Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2023 г. N 10АП-9465/23 по делу N А41-69419/2022

г. Москва

01 июня 2023 г.

Дело N А41-69419/22

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2023 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Беспалова М.Б.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания Темирбиевым М.А.,

при участии в судебном заседании:

от ПАО "Ростелеком" - Румянцев М.С., представитель по доверенности N 03/29/105/22 от 11.03.2022, паспорт, диплом; Савенко Н.А., представитель по доверенности N 03/29/228/22 от 13.09.2022, паспорт, диплом; Пережогина Д.Е., представитель в порядке передоверия по доверенности N 77 АГ 5931014 от 21.12.2020, паспорт, диплом;

от ГБУ Московской области "Мосавтодор" - Пронина С.В., представитель по доверенности N 1038 от 15.12.2022, паспорт, диплом;

от ООО "Мастер телеком" - представитель не явился, извещён надлежащим образом;

от ПАО "Сбербанк России" - Роженцова Т.А., представитель по доверенности N ВВБ/961-Д от 13.04.2022 в порядке передоверия по генеральной доверенности N 2-ДГ от 26.01.2023, паспорт, диплом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Московской области от 30.03.2023 по делу N А41-69419/22 по иску ПАО "Ростелеком" к ГБУ МО "Мосавтодор" о признании недействительным отказа, об обязании,

третьи лица: ООО "Мастер Телеком", ПАО Сбербанк;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Ростелеком" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области к ГБУ МО "Мосавтодор" (далее - ответчик, учреждение) с иском о признать недействительным решения об отказе от подписания государственного контракта на оказание услуг по присоединению к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области для нужд ГБУ МО "Мосавтодор" (ИКЗ N 0348200049722000333), обязании ГБУ МО "Мосавтодор" разместить в Единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный с ПАО "Ростелеком" контракт на оказание услуг по присоединению к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области для нужд ГБУ МО "Мосавтодор" (ИКЗ N 0348200049722000333).

Определением от 13.12.2022 привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Мастер Телеком".

Определением от 06.02.2023 привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ПАО Сбербанк.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30.03.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "Ростелеком" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Московской области проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение Арбитражного суда Московской области оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ПАО "Сбербанк России" в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица участвующие в деле и надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассматривается в соответствии с нормами статей 121-123, 153, 156 АПК РФ, в отсутствие иных представителей, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, Десятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.08.2022 ГБУ МО "Мосавтодор" (далее - Заказчик) опубликовало в единой информационной системе Протокол подведения итогов электронного аукциона на оказание услуг по присоединению к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области для нужд ГБУ МО "Мосавтодор" (N 0348200049722000333).

02.09.2022 в соответствии с ч. 3 ст. 51 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) победитель электронного аукциона ПАО "Ростелеком" подписало усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, проект контракта на оказание услуг по присоединению к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области для нужд ГБУ МО "Мосавтодор" (N 0348200049722000333) (далее - Контракт), а также предоставило документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанную усиленной электронной подписью указанного лица - независимую гарантию от 29.08.2022 N 42/9042/000823-5823 ПАО Сбербанк (далее - Гарантия) (скриншот страницы электронной площадки прилагается).

07.09.2022 Заказчик принял решение об отказе в принятии независимой гарантии и о признании ПАО "Ростелеком" уклонившимся от заключения Контракта по основаниям, изложенным в Протоколе признания уклонившимся от заключения контракта победителя электронного аукциона на оказание услуг по присоединению к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области для нужд ГБУ МО "Мосавтодор" (Далее - Протокол, Решение).

Истец считает, что решение Заказчика о признании ПАО "Ростелеком" уклонившимся от подписания Контракта и, соответственно, отказ от заключения с ПАО "Ростелеком" как с победителем электронного аукциона Контракта являются незаконными, нарушают права и законные интересы ПАО "Ростелеком", направлены на создание препятствий для осуществления ПАО "Ростелеком" экономической деятельности.

На основании изложенного истец обратился в суд с иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Десятый арбитражный апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал развернутую оценку доводам участвующих в деле лиц и представленным доказательствам, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Все содержащиеся в обжалуемом судебном акте выводы основаны на представленных в материалы дела доказательствах и соответствуют им.

Согласно п. 1 ст. 309, п. 1 ст. 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона.

На основании положений ст. 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 данной статьи.

Частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлены требования к содержанию банковской гарантии, а также к перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием. Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в постановлении Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Таким образом, неисполнение данных требований в силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как верно установлено судом первой инстанции, выданная ПАО Сбербанк банковская гарантия соответствует требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации и постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также требованиям аукционной документации.

Как следует из материалов дела, по мнению комиссии, основаниями для отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком являлись следующие обстоятельства.

В гарантии отсутствует указание на основное обязательство, исполнение которого обеспечивается Гарантией, а именно основное обязательство - все обязательства Принципала перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии. Обстоятельствами, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, являются ненадлежащее исполнение и/или неисполнение Принципалом Основного обязательства.

В соответствии с извещением в гарантии должно быть условие, определяющее разумный срок рассмотрения гарантом требования бенефициара продолжительностью не более 5 дней со дня их получения. Однако в представленной гарантии условие отсутствует.

В гарантии указано, что требование Бенефициара об уплате денежной суммы по Гарантии должно быть получено Гарантом не позднее дня окончания срока действия Гарантии. Данное право ограничивает Бенефициара на подачу требования об уплате денежной суммы по Гарантии.

В независимую гарантию включено условие о том, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования Бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено требование Бенефициара об уплате денежной суммы по Гарантии, направленное до окончания срока действия Гарантии. Однако данное требование не предусмотрено законодательством РФ.

Вместе с тем, на основании ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Принимая во внимание буквальное толкование, Гарантия содержит необходимые условия, указанные в точном соответствии с требованиями аукционной документации.

Кроме того, в соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда, сформулированной в пункте 1 Постановления Пленума от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", указание в гарантии на характер обеспеченного гарантией обязательства, отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательства принципала, являются достаточным для признания ее соответствующей требованиям Гражданского кодекса.

Гарантия содержит условие о принятии решения об удовлетворении требования Бенефициара/отказа в удовлетворении в 5-дневный срок с момента получения требования, в который включается и срок на рассмотрение требования, что по своей сути сокращает общий срок для конкретного результата рассмотрения требований.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда (п. 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019) допускается включение в независимую гарантию условия о том, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту.

Таким образом, возможность включения в гарантию соответствующего условия предусмотрена действующим законодательством, при этом Заказчик не установил в требованиях к независимой гарантии иное, а именно условие о том, что требование должно быть направлено в пределах срока действия Гарантии.

Требованием к независимой гарантии и п. 2 Гарантии предусмотрено право Бенефициара предоставлять требование об уплате как на бумажном носителе, так и в форме электронного документа, что приводит к сокращению до минимума срока на отправку Заказчиком/ получение, принятие Гарантом данного требования.

Соответственно, данное условие не может ограничивать Бенефициара на подачу требования об уплате денежной суммы по Гарантии.

На основании ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно условиям контракта, срок выполнения Принципалом услуг по контракту 06.09.2023, а срок действия гарантии - 31.01.2024, что значительно превышает установленный законом месячный срок.

Таким образом, данный срок предоставляет Бенефициару порядка 5 месяцев для реализации своего права по направлению требования в адрес Гаранта, что не может не обеспечить получение Гарантом в данный срок требования.

Как было указано ранее, основанием для отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (с п. 2 ч. 6 ст. 45).

Принимая во внимание буквальное значение условий Гарантии, а также учитывая другие условия и смысл Гарантии в целом, данные положения не могут толковаться как несоответствующие законодательству или ограничивающие права Заказчика/Бенефициара.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у ответчика не имелось оснований для признания ПАО "Ростелеком" уклонившимся от подписания Контракта.

Вместе с тем, 21.09.2023 ответчиком заключен контракт с ООО "Мастер Телеком", который являлся следующим участником закупки, после признания ПАО "Ростелеком" уклонившимся, по мнению ответчика, от заключения контракта.

В ходе рассмотрения спора в материалы дела представлены информация о выполнении контракта ООО "Мастер Телеком".

По состоянию на 16.03.2023 третье лицо - ООО "Мастер Телеком" является добросовестным Исполнителем, согласно системы ПИК ЕАСУЗ (Портал исполнения контрактов) и ЕИС общество исполнило обязательства по контракту N 0348200049722000333 на 41,49% на сумму 11 120 410,59 руб., что позволяет говорить об исполнении Контракта в значительной степени.

Поскольку спорный контракт исполнен в значительной степени и исполняется третьим лицом, удовлетворение требований истца о признании недействительным решения об отказе от подписания государственного контракта и об обязании ответчика разместить в ЕИС и на электронной площадке подписанный с истом контракт, приведет к нарушению прав третьего лица - добросовестного исполнителя по Контракту N 0348200049722000333, что недопустимо.

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.2013 N ВАС-2846/13 выражена правовая позиция относительно недопустимости признания торгов и заключенных по их результатам договоров недействительными в случаях, когда такое признание не повлечет за собой восстановление имущественных прав и интересов заявителя, поскольку приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по указанным договорам невозможно.

Указанная позиция исходит из оценки возможности проведения повторных торгов. Если контракт исполнен в значительной степени, такая возможность считается утраченной.

Аналогичный вывод изложен в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О.

Следовательно, восстановление прав и законных интересов, в защиту которых подан иск, не достигается удовлетворением заявленных требований, что является самостоятельным и достаточным основанием к отказу в иске.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2021 N Ф05-15110/2021 по делу N А41-17666/2020, постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2022 N 10АП-15212/2022 по делу N А41-23399/2022.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В данном конкретном случае, восстановление прав заявителя возможно посредством иных гражданско-правовых способов (ст. 12, 15 ГК РФ), с учетом выводов суда по настоящему спору.

Ввиду изложенного суд первой инстанции правомерно в иске отказал.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела фактические обстоятельства, верно оценил в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно признанных необоснованными арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств, кроме того доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30.03.2023 по делу N А41-69419/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.Б. Беспалов

Судьи

Э.С. Миришов С.К. Ханашевич