Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2023 г. N 09АП-11815/23 по делу N А40-236432/2022

г. Москва

22 мая 2023 г.

Дело N А40-236432/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "РУСГИДРО СНАБЖЕНИЕ" и АО "Усть-СреднеканГЭСстрой"

на решение Арбитражного суда города Москвы 20.01.2023 по делу N А40-236432/22

по заявлению АО "РУСГИДРО СНАБЖЕНИЕ"

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: ООО "ИДЕАЛГРУПП", АО "ЕЭТП",

о признании недействительными решения в части и предписания,

при участии:

от заявителя:	Федоренко И.С. по доверенности от 11.01.2022;
от заинтересованного лица:	Гузачева Е.А. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явились, извещены;
АО"Усть-СреднеканГЭСстрой"	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2023 по делу N А40-236432/22 оставлено без удовлетворения заявление АО "РУСГИДРО СНАБЖЕНИЕ" и АО "Усть-СреднеканГЭСстрой" (далее также - общества) о признании недействительными принятых ФАС России (далее - антимонопольный орган) решения от 31.08.2022 N 223-ФЗ-356/22 в части вывода об обоснованности жалобы ООО "Идеалгрупп" и нарушении обществами ч.1 ст.2, п.2 ч.1 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), предписания от 31.08.2022 N 223-ФЗ-356/22.

Не согласившись с решением суда, общества обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель АО "РУСГИДРО СНАБЖЕНИЕ" поддержал доводы. изложенные в апелляционной жалобе, представитель антимонопольного органа поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.ч.3, 5 ст.158 АПК РФ в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Согласно материалам дела, в рамках Закона о закупках АО"Усть-СреднеканГЭСстрой" (далее также - заказчик) проведен аукцион в электронной форме на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по наружным сетям.

ООО "ИДЕАЛГРУПП" обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой на действия (бездействие) заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 31.08.2022 N 223-ФЗ-356/22 об обоснованности жалобы ООО "Идеалгрупп" и нарушении обществами ч.1 ст.2, п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

Вмененное обществам нарушение заключается в том, что заказчик неправомерно определил за участниками закупки право получать банковскую гарантию для обеспечения заявки на участие в закупке исключительно у банков, перечень которых установлен заказчиком.

Предписанием антимонопольного органа от 31.08.2022 предложено устранить допущенные нарушения.

Отказывая обществам в удовлетворении заявления, суд первой инстанции согласился с антимонопольным органом о совершении обществами нарушений положений Закона о закупках.

Между тем, судом не учтено следующее.

В п.34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) сказано, что при разрешении спора судом кассационной инстанции не приняты во внимание особенности целей и принципов Закона о закупках и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), имеющих различные сферы правового регулирования.

Цели правового регулирования этих законов, в силу прямого на то в них указания, нельзя назвать аналогичными, в случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств, а при закупках отдельными видами юридических лиц - эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора (ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, в рамках изложенных положений Закона о закупках в п/п "к" п.4.5.7.7. аукционной документации сказано, что в случае выбора участником обеспечения заявки путем предоставления банковской гарантии такая гарантия должна быть выдана банком, включенным в перечень банков-гарантов Группы "РусГидро"; актуальный перечень таких банков размещен на официальном сайте АО"Усть-СреднеканГЭСстрой" (заказчик).

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено в положениях п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

По мнению апелляционного суда, заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (п.6 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумов Верховного Суда РФ от 16.05.2018).

По мнению апелляционного суда, условие о получении банковской гарантии для обеспечения заявки на участие в закупке исключительно у банков, перечень которых установлен заказчиком не противоречит Закону о закупках и не ограничивает количество участников аукциона.

По мнению апелляционного суда, условие о возможности представления банковской гарантии из перечня банков относится в равной мере ко всем участникам аукциона. Согласование банковской гарантий, выданной одним из банков, входящих в указанный перечень не требуется.

Как следует из материалов дела, ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" на заседании Правления 07.06.2021 утвердило методику расчета лимитов риска на кредитно-финансовые организации для Группы "РусГидро", лимиты риска на аккредитованные кредитные организации и перечень банков-гарантов.

Рассматриваемый перечень банков основан на объективных критериях их включения в такой перечень исходя финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности, что направлено исключительно на обеспечение законных интересов заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Банки-гаранты выбраны не произвольно, а по результатам определенных исследований и расчетов.

Апелляционный суд считает, что само по себе предъявление заказчиком рассматриваемого требования не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

При таких обстоятельствах заказчиком правомерно установлено в документации о закупке требование о банковской гарантии из перечня банков-гарантов.

Установленное заказчиком такого требование в равной мере применяется ко всем участникам закупки. Следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность представления банковской гарантии из перечня банков-гарантов, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия в силу п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Требование о предоставлении банковской гарантии из перечня банков-гарантов, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводит к нарушению антимонопольных запретов.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что таким требованием ограничено количество участников закупки.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что рассматриваемое требование было включено в аукционную документацию под конкретного участника.

Доказательства того, что условие о представлении банковской гарантии из перечня банков-гарантов повлекло злоупотребления в сфере размещения заказов антимонопольным органом не представлены.

Следовательно, нарушения положений Закона о закупках в действиях обществ отсутствуют.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч.1 ст.268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, заявление обществ подлежит удовлетворению, решение суда подлежит отмене, как принятое при неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа подлежат признанию не соответствующими Закону о закупках.

Правовые подходы в рассмотрении аналогичных споров изложены в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2021 по делу N А40-157482/2020, от 02.11.2021 по делу N А40-96584/2020, от 22.02.2023 по делу N А40-79565/2021.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2023 по делу N А40-236432/22 отменить.

Признать недействительными решение ФАС России от 31.08.2022 N 223-ФЗ-356/22 в части вывода об обоснованности жалобы ООО "Идеалгрупп" и нарушении АО "РГС", АО "Усть-Среднекангэсстрой" части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", предписание ФАС России от 31.08.2022 N 223-ФЗ-356/22.

Взыскать с ФАС России в пользу АО "РГС" расходы по оплате государственной пошлины по заявлению в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб., по апелляционной жалобе в размере 750 (семьсот пятьдесят) руб.

Взыскать с ФАС России в пользу АО "Усть-Среднекангэсстрой" расходы по оплате государственной пошлины по заявлению в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб., по апелляционной жалобе в размере 750 (семьсот пятьдесят) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина