Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2023 г. N 02АП-1497/23 по делу N А82-10816/2022

г. Киров

17 мая 2023 г.

Дело N А82-10816/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Козловой Е.М., действующей на основании доверенности от 07.09.2022;

представителя общества с ограниченной ответственностью Производственное объединение "Евролифтмаш" - Москвина А.А., действующего на основании доверенности от 09.01.2023;

представителя общества с ограниченной ответственностью "Трансэнерго" - Скворцова М.И., действующего на основании доверенности от 09.01.2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области, общества с ограниченной ответственностью "Трансэнерго"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.01.2023 по делу N А82-10816/2022

по заявлению Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (ИНН: 7604194785, ОГРН: 1107600001233)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью Производственное объединение "Евролифтмаш" (ИНН: 5026015392, ОГРН: 1115027001660), общества с ограниченной ответственностью "Трансэнерго" (ИНН: 5031033615, ОГРН: 1035006119587), общества с ограниченной ответственностью "Стартен" (ИНН: 5036096048, ОГРН: 1095074000955), акционерного общества "Ярославльлифт" (ИНН: 7606078713, ОГРН: 1107606003449),

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Региональный фонд содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (далее - заявитель, Фонд капитального ремонта, Фонд) обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 06.06.2022 по делу N 076/01/17-1238/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Производственное объединение "Евролифтмаш" (далее - ООО ПО "Евролифтмаш"), общество с ограниченной ответственностью "Трансэнерго" (далее - ООО "Трансэнерго", Общество), общество с ограниченной ответственностью "Стартен" (далее - ООО "Стартен"), акционерное общество "Ярославльлифт" (далее - АО "Ярославльлифт").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 08.01.2023 заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение Управления от 06.06.2022 признано незаконным в части установления в действиях Фонда нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) применительно к установлению в закупочной документации конкретных дат выполнения работ по договору; в удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Фонд капитального ремонта и ООО "Трансэнерго" обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения Управления от 06.06.2022 об установлении в действиях Фонда нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений к ней) заявитель указывает, что выводы, сделанные судом первой инстанции применительно к вмененному антимонопольным органом нарушению, не подтверждены достаточными доказательствами, основаны на предположениях. Ссылка в обжалуемом судебном акте на то, что именно Фонд обеспечил подрядчика материалами для составления актов обследования (выводы об использовании подрядчиком при составлении актов фотографий, выполненных сотрудниками Фонда или по заданию Фонда иным лицом), также является бездоказательной. Заказчиком не совершались действия, направленные на создание ООО "Трансэнерго" преимущественных условий участия в торгах, выводы об обратном не основаны на материалах дела. Кроме того, по мнению заявителя, основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства у Управления отсутствовали.

ООО "Трансэнерго" в своей апелляционной жалобе также выражает несогласие с выводами, содержащимися в решении антимонопольного органа от 06.06.2022 применительно к установлению в действиях заказчика признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ по изложенным Управлением фактическим обстоятельствам.

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к нему, в которых отразил, что не усматривает правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, просит в удовлетворении жалоб отказать. УФАС полагает доказанным в данном случае нарушение со стороны заказчика положения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, а также указывает, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено и рассмотрено Управлением в соответствии с предоставленными ему законом полномочиями.

В представленном отзыве ООО ПО "Евролифтмаш" поддерживает позицию ответчика, указывает на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Третьи лица - ООО "Стартен", АО "Ярославльлифт" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определения Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционных жалоб к производству вынесены 09.03.2023, 29.03.2023 и размещены в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 10.03.2023, 30.03.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Апелляционные жалобы Фонда, ООО "Трансэнерго" с учетом пункта 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12) назначены к рассмотрению в одном судебном заседании.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство откладывалось на 10.05.2023 в 10 часов 25 минут.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и ООО "Трансэнерго" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, представитель ООО ПО "Евролифтмаш" выразил позицию по делу. Ответчик и третьи лица - ООО "Стартен", АО "Ярославльлифт" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, 29.10.2021 Фондом в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение N 207150000012100040 о проведении электронного аукциона на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на ремонт (замену, модернизацию) лифтов, выполнение работ по ремонту (замене, модернизации) лифтов многоквартирных домов на территории Ярославской области. Одновременно на сайте размещена документация о проведении электронного аукциона, разработанная в соответствии с порядком, предусмотренным Положением о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 (далее - Положение N 615).

Заказчиком выступил Фонд капитального ремонта.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона от 29.10.2021 дата и время окончания подачи заявок - 18.11.2021 в 16 часов 00 минут, дата завершения рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе - 19.11.2021, дата проведения электронного аукциона - 22.11.2021.

В соответствии с информационной картой электронного аукциона данный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора на "шаг аукциона", величина снижения начальной (максимальной) цены договора составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены договора (шаг выбирается участником аукциона самостоятельно).

Порядок сдачи-приемки работ (услуг) обозначен, в том числе в пункте 28 информационной карты электронного аукциона, и предусматривает предоставление подрядчиком заказчику по итогам обследования строительной части здания в месте замены лифтового оборудования акта обмера (обследования) с приложением материалов фотофиксации и чертежами. Аналогичные положения содержатся в пунктах 5.4.7, 7.1 проекта договора на оказание услуг и (или) выполнение работ, являющегося частью документации об электронном аукционе.

Приложение N 2 к документации о проведении электронного аукциона содержит указание на место выполнения работ, в частности перечень многоквартирных домов Ярославской области, в отношении лифтового оборудования которых предусмотрено выполнение работ.

Приложением N 3 к документации о проведении электронного аукциона выступает график выполнения работ, в соответствии с которым установлены следующие даты предоставления заказчику актов обмера (обследования) - не позднее 07.12.2021 (по 44 домам), 09.12.2021 (по 45 домам), 10.12.2021 (по 23 домам).

Как усматривается из содержания протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 19.11.2021 N 207150000012100040 / РТС276В210036, на участие в электронном аукционе поступила одна заявка - ООО "Трансэнерго", в соответствии с пунктами 154, 163 Положения N 615 электронный аукцион признан несостоявшимся. В порядке пунктов 165, 197 Положения N 615 Фондом и ООО "Трансэнерго" заключен договор от 02.12.2021 N 17гп/2021 на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на ремонт (замену, модернизацию) лифтов, выполнение работ по ремонту (замене, модернизации) лифтов многоквартирных домов на территории Ярославской области.

В связи с поступлением заявления ООО ПО "Евролифтмаш" от 18.11.2021 вх.N 11630 приказом от 24.11.2021 N 377 Управлением в отношении Фонда возбуждено дело N 076/01/17-1238/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении материалов дела Управление пришло к выводу о наличии в действиях Фонда нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в установлении в закупочной документации дат выполнения работ, относящихся к временным границам периода, в который у заказчика возникает обязанность заключить договор с победителем закупки, что приводит к ограничению конкуренции. Как указал антимонопольный орган, при таких обстоятельствах потенциальный участник закупки не может оценить свои возможности по надлежащему исполнению договора ввиду отсутствия у него достоверной информации о сроках выполнения работ, поскольку время, предоставленное на выполнение работ, напрямую зависит от момента подписания договора заказчиком.

Также антимонопольный орган установил нарушение со стороны заказчика пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ в связи с доведением Фондом до ООО "Трансэнерго" до проведения закупки информации о возможности принятия в качестве надлежащего исполнения договорной обязанности актов обмера (обследования), содержащих результаты обследования, произведенного до возникновения соответствующей обязанности по договору, в результате чего ООО "Трансэнерго" были созданы преимущественные условия участия в рассматриваемой закупке. УФАС отразило, что представляя Фонду акты обмера (обследования), содержащие результаты обследования, произведенного до возникновения соответствующей обязанности по договору, ООО "Трансэнерго" изначально обладало информацией о том, что данные акты будут приняты заказчиком во исполнение обязанности по проведению обследования и составлению данных актов.

К обозначенным выводам о предоставлении Фондом соответствующей информации и обладании ООО "Трансэнерго" данной информацией Управление пришло по результатам исследования фактических обстоятельств, в том числе установления в разделе "Свойства" дат съемки фотографий, являющихся частью актов обследования, большинство которых не относилось к периоду исполнения договора от 02.12.2021 N 17гп/2021, рассмотрения пояснений обслуживающих организаций, свидетельствующих о том, что после заключения договора от 02.12.2021 N 17гп/2021 подрядчик доступ к лифтовому оборудованию не запрашивал и, соответственно, обследования не проводил, тогда как ранее, до исполнения указанного договора, в том числе в период, когда были сделаны отдельные фотографии, доступ в машинные помещения и шахты лифтов многоквартирных домов предоставлялся на основании писем Фонда.

Установление в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 17, пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ явилось основанием для принятия УФАС решения от 06.06.2022 по делу N 076/01/17-1238/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением Управления от 06.06.2022 по делу N 076/01/17-1238/2021, Фонд капитального ремонта обратился в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Арбитражный суд Ярославской области удовлетворил заявленные требования частично, признав оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным в части установления в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ применительно к установлению в закупочной документации конкретных дат выполнения работ по договору; в удовлетворении остальной части требований суд отказал.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что сроки заключения договора и выполнения работ по составлению актов обследования являлись одинаковыми для всех участников закупочной процедуры, при этом само по себе установление в договоре конкретных сроков выполнения работ, их отдельных этапов не противоречит закону; участники закупки имели представление об имеющемся в их распоряжении временном периоде для составления актов осмотра, в зависимости от даты заключения договора. Кроме того, суд отметил, что в случае заключения договора позднее 07.12.2021 подлежали бы применению положения гражданского законодательства о просрочке кредитора. Также суд указал на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие у заказчика намерения по заключению договора в различные даты, в зависимости от того, кто станет победителем аукциона, а равно свидетельствующих о том, что сроки составления актов обследования установлены Фондом исключительно в расчете на заключение договора с ООО "Трансэнерго".

Между тем суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении заказчиком пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, обозначив недостаточность установленных в документации сроков для обследования спорного оборудования и в подтверждение данного обстоятельства сославшись на то, что большинство фотографий фактически выполнено до даты заключения договора, а содержание актов обследования в ряде случаев имеет однотипный характер. Также в обжалуемом судебном акте указано, что доступ в лифтовые помещения сотрудникам ООО "Трансэнерго" не предоставлялся, при составлении актов обследования лифтового оборудования ООО "Трансэнерго" использованы фотографии, выполненные ранее даты проведения аукциона сотрудниками Фонда или по заданию Фонда иным лицом. Кроме того, суд отметил, что не исключает и того факта, что акты обследования также были составлены не ООО "Трансэнерго". Как указал суд первой инстанции, учитывая, что обследование лифтового оборудования после 02.12.2021 подрядчиком не проводилось, а Фонд знал об этом и обеспечил тем или иным способом подрядчика материалами для составления актов обследования, принял данные акты обследования без замечаний, несмотря на их формальный характер, антимонопольный орган имел достаточные основания полагать, что уже при проведении аукциона информация о возможности принятия актов обмера (обследования), использующих материалы, изготовленные ранее самим заказчиком или по его инициативе, была доведена до ООО "Трансэнерго", в результате чего последнему были созданы преимущественные условия участия в торгах.

Из содержания текста апелляционных жалоб следует, что их заявители не согласны с решением суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения УФАС от 06.06.2022 об установлении в действиях Фонда нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Принимая во внимание изложенное, положения части 5 статьи 268 АПК РФ, пункта 27 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12, а также учитывая отсутствие соответствующих возражений со стороны участвующих в деле лиц, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в обозначенной обжалуемой части.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются (абзац седьмой пункта 27 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и представленных отзывов на них, дополнительных письменных позиций участвующих в деле лиц, заслушав представителей заявителя и третьих лиц, обеспечивших явку в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Закон N 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

На основании пункта 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации).

Подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона N 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае Управлением возбуждено и рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона N 135-ФЗ. Решение вынесено УФАС в пределах предоставленных ему полномочий, а доводы заявителей апелляционных жалоб об обратном основаны на неверном толковании норм права.

Порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, определен в Положении N 615.

На основании пункта 1 Положения N 615 под электронным аукционом понимается аукцион в электронной форме на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, являющийся конкурентным способом определения подрядной организации, проводимый в электронной форме, при котором победителем признается участник закупки, включенный в реестр квалифицированных подрядных организаций и предложивший наименьшую цену договора.

Согласно пунктам 172, 173 Положения N 615 электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, в порядке, установленном настоящим разделом. Шаг аукциона составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены договора.

В случае если после окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка, электронный аукцион признается несостоявшимся и заявка рассматривается в порядке, установленном настоящим Положением (пункт 154 Положения N 615).

При признании электронного аукциона несостоявшимся в случае признания только одного участника, подавшего заявку на участие в электронном аукционе, участником электронного аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе обязан передать такому участнику проект договора о проведении капитального ремонта, составленный путем включения начальной (максимальной) цены договора в проект договора о проведении капитального ремонта, прилагаемого к документации об электронном аукционе. Договор о проведении капитального ремонта заключается с единственным участником, допущенным к электронному аукциону, в соответствии с требованиями, установленными разделом IV настоящего Положения (пункт 165 Положения N 615).

В пункте 55 Постановления Пленума ВС РФ N 2 предусмотрено, что рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Судебное разбирательство не подменяет установленный законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона N 135-ФЗ).

Как следует из материалов настоящего дела, решением Управления в оспариваемой части Фонд капитального ремонта признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Применительно к условиям участия в закупке преимущество означает отступление от начал равенства участников закупочной процедуры, постановку участника закупки в неравное положение относительно других хозяйствующих субъектов.

Нарушение Фондом пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган связывает с доведением заказчиком до ООО "Трансэнерго" до проведения закупки информации о возможности принятия актов обмера (обследования), содержащих результаты обследования, произведенного до возникновения соответствующей обязанности по договору, в результате чего ООО "Трансэнерго" были созданы преимущественные условия участия в рассматриваемой закупке. Как указывает ответчик, представляя Фонду акты обмера (обследования), содержащие результаты обследования, произведенного до возникновения соответствующей обязанности по договору, ООО "Трансэнерго" изначально обладало информацией о том, что данные акты будут приняты заказчиком во исполнение обязанности по проведению обследования и составлению данных актов.

Между тем в рассматриваемом деле выводы Управления о передаче заказчиком упомянутой информации в адрес третьего лица носят предположительный характер и достаточными доказательствами не подтверждены.

Ответчик в решении устанавливает, что фактически фотографии, приложенные к актам обмера (обследования), представленные ООО "Трансэнерго", не относятся к периоду исполнения данным обществом договора. Кроме того, ответчик приходит к выводу, что ООО "Трансэнерго" не запрашивало и не получало доступ к лифтовому оборудованию МКД для проведения обследования.

Вместе с тем фактические обстоятельства, положенные Управлением в основу решения от 06.06.2022, с неизбежностью не влекут сделанные антимонопольным органом выводы о доведении конкретной информации, указанной в решении (о возможности принятия актов обмера (обследования)), до данного Общества.

Выводы суда первой инстанции о недостаточности установленных в документации сроков для обследования оборудования, об обеспечении заказчиком подрядчика материалами для составления актов обследования, об использовании ООО "Трансэнерго" при составлении актов обследования фотографий, выполненных Фондом или по заданию Фонда иным лицом, а также о составлении актов обследования не ООО "Трансэнерго", не основаны на доказательствах и материалах дела, а также выводах антимонопольного органа, изложенных в решении от 06.06.2022, выходят за его рамки (вмененное антимонопольным органом нарушение - обеспечение подрядчика информацией о возможности принятия актов обследования), тогда как суд, оценивая законность принятого Управлением решения, не должен подменять антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, а проверяет лишь обоснованность сделанных Управлением в таком решении выводов.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением не было установлено, что Фонд фактически передавал Обществу какие-либо материалы для составления актов обмеров (обследования), обратного из решения УФАС не следует. Такой вывод ответчиком не был сделан, исследован, доказан в оспариваемом решении от 06.06.2022. В этой связи необходимо отметить, что ответчик неоднократно принимал заключения об обстоятельствах дела, в том числе заключения от 30.03.2022, 13.05.2022, при этом, как следует из содержания заключения от 13.05.2022, нарушение, выразившееся в предоставлении Фондом доступа к материалам (передача материалов) фотофиксации строительных частей лифтов, обследование которых предусмотрено предметом закупки и осуществляется ее победителем, что привело к созданию Обществу преимущественных условий участия в закупке, было исключено и отражения в итоговом решении от 06.06.2022 по делу N 076/01/17-1238/2021 не нашло, Фонду не вменено (том 1 л.д. 41 обр.сторона, том 2 л.д. 121 обр.сторона, л.д. 134 обр.сторона).

Ссылки суда на принятие заказчиком актов обследования без замечаний имеют отношение уже к стадии исполнения договора, а не к стадии преимущественных условий участия в торгах. Кроме того, при установлении нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ ответчик вменял заказчику исключительно доведение информации о возможности принятия актов обследования, а не сам факт их принятия.

Кроме того, относительно выводов ответчика о создании Обществу преимущественных условий участия в закупке, что послужило основанием для признания Фонда нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, апелляционный суд отмечает следующее.

Как ранее указывалось, в данном случае проводился электронный аукцион, победителем которого признается участник закупки, предложивший наименьшую цену договора.

Каких-либо ограничений на участие хозяйствующих субъектов в рассматриваемой закупке не установлено, решение от 06.06.2022 в части установления в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ судом первой инстанции признано незаконным и отменено, возражений в этой части участвующими в деле лицами не заявлено. Открытость информации о привлечении подрядных организаций была обеспечена. На основании исследования аукционной документации судом установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что сроки заключения договора, сроки выполнения работ для всех участников закупки являлись одинаковыми.

Таким образом, не была исключена возможность участия в рассматриваемой закупке иных лиц и, как следствие, их победы в закупочной процедуре. В этой связи выводы, с которыми ответчик связывает создание заказчиком Обществу преимущественных условий участия в закупке (доведение информации о возможности принятия актов обследования, содержащих результаты обследования, произведенного до возникновения соответствующей обязанности по договору), помимо их неподтвержденного характера, также достаточным образом не свидетельствуют о предоставлении Обществу преимуществ к участию в рассматриваемой закупке ввиду возможности участия в ней иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в соответствующей конкурентной сфере деятельности, и возможности их победы вследствие предложения наиболее низкой цены договора. Предположительное доведение именно такой информации, как указывает ответчик в решении, могло повлиять лишь на решение ООО "Трансэнерго" принять участие в закупке, но не создало преимущественных условий участия, не исключало участие других субъектов, не создало для иных субъектов дискриминационных условий участия. Кроме того, по материалам дела установлено, что в ранее проведенных закупочных процедурах с аналогичным по своей сути предметом договора, заключаемого по результатам закупки, участвовали и побеждали также другие хозяйствующие субъекты, что подтверждает указанные выводы.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае Управление не доказало вмененное им заказчику нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ в связи с доведением до Общества до проведения закупки информации о возможности принятия актов обмера (обследования), содержащих результаты обследования, произведенного до возникновения соответствующей обязанности по договору.

При недоказанности наличия достаточных оснований для принятия решения в оспариваемой части (часть 5 статьи 200 АПК РФ), у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований в соответствующей части.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности апелляционных жалоб заявителя и третьего лица.

В рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания решения Управления от 06.06.2022 по делу N 076/01/17-1238/2021 незаконным в части признания Фонда нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.01.2023 по делу N А82-10816/2022 в обжалуемой части подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований Фонда о признании незаконным решения УФАС от 06.06.2022 в части признания заявителя нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с положениями подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче в арбитражные суды заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 3 000 рублей, а при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам данной категории - 1 500 рублей.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам Фонда и ООО "Трансэнерго" в общей сумме 3 000 рублей (1 500 рублей по каждой жалобе) подлежат взысканию с ответчика.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная ООО "Трансэнерго" по платежному поручению от 10.02.2023 N 179 государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области, общества с ограниченной ответственностью "Трансэнерго" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.01.2023 по делу N А82-10816/2022 в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявление Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (ИНН: 7604194785, ОГРН: 1107600001233) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 06.06.2022 по делу N 076/01/17-1238/2021 в части признания Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 06.06.2022 по делу N 076/01/17-1238/2021 в части признания Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В остальной части решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.01.2023 по делу N А82-10816/2022 оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154) в пользу Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (ИНН: 7604194785, ОГРН: 1107600001233) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Трансэнерго" (ИНН: 5031033615, ОГРН: 1035006119587) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей за рассмотрение апелляционных жалоб в суде апелляционной инстанции.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительные листы по заявлениям взыскателей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Трансэнерго" (ИНН: 5031033615, ОГРН: 1035006119587) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.02.2023 N 179.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева