Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2023 г. N 15АП-6878/23 по делу N А53-42728/2022

город Ростов-на-Дону

30 мая 2023 г.

дело N А53-42728/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии:

от ООО "РТС": Лисицкой О.А. по доверенности от 01.09.2021;

от УФАС по Ростовской области: Опруженковой А.В. по доверенности от 10.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2023 по делу N А53-42728/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" (ИНН 3445102073, ОГРН 1093460001095)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" (далее - общество, ООО "РТС") обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановление от 22.11.2022 по делу N 061/04/9.21-3033/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 руб., представления от 22.11.2022 по делу N 061/04/9.21-3033/2022.

Решением суда первой инстанции от 13.04.2023 постановление УФАС по Ростовской области от 22.11.2022 по делу N 061/04/9.21-3033/2022 изменено, административное наказание в виде административного штрафа заменено на предупреждение. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы управление ссылается на то, что в рассматриваемом случае УФАС по Ростовской области не осуществляло в отношении ООО "РТС" государственный контроль и надзор, а проводило административные процедуры согласно порядку производства по делу об административном правонарушении, установленному КоАП РФ. Пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля" установленные в 2022 - 2023 годы исключительные основания для проведения контрольно-надзорных мероприятий не препятствуют УФАС по Ростовской области возбуждать административные дела, в том числе по заявлениям физических и юридических лиц, в соответствии с правилами, предусмотренными КоАП РФ, то есть без проведения мероприятий по государственному контролю (надзору), муниципальному контролю.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "РТС" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель УФАС по Ростовской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "РТС" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, АО "Теплокоммунэнерго" обратилось с жалобой в УФАС по Ростовской области по факту нарушения ООО "РТС" правил подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, включая правила недискриминационного доступа к услугам по подключению (технологическому присоединению) к системам теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.11.2021 N 2115 (далее - Правила N 2115), при рассмотрении заявки на подключение к системам теплоснабжения объектов, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, 34 (исх. N 2811 от 08.06.2022).

Антимонопольным органом установлено, что АО "Теплокоммунэнерго" в соответствии со схемой теплоснабжения муниципального образования г. Ростова-на-Дону на период до 2034 года, утвержденной приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 19.10.2020 N 914, проводит мероприятия по ликвидации подвальной газовой котельной по адресу ул. Б. Садовая, 34 путем переподключения объекта к теплоисточнику ООО "РТС".

В рамках реализации графика ликвидации указанной подвальной газовой котельной АО "Теплокоммунэнерго" обратилось к ООО "РТС" (исполнитель) с заявкой от 29.10.2020 N 4355 на подключение к системе теплоснабжения "Переподключение абонента АО "Теплокоммунэнерго" по адресу: ул. Б. Садовая, 34 к тепловым сетям ООО "РТС" в г. Ростове-на-Дону.

ООО "РТС" письмом от 29.12.2020 N 01-3207 предложены варианты подключения к системе теплоснабжения.

АО "Теплокоммунэнерго" выбрана процедура подключения за плату, установленную в индивидуальном порядке.

ООО "РТС" выданы технические условия от 01.07.2021 N 6223. Точка подключения указанного объекта согласована письмом от 07.07.2022 N 3286.

В течение срока действия технических условий от 01.07.2021 N 6223 АО "Теплокоммунэнерго" направило заявку на заключение договора о подключении от 08.06.2022 N 2811.

Рассмотрев вышеуказанную заявку, ООО "РТС" письмом от 26.08.2022 N 01-2760 направил в адрес заявителя уведомление об отказе в заключении договора подключения объекта к системе теплоснабжения по причине наличия дефицита тепловой мощности на теплоисточниках ООО "Лукойл -Ростовэнерго".

Антимонопольным органом установлено, что ООО "РТС" нарушен срок направления ответа на заявку АО "Теплокоммунэнерго" от 08.06.2022, предусмотренный пунктом 24 Правил подключения N 2115, а именно, в случае отсутствия технической возможности подключения исполнитель в течение 10 рабочих дней, в том числе в случаях, если исполнитель не является единой теплоснабжающей организацией, со дня получения заявки на заключение договора о подключении направляет заявителю письмо с предложением выбрать один из вариантов создания технической возможности подключения к системам теплоснабжения.

В связи с выявленными нарушениями уполномоченным должностным лицом УФАС по Ростовской области в отношении ООО "РТС" составлен протокол об административном правонарушении от 08.11.2022 по делу N 061/04/9.21-3033/2022 по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

Постановлением от 22.11.2022 N 061/04/9.21-3033/2022ООО "РТС" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 100 000 руб.

Представлением от 22.11.2022 по делу N 061/04/9.21-3033/2022обществу предписано принять меры и устранить причины и условия, способствовавшие совершению административного правонарушения и о принятых мерах сообщить в письменной форме.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности и представление об устранении причин и условий, общество оспорило их в судебном порядке.

Часть 1 статьи 9.21 КоАП РФ устанавливает ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям, которая влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п. 20 Правил N 2115 в случае если на момент получения запроса о выдаче технических условий подключения техническая возможность подключения отсутствует, теплоснабжающая организация, теплосетевая организация направляют заявителю письмо с указанием возможных вариантов создания технической возможности подключения, указанных в пункте 24 настоящих Правил.

В соответствии с п. 24 Правил N 2115 в случае если на момент получения запроса о выдаче технических условий подключения техническая возможность подключения отсутствует, теплоснабжающая организация, теплосетевая организация направляют заявителю письмо с указанием возможных вариантов создания технической возможности подключения, указанных в пункте 24 настоящих Правил.

В случае отсутствия технической возможности подключения исполнитель в течение 10 рабочих дней, в том числе в случаях, если исполнитель не является единой теплоснабжающей организацией, со дня получения заявки на заключение договора о подключении направляет заявителю письмо с предложением выбрать один из следующих вариантов создания технической возможности подключения к системам теплоснабжения:

заключение договора о подключении с платой, установленной в индивидуальном порядке, без внесения изменений в инвестиционную программу исполнителя и с последующим внесением соответствующих изменений в схему теплоснабжения в установленном порядке;

заключение договора о подключении будет осуществлено после внесения необходимых изменений в схему теплоснабжения и (или) инвестиционную программу исполнителя и (или) смежной организации.

Согласно вышеизложенным положениям п. 24 Правил N 2115, ООО "РТС" должно было направить ответ в срок до 23.06.2022 с предложением (при отсутствии возможности подключения) выбрать один из двух вариантов создания технической возможности подключения к системам теплоснабжения, предусмотренных указанным п. 24 Правил N 2115.

Вместе с тем, в нарушение указанного пункта на заявку АО "Теплокоммунэнерго" от 08.06.2022 N 2811 ООО "РТС" направило письмо 26.08.2022, в котором отказало в заключении договора подключения объекта к системе теплоснабжения по причине наличия дефицита тепловой мощности на теплоисточниках ООО "Лукойл -Ростовэнерго".

В суде первой инстанции ООО "РТС" указано на заключение дополнительных соглашений к договорам теплоснабжения с рядом потребителей (т. 2 л.д. 4, 11, 26, 39 и далее) о снижении договорной нагрузки, из чего следует, что возможность подключения имелась.

Событие, вменяемого обществу административного правонарушения, подтверждается представленными доказательствами: обращением, протоколом об административном правонарушении, договором от 14.02.2023, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в этой связи вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения имеет место.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в деянии общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, соблюдена, существенных нарушений процессуальных требований не установлено. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек, с учетом совершения административного правонарушения - 24.06.2022 (день, следующий за днем, когда общество должно было направить ответ, содержащий сведения указанные в п. 24 Правил N 2115).

Поскольку за нарушение п. 24 Правил N 2115 общество верно привлечено оспариваемым постановлением к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ, то вынесенное на его основании представление от 22.11.2022 по делу N 061/04/9.21-3033/2022, положения которого направлены на устранение причин и условий, способствовавших совершению названного административного правонарушения, также является законным.

Суд первой инстанции при определении санкции за выявленное правонарушение пришел к выводу, что имеются основания для применения положений ст. 3.4, 4.1.1 КоАП РФ, поскольку общество в течение года к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ не привлекалось. Суд применив положения ст. 3.4, 4.1.1 КоАП РФ, заменил назначенный административный штраф на предупреждение.

Верховный Суд Российской Федерации в определениях от 05.09.2018 N 303-АД18-5207 и N 303-АД18-5141 раскрыл особенности применения статьи 4.1.1 КоАП РФ, основополагающим условием для применения которой является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Одним из критериев применения предупреждения является совершение административное правонарушение впервые.

Статья 4.6 КоАП РФ (часть 1) предусматривает, что лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления, за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящей статьи.

Рассматриваемое в настоящем деле правонарушение, совершенное обществом 24.06.2022, не является впервые совершенным, поскольку ранее, постановлением от 02.02.2022 N Р00244-22 общество уже привлекалось к административной ответственности по части 2 статьи 5.1 Областного закона Ростовской области от 25.10.2002 N 273-ЗС "Об административных правонарушениях" в виде штрафа в сумме 70 000 рублей (дело N А53-4647/2022). Согласно материалам дела N А53-4647/2022 административное правонарушение совершено обществом 17.01.2022.

В определении Верховного Суда РФ от 08.07.2022 N 309-ЭС22-6704 по делу N А60-14274/2021 указано, что условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, статьи 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают.

Таким образом, с учетом позиции Верховного Суда РФ, а также совершения ранее обществом правонарушения (17.01.2022), рассматриваемое в настоящем деле нарушение не может быть квалифицировано как впервые совершенное, следовательно, предупреждение не может быть применено.

Кроме того, суд учитывает, что несвоевременное заключение договора подключения (14.02.2023) влекло дополнительные затраты со стороны заявителя-АО "Теплокоммунэнерго", что свидетельствует о наличии у него имущественного ущерба.

С учетом изложенного, в данном случае по оспариваемому постановлению от 22.11.2022 по делу N 061/04/9.21-3033/2022 не подлежит замене административный штраф на предупреждение.

С учетом изложенного, постановление УФАС по Ростовской области от 22.11.2022 по делу N 061/04/9.21-3033/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. признается апелляционной коллегией законным, обоснованным, следовательно, оспариваемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в части замены штрафа на предупреждение.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции в части замены штрафа на предупреждение подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2023 по делу N А53-42728/2022 отменить в части изменения постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.11.2022 по делу N 061/04/9.21-3033/2022 в части замены административного штрафа на предупреждение, в указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

И.Н. Глазунова С.В. Пименов