Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2024 г. N 08АП-692/24 по делу N А70-1825/2023

город Омск

07 марта 2024 г.

Дело N А70-1825/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2024 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-692/2024) общества с ограниченной ответственностью "Промышленные Технологии - Сибирь" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2023 по делу N А70-1825/2023 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промышленные Технологии - Сибирь" (ИНН 7203382799, ОГРН 1167232066704, адрес 625034, город Тюмень, улица Дамбовская, 47 Д) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799, адрес: 625048, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58 а), при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, -муниципального казенного учреждения по вопросам похоронного дела "Некрополь" (ОГРН 1087232025231, ИНН 7203218580, адрес 625026, город Тюмень, улица Республики, дом 96), о признании недействительным решения по делу от 16.01.2023 N РНП-72-6/23 о проверке факта одностороннего отказа от исполнения контракта и о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Промышленные технологии - Сибирь",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Промышленные Технологии - Сибирь" - Тарасов Алексей Григорьевич по доверенности от 27.11.2023 сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Назаров Игорь Геннадьевич по доверенности от 04.12.2023 N 37 сроком действия до 31.12.2024;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промышленные Технологии - Сибирь" (далее - заявитель, Общество, ООО "ПромТех-Сибирь") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган, Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения по делу N РНП-72-6/23 от 16.01.2023 о проверке факта одностороннего отказа от исполнения контракта и о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - РНП) сведений об ООО "ПромТех-Сибирь".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение по вопросам похоронного дела "Некрополь" (далее - МКУ "Некрополь", Учреждение, заказчик).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2023 по делу N А70-1825/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не учтено решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.10.2023 года по делу N А70-1702/2023, имеющее преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела. В рамках дела N А70-1702/2023 назначена и проведена судебная экспертиза, в ответе на 3 вопрос в заключении от 04.08.2023 N 67 эксперт указал, что часть фактически выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту N 16003.22.003 от 15.03.2022, на объекте "Благоустройство территорий кладбища "Червишевское-2" (проезды по секторам) 1 этап", расположенном по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, 9 км Червишевского тракта, земельный участок с кадастровым номером 72:17:1314002:174, имеет недостатки, связанные с нарушением технологии работ. Недостатки являются не существенными и устранимыми. В ответе на 4 вопрос эксперт указал, что стоимость работ по устранению недостатков в прямых сметных расценках составляет 68 941 руб. 00 коп. Общество указывает на то, что снижение объемов фактически выполненных подрядчиком работ относительно контрактных объясняется издержками проектирования, связанными со стесненными условиями выполнения работ на территории действующего кладбища и невозможностью выполнения части работ в проектном объеме без переноса ограждений и благоустройства захоронений. Утверждает о том, что заказчик в ходе судебного разбирательства по делу N А70-1702/2023 признал исковые требования в полном объеме.

ООО "ПромТех-Сибирь" полагает, что суд не дал надлежащую правовую оценку доводам о неправомерности принятия решения МКУ "Некрополь" решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11.11.2022. Вопреки указанию суда, пункт 14.3 в контракте отсутствует. Решение от 11.11.2022 было отменено заказчиком 24.11.2022, отменяя решение, заказчик указал на то, что по состоянию на 22.11.2022 нарушение условий контракта устранены, приняты меры по сдаче-приемке выполненных работ. Отменяя решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта МКУ "Некрополь" фактически подтвердил свои намерения исполнять контракт в дальнейшем, в том числе путем принятия обязательств со стороны заявителя. Общество обращает внимание на то, что на дату принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта 11.11.2022, заказчику не переданы результаты замеров и испытаний асфальтобетонного покрытия по объекту благоустройства, то есть не располагал сведениями о надлежащем, либо ненадлежащем выполнении работ со стороны подрядчика. Включение заявителя в РНП явно не соразмерно допущенным ООО "ПромТех-Сибирь" не существенным нарушениям по контракту.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель МКУ "Некрополь" не обеспечил свое участие в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание), несмотря на ранее удовлетворенное судом ходатайство.

Учитывая, что судом обеспечено транслирование судебного заседания в онлайн-режиме с использованием исправной аппаратуры суда, средства связи суда воспроизводили видео- и аудиосигналы, технических неполадок и сбоев в работе аппаратуры и программного обеспечения не установлено, произведена запись онлайн-заседания, а также ввиду надлежащего извещения сторон о времени и месте проведения судебного заседания, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя МКУ "Некрополь" в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ).

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание), представитель ООО "ПромТех-Сибирь" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей Управления и Общества, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 15.03.2022 между МКУ "Некрополь" и ООО "ПромТех-Сибирь" заключен муниципальный контракт N 16003.22.003 на выполнение работ по благоустройству территории кладбища "Червишевское-2" (проезды по секторам) 1 этап (реестровый номер контракта 3720321858022000004) (далее - контракт).

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по благоустройству территории кладбища "Червишевское-2" (проезды по секторам) 1 этап, согласно расчету стоимости выполнения работ, сводному сметному расчету стоимости строительства (капитального ремонта), локальным сметным расчетам, схемой благоустройства, (приложения N 1,2 к контракту) (далее - работы) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрен срок выполнения работ (срок исполнения контракта): с 15.04.2022 по 15.07.2022. В указанный срок включается срок на выполнение работ, в том числе подготовку, подписание подрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, и предоставление их заказчику.

Согласно пункту 10.1 контракта срок его действия с момента подписания усиленной электронной подписью в ЕИС и по 31.12.2022 (включительно), а в части исполнения принятых по настоящему контракту обязательств по оплате, - до полного их выполнения сторонами.

Пунктом 3.2 контракта предусмотрено место выполнения работ: Тюменская область, г. Тюмень, 9 км Червишевского тракта, земельный участок с кадастровым номером 72:17:1314002:174.

Пунктом 4.2 контракта предусмотрено, что не позднее, чем за 5 дней до фактической сдачи результатов выполненных работ подрядчик уведомляет заказчика о намерении осуществить сдачу результатов выполненных работ, а также о времени такой сдачи, с тем, чтобы заказчик смог совершить необходимые действия, обеспечивающие приемку выполненных результатов работ.

Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что заказчик подтверждает дату и время приемки результатов выполненных работ, после чего производится сдача результатов выполненных работ подрядчиком.

Пунктом 4.4 контракта предусмотрено, что подрядчик предоставляет заказчику результаты выполненных работ, а заказчик обязуется принять их в порядке, определенном контрактом.

Пунктом 4.6 контракта предусмотрено, что датой принятия заказчиком акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, подписанного подрядчиком, считается дата размещения в соответствии с пунктом 3 части 13 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) такого документа в ЕИС в соответствии с часовой зоной, в которой расположен заказчик.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрено, что качество выполняемых работ должно соответствовать требованиям контракта и приложений к нему, действующего законодательства Российской Федерации, муниципальных правовых актов города Тюмени, в том числе требованиям Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений"; Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности"; СП 82.13330.2016 "Свод правил. Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП Ш-10-75"; ГОСТ 52290-2004 "Технические средства организации дорожного движения. Знаки дорожные. Общие технические требования"; ГОСТ Р 52766-2007 "Дороги автомобильные общего пользования. Элементы обустройства. Общие требования".

Пунктом 6.4.1 контракта предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы в порядке, объеме и в сроки, предусмотренные контрактом.

Пунктом 6.4.2 контракта предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить качество выполненных работ в полном соответствии с условиями контракта.

Пунктом 6.4.3 контракта предусмотрена обязанность подрядчика немедленно извещать заказчика о возникновении независящих от подрядчика обстоятельств, влекущих невозможность выполнения работ в сроки, установленные контрактом.

Приложением N 4 к контракту установлен график выполнения строительно-монтажных работ по строительству автомобильных дорог, согласно которому стоимость выполнения работ по благоустройству территории кладбища "Червишевское-2" (проезды по секторам) 1 этап составляет 11 935 132 руб. 40 коп.

19.04.2022 заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо исх. N 147, согласно которому по состоянию на 19.04.2022 подрядчиком не исполнены условия контракта, не начато выполнение работ, не предоставлен разработанный график выполнения работ, заказчик просил подрядчика в срок до 21.04.2022 предоставить график выполнения работ, а также приступить к выполнению работ.

23.04.2022 подрядчиком в адрес заказчика направлен график производства работ (письмо от 23.04.2022 исх.N 40).

17.05.2022 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо исх.N 52, согласно которому подрядчик предложил заказчику на основании Постановления Правительства РФ от 09.08.2021 N 1315, изменить цену контракта ввиду существенного увеличения цен на строительные ресурсы, необходимые для выполнения работ.

18.05.2022 заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо исх.N 223, согласно которому в представленном графике производства работ запланировано на 26.04.2022, до сегодняшнего дня работы в соответствии с заключенным контрактом не производятся. Заказчик просил подрядчика приступить к исполнению контракта.

23.05.2022 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо исх. N 53, согласно которому по состоянию на 23.05.2022 осуществлена разработка плодородного слоя грунта, осуществлен закуп нетканого полотна "Дорнит". Подрядчик сообщил, что работы были приостановлены по причине резкого роста цен на материалы, применяемые в ходе производства работ. Стоимостные характеристики, утвержденные в муниципальном контракте, не позволяют на данный момент осуществить закупку материалов. Подрядчик предложил заказчику рассмотреть возможность изменения условий контракта в связи с существенным увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого контракта, подрядчик предложил изменить цену муниципального контракта в пределах лимитов бюджетных обязательств.

31.05.2022 подрядчик направил заказчику письмо исх.N 61, согласно которому указал, что минимальная стоимость заключенного контракта из-за удорожания основных строительных материалов стоимость контракта может увеличиться более чем на 5 000 000 руб.

В письме исх.N 267 от 08.06.2022 заказчик указал на то, что срок выполнения работ в соответствии с контрактом с 15.04.2022, в графике производства работ начало выполнения работ запланировано на 26.04.2022, до сегодняшнего дня работы в соответствии с заключенными контракта не производятся. Заказчик просил подрядчика незамедлительно приступить к исполнению заключенных контрактов. В противном случае, заказчик оставляет за собой право расторгнуть контракт.

16.06.2022 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 283/1 (не было размещено в ЕИС).

21.06.2022 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо исх. N 100, согласно которому подрядчик просил заказчика приостановить решение N 28/1 от 16.06.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта ввиду начала производства работ подрядчиком с 24.06.2022.

08.07.2022 заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо, согласно которому в связи с началом производства работ по благоустройству территории, заказчик приостанавливает решение N 283/1 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

02.11.2022 заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо исх.N 7608-000318, согласно которому, срок исполнения контракта истек 15.07.2022. В адрес подрядчика неоднократно направлялись письма о расторжении контракта и начале производства работ. В связи с изложенным, заказчик просил подрядчика завершить все работы по контракту 10.11.2022 с прикреплением всех необходимых документов в ЕИС в сфере закупок. В случае не завершения работ в установленный срок, заказчик оставляет за собой право расторгнуть муниципальный контракт.

09.11.2022 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо, согласно которому, подрядчик информирует о задержке поставки материала (квартальные столбики) на объект до 18.11.2022 в связи с длительным сроком производства работ со стороны поставщика (письмо исх. N 317 от 09.11.2022).

11.11.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 76-08-000342, которое 11.11.2022 было размещено в ЕИС в сфере закупок по реестровому номеру контракта 3720321858022000004.

24.11.2022 заказчиком принято решение об отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11.11.2022 N 76-08-000342 ввиду принятия подрядчиком мер по сдаче-приемке выполненных работ (письмо исх. N 7608-000364/22 от 24.11.2022).

Письмо от 24.11.2022 исх.N 360 подрядчик информировал заказчика о завершении работ.

28.11.2022 МКУ "Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени" составлен акт отбора образцов (проб) N 11-28/1 от 28.11.2022, а также составлен протокол испытания вырубки из горячих асфальтобетонов.

28.11.2022 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо, согласно которому подрядчик направляет исполнительно-техническую документацию по контракту (письмо исх.N 367 от 28.11.2022, вх.N 76-06-000115 от 29.11.2022).

02.12.2022 МКУ "Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени" направило заказчику результаты замеров и испытаний асфальтобетонного покрытия с объекта благоустройства.

12.12.2022 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо, согласно которому Общество утверждало о том, что специалистами МКУ "Дирекция автомобильных дорог и мостов города Тюмени" были отобраны недостаточные количества проб (6 проб асфальтобетонного покрытия из 2-х точек) для вывода о том, что толщина слоя не соответствует проектной. Подрядчик просил заказчика повторно отобрать пробы по толщине асфальтобетонного покрытия на территории кладбища, настаивал на соответствии уплотнения асфальта требованиям СП 82.13330.2016.

27.12.2022 МКУ "Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" направлено письмо исх. N 5554-2554/22 в адрес заказчика, согласно которому фактически выполненные работы по объекту не соответствуют видам и объемам работ, технологическим операциям, предусмотренных проектной документацией.

11.01.2023 посредством личного кабинета ЕИС в сфере закупок в Тюменское УФАС России поступило обращение заказчика о включении в РНП сведений о подрядчике.

По итогам рассмотрения обращения Учреждения комиссией Тюменского УФАС России 16.01.2023 принято решение N РНП-72-6/23, на основании которого сведения об ООО "ПромТех-Сибирь" и его должностных лиц включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "ПромТех-Сибирь" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным.

06.12.2023 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано ООО "ПромТех-Сибирь" в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Законом о контрактной системе.

В соответствии со статьей 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков определен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее по тексту - Правила N 1078).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 13 Правил N 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днём поступления обращения, орган контроля рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" пункта 13 Правил N 1078, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 названных Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдаёт (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (подпункт "б" пункта 13 Правил N 1078).

Согласно пункту 15 Правил N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

Как следует из материалов дела, по результатам определения электронного аукциона на выполнение работ по благоустройству территории кладбища "Червишевское-2" (проезды по секторам) 1 этап, на основании протокола аукционной комиссии по подведению итогов электронного аукциона от 02.03.2022 N 0167300000522000055-2 15.03.2022 между МКУ "Некрополь" и ООО "ПромТех-Сибирь" заключен контракт.

Согласно пункт 3.1 контракта срок выполнения работ был предусмотрен периодом с 15.04.2022 по 15.07.2022.

Однако материалами дела подтверждается, что подрядчик приступил к выполнению работ с 24.06.2022, в установленный срок в полном объеме работы не были выполнены, что явилось основанием для принятия заказчиком 11.11.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта N 76-08-000342, которое 11.11.2022 было размещено в ЕИС в сфере закупок по реестровому номеру контракта 3720321858022000004.

Частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В свою очередь, предшествующее решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 283/1 от 16.06.2022 не соответствовало требованиям Закона о контрактной системе, так как не было размещено в ЕИС, в силу чего правомерно не было воспринято антимонопольным органом в качестве надлежащего одностороннего отказа со стороны заказчика.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней, с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Статьёй 191 ГК РФ предусмотрено, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. А также, что если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Письмом ФАС России от 14.03.2018 N РП/16764/18 "О рассмотрении обращения" разъяснено, что если первым днем начала исчисления срока, установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, будет день следующий за днем надлежащего уведомления поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Следовательно, на одиннадцатый день с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта контракт считается расторгнутым.

Соответственно, решение об одностороннем отказе от 11.11.2022 N 76-08-000342 вступило в законную силу 22.11.2022.

Принимая оспариваемое решение о включении ООО "ПромТех-Сибирь" в РНП, Комиссия Тюменского УФАС России расценила, что последующее письмо заказчика от 24.11.2022 об отмене решения об одностороннем отказе от 11.11.2022 N 76-08-000342 не могло быть отменено после его вступления в законную силу, в силу истечения 10-дневного срока.

Суд первой инстанции, поддерживая выводы Управления, указал на то, что ссылки в письме заказчика (исх.N 76-08-000364/22 от 24.11.2022) на то, что подрядчиком приняты меры по сдаче-приемке выполненных работ не относится к правовым основаниям, предусмотренным частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе для отмены ранее принятого решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку данная норма закона подлежит применению исключительно в случае, если подрядчиком (исполнителем) полностью устранены нарушения условий муниципального контракта послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Суд указал на то, что само по себе принятие подрядчиком мер по сдаче-приемке выполненных работ еще не свидетельствует однозначно о том, что нарушение условий муниципального контракта было в действительности устранено и работы в действительности были выполнены качественно и в требуемом объеме. По результатам изучения актов отбора проб (образцов), а также проверки исполнительной документации осуществленной МКУ "Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" нарушение условий муниципального контракта в действительности так и не было устранено подрядчиком.

В апелляционной жалобе ООО "ПромТех-Сибирь" ссылается на то, что судом первой инстанции не учтено решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.10.2023 года по делу N А70-1702/2023, имеющее преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела. В рамках дела N А70-1702/2023 назначена и проведена судебная экспертиза, подтвердившая стоимость работ по устранению недостатков в прямых сметных расценках составляет 68 941 руб. 00 коп., является незначительной, а характер нарушений устранимым. Включение заявителя в РНП явно не соразмерно допущенным ООО "ПромТех-Сибирь" не существенным нарушениям по контракту.

Суд апелляционной инстанции признает доводы ООО "ПромТех-Сибирь" обоснованными, руководствуясь следующим.

По смыслу Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных участников при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов, является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

В то же время включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, Верховный Суд Российской Федерации указал, что санкция, вменяемая антимонопольным органом, в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, в силу чего должна быть соизмеримой допущенным нарушениям и отвечать целям реализации ведения реестра.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Из материалов дела N А70-1702/2023 следует, что ООО "ПромТех-Сибирь" обращалось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к МКУ "Некрополь" о взыскании стоимости выполненных работ по муниципальному контракту от 15.03.2022 N 16003.22.003 в размере 11 686 773 руб. 08 коп.

В рамках данного дела была назначена и проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении от 04.08.2023 N 67 в ответе на 3 вопрос эксперт указал, что часть фактически выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту N 16003.22.003 от 15.03.2022, на объекте "Благоустройство территорий кладбища "Червишевское-2" (проезды по секторам) 1 этап", расположенном по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, 9 км Червишевского тракта, земельный участок с кадастровым номером 72:17:1314002:174, имеет недостатки, связанные с нарушением технологии работ. Недостатки являются не существенными и устранимыми.

В ответе на 4 вопрос эксперт указал, что стоимость работ по устранению недостатков в прямых сметных расценках составляет 68 941 руб. 00 коп.

После ознакомления с заключением эксперта, ООО "ПромТех-Сибирь", с учетом выводов экспертов, уточнило исковые требования, просит взыскать с МКУ "Некрополь" стоимость выполненных работ по контракту в размере 10 093 091 руб. 10 коп.

Согласно заявлению от 19.09.2023 б/н МКУ "Некрополь" с учетом проведенной судебной строительно-технической экспертизы Учреждение признало обоснованными требования ООО "ПромТех-Сибирь" в размере 10 093 091 руб. 10 коп.

Указанное также отражено на странице 5 решения Арбитражного суда Тюменской области от 02.10.2023 по делу N А70-1702/2023.

Таким образом, судебным актом по делу N А70-1702/2023 подтвержден факт выполнения ООО "ПромТех-Сибирь" работ по спорному контракту, денежная форма стоимости устранения недостатков составила 68 941 руб. 00 коп. при общей стоимость контракт 11 935 132 руб. 40 коп., то 0,58 %.

Указанное подтверждает доводы ООО "ПромТех-Сибирь" относительно несущественности недостатков, допущенных при выполнении работ по контракту.

При этом фактически работы были сданы заказчику в ноябре 2022 года, что следует из письма заказчика исх. N 7608-000364/22 от 24.11.2022 об отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11.11.2022 N 76-08-000342, в то время как пункт 10.1 контракта предусматривал срок его действия до 31.12.2022 (включительно).

В суде апелляционной инстанции представитель Управления подтвердил, что, по его мнению, подобный срок был установлен в целях завершения работ до окончания финансового года.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что работы были выполнены на 99,42% с надлежащим качеством; выполненные работы были приняты заказчиком, хоть и после направления одностороннего отказа от договора; работы были выполнены с нарушением установленного договором срока, но в пределах действия договора подряда.

Таким образом, включение Общества и сведений о его должностных лицах в реестр недобросовестных поставщиков является излишней мерой ответственности, что свидетельствует о недействительности решения по делу от 16.01.2023 N РНП-72-6/23.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2023 по делу N А70-1825/2023 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя.

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по причине её обоснованности.

Судебные расходы распределяются в порядке статьи 110 АПК РФ сообразно результатам рассмотрения дела.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промышленные Технологии - Сибирь" удовлетворить. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2023 по делу N А70-1825/2023 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать недействительным решения по делу от 16.01.2023 N РНП-72-6/23 о проверке факта одностороннего отказа от исполнения контракта и о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области довести до сведения Федеральной антимонопольной службы России информацию об отмене решения, послужившего основанием для включения общества с ограниченной ответственностью "Промышленные Технологии - Сибирь" и его должностных лиц в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Взыскать с Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу за общества с ограниченной ответственностью "Промышленные Технологии - Сибирь" 4 500 руб. государственной пошлины рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Промышленные Технологии - Сибирь" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 09.01.2024 N 8.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов