактический уровень.

Нет в оспариваемом решении и выводов Управления о том, что прибыль Общества является завышенной, как и претензий к рентабельности услуги.

Фактически при анализе стоимости оказываемой ПАО "КСК" услуги претензии УФАС сведены только к ее транспортной составляющей, которая, как считает ответчик, является завышенной. В обоснование Управление привело индексы роста потребительских цен на услуги пассажирского транспорта по Костромской области в декабре 2020 года и услуги по Российской Федерации в 2021 году; отсутствие дифференцированной стоимости транспортных расходов в зависимости от удаленности объектов, как это сделано ПАО "МРСК "Центра" (пункты 3, 6.1 и 7 оспариваемого решения).

Общество, обосновывая установление стоимости транспортной составляющей, представило в антимонопольный орган пояснения о наличии в организации специализированного автотранспорта, продолжительности его использования при оказании услуги, рентабельности (т.3 л.д.129-130). Однако Управление исследование и оценку указанных пояснений гарантирующего поставщика в оспариваемом решении не провело, необходимость несения таких расходов и их стоимости в составе рассматриваемой услуги не опровергло.

Поскольку речь идет о специализированном транспорте нельзя признать обоснованной ссылку Управления на индексы роста потребительских цен на услуги пассажирского транспорта. Необоснованной является и ссылка УФАС на индекс роста потребительских цен на услуги в 2021 году, поскольку за временные границы исследования рынка по вменяемому нарушению ответчиком взят 2020 год.

Указание УФАС в решении на то, что дифференцированная стоимость транспортных расходов Обществом не определена, не может быть признано достаточным для целей доказывания вменяемого нарушения. В силу каких факторов отсутствие дифференцированной стоимости транспортных расходов с неизбежностью свидетельствует о монопольно высокой цене на услугу, ответчик в решении не доказал.

Согласно материалам дела транспортная составляющая расходов в стоимости услуг во вменяемый период нарушения выставлялась Обществом к оплате по одному адресу многоквартирного дома единожды, независимо от числа подлежащих опломбированию приборов учета в таком доме.

При таких обстоятельствах из материалов дела следует, что антимонопольный орган в достаточной степени не исследовал и не отклонил позицию Общества относительно обоснованности установления транспортной составляющей цены на услугу.

Таким образом, Управление в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказало надлежащим образом нарушение ПАО "КСК" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выводы о наличии антимонопольного нарушения преждевременны и не подтверждены надлежащими доказательствами.

Управлением было выдано ПАО "КСК" предписание, в котором указано на необходимость прекращения нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, для чего Обществу следует привести к экономически обоснованной цену на услугу по повторному опломбированию приборов учета.

Между тем указанное предписание не отвечает принципам правовой определенности и исполнимости предписаний контролирующего органа, содержит общие формулировки и лишь констатирует, что Обществу необходимо установить экономически обоснованную цену. При этом в оспариваемом решении УФАС отсутствует определенность в том, какая цена, по мнению антимонопольного органа, может быть признана экономически обоснованной, критерии ее определения не указаны, расчет предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат не выполнен. Законодательно порядок определения (формирования) цены на рассматриваемую услугу не установлен.

По указанным мотивам доводы ответчика в жалобе о том, что исполнение выданного Обществу предписания может привести к экономически обоснованной цене, подлежат отклонению.

Оспариваемые решение и предписание УФАС не соответствуют Закону о защите конкуренции и нарушают права заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию Управления в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности итогового вывода решения суда первой инстанции в силу вышеизложенного.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 28.02.2023 по делу N А31-16414/2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в суд с апелляционной жалобой.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 28.02.2023 по делу N А31-16414/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева