Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2023 г. N 19АП-1684/23 по делу N А14-18464/2022

город Воронеж

2 июня 2023 г.

Дело N А14-18464/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 июня 2023 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Капишниковой Т.И., Песниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степиной В.А.,

при участии:

от Департамента промышленности и транспорта Воронежской области (ОГРН 1093668000381, ИНН 3664095189, далее - Департамент, заявитель или заказчик): от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568, далее - УФАС по Воронежской области или антимонопольный орган): от общества с ограниченной ответственностью "Нордвестстрой" (ОГРН 1089847032989, ИНН 7814396925, далее - ООО "Нордвестстрой" или общество):

Прасолова Л.Ю. - представитель по доверенности от 15.11.2022 N 62-03-11/19, Перфильева М.Ю. -представитель по доверенности от 13.01.2023 N 62-03-11/1; Сисева Н.И. - представитель по доверенности от 03.02.2023 N ДЧ/905/23; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента промышленности и транспорта Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 23.01.2023 по делу N А14-18464/2022, принятое по заявлению Департамента промышленности и транспорта Воронежской области к УФАС по Воронежской области об отмене решения от 13.10.2022 N 036/06/104-1097/2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Нордвестстрой" и предписания от 13.10.2022 по делу N 036/06/104-1097/2022,

третье лицо - ООО "Нордвестстрой",

УСТАНОВИЛ:

Департамент промышленности и транспорта Воронежской области обратился в арбитражный суд с заявлением к УФАС по Воронежской области об отмене решения от 13.10.2022 N 036/06/104-1097/2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Нордвестстрой" и предписания от 13.10.2022 по делу N 036/06/104-1097/2022.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Нордвестстрой".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 23.01.2023 по делу N А14-18464/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент промышленности и транспорта Воронежской области обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просили решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя.

Податель жалобы ссылается на наличие оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта, поскольку представленная независимая банковская гарантия не содержала условия об обязательствах принципала по возврату авансового платежа и поставку автобуса в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Судебное разбирательство по делу откладывалось на 26.05.2023.

Определением суда апелляционной инстанции УФАС по Воронежской области предлагалось сослаться на доказательства (со ссылками на листы дела), подтверждающие нарушения Департамента промышленности и транспорта Воронежской области.

Департаменту промышленности и транспорта Воронежской области предложено конкретизировать апелляционные требования, мотивировать доводы по каждому пункту оспариваемого решения и предписания УФАС по Воронежской области.

Во исполнение указаний суда УФАС по Воронежской области представило дополнительные пояснения от 24.05.2023.

Департамент представил пояснения по апелляционной жалобе от 24.05.2023 N 62-11/1432.

Указанные документы приобщены к материалам дела протокольным определением от 26.05.2023.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа возражал против доводов апелляционной жалобы, признавал решение суда законным и обоснованным.

ООО "Нордвестстрой" явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившегося лица.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 12.09.2022 в ЕИС было размещено извещение о проведении аукциона на поставку автобуса (извещение N 0131200001022009993). 23.09.2022 аукционной комиссией в ЕИС подписан и размещен протокол подведения итогов аукциона N 0131200001022009993.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 23.09.2022, на участие в аукционе было подано три заявки. Победителем аукциона признан участник закупки идентификационный N 112643951, с ценовым предложением 17138549,99 руб. 04.10.2022 ООО "Нордвестстрой" разместило в единой информационной системе подписанный электронной подписью проект контракта.

Вместе с подписанным проектом контракта ООО "Нордвестстрой" представил в качестве обеспечения исполнения контракта независимую гарантию от 03.10.2022 N 19/1929-25157ЭГ-22, выданную АО "СЕВЕРГАЗБАНК".

Заказчик, рассмотрев представленную независимую гарантию, принял решение об отказе в принятии указанной гарантии по следующим причинам:

- представленная участником в качестве обеспечения исполнения контракта не включает в обязательства принципала по возврату авансового платежа и поставку автобуса в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом;

- гарантия не соответствует статье 45 Закона о контрактной системе. 05.10.2022 заказчиком размещена информация о признании участника уклонившимся от заключения контракта.

06.10.2022 Департамент обратился в Воронежское УФАС России заявлением о включении сведений в отношении ООО "Нордвестстрой" в реестр недобросовестных поставщиков как лица, уклонившегося от заключения договора.

13.10.2022 по результатам рассмотрения обращения, а также представленных документов Комиссией Воронежского УФАС России принято решение N 036/10/104-1097/2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об "Нордвестстрой".

Кроме того данным решением признано в действиях Департамента нарушение части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе; принято решение выдать предписание Департаменту об устранение нарушений части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе; признано подлежащему рассмотрение вопроса о привлечении ответственных лиц к административной ответственности.

Департаменту антимонопольным органом выдано предписание от 13.10.2022 по делу N А036/06/104-1097/2022 следующего содержания:

1. Департаменту промышленности и транспорта Воронежской области отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 05.10.2022 по закупке N 0131200001022009993, отозвать направленный проект контракта участнику - ООО "Премьер".

2. Заказчику устранить нарушения части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, путем направления проекта контракта участнику ООО "Нордвестстрой", соответствующего требованиям законодательства о контрактной системе и на условиях извещения по закупке N 0131200001022009993.

3. Оператору электронной площадки - OOO "РТС-тендер" обеспечить возможность исполнения настоящего предписания и возможность заключения государственного контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 13.10.2022 по делу N 036/06/104-1097/2022 и продлить срок заключения контракта на срок, установленный законодательством о контрактной системе.

4. Заказчику, Оператору электронной площадки в срок до 28.10.2022 исполнить настоящее предписание и представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области доказательства его исполнения в письменном виде.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последний обратился в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что предоставленная ООО "Нордвестстрой" независимая гарантия соответствует требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, покрывает основные обязательства ООО "Нордвестстрой" по контракту, следовательно, соответствует требованиям извещения об осуществлении закупки.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи (в редакции Закона действующего в период рассматриваемых правоотношений).

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе 6 заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя) в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности общества в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Как мера публичной ответственности такое включение общества в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Постановлением Правительства РФ от 26.08.2013 года N 728 Федеральная антимонопольная служба определена федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 10 статьи Закона о контрактной системе Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) были утверждены Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)".

В силу указанных Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков) уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1 настоящей статьи заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 настоящего Федерального закона.

Частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом).

2) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий.

3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 4 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, информации и документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи, заказчик осуществляет одно из следующих действий:

1) размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи) в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, разместил информацию и документы в соответствии с пунктом 1 части 3 настоящей статьи.

2) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта с учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи;

3) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта без учета либо с частичным учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи.

При таком размещении заказчик также формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) информацию о причинах отказа учесть полностью или частично информацию, содержащуюся в протоколе разногласий.

При этом информация, предусмотренная подпунктом "б" пункта 2 части 3 настоящей статьи, подлежит обязательному учету

Частью 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении

В силу части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные, в том числе, банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 2 данной статьи независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных статьей 44 настоящего Федерального закона случаях для предъявления требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения заявки на участие в закупке, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

3) обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии. Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлены дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе.

В соответствии с подпунктом "а" дополнительных требований подлежат обязательному закреплению в независимой гарантии:

права заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта;

права заказчика в случае, предусмотренном пунктом 7 части 10 и частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если указанным Федеральным законом предусмотрена документация о закупке);

права заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара (далее - гарантийные обязательства), обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств, в порядке и размере, установленными в контракте в соответствии с Законом Закона о контрактной системе;

права заказчика по передаче права требования по независимой гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по независимой гарантии, несет гарант;

перечня документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

условия о рассмотрении требования заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии не позднее 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения такого требования и документов, предусмотренных перечнем документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

условия о рассмотрении споров, возникающих в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, в арбитражном суде.

В силу части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если настоящим Федеральным законом не установлено иное.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах независимых гарантий;

2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 настоящей статьи;

3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии независимой гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее независимую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе, при которых заказчик информирует лицо, предоставившее независимую гарантию, путем указания таких причин в протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с пунктом 4 статьи 368 ГК РФ в независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи, принципал, бенефициар, гарант, основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения, срок действия гарантии, обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Материалами настоящего дела подтверждается, что по условиям аукционной документации и контракта обеспечение его исполнения устанавливается в размере 30% от цены контракта.

Учитывая, что ООО "Нордвестстрой" признано победителем аукциона с ценовым предложением 17 138 549, 99 рублей (т.1 л.д. 35), размер обеспечения должен составить 5 141 564,97 рублей.

Из представленной ООО "Нордвестстрой" независимой банковской гарантии следует, что в соответствии с пунктом 2 независимой гарантии по рассматриваемой закупке, гарант обязуется уплатить бенефициару по его требованию сумму, не превышающую 5 141 565 рублей 00 копеек в случае ненадлежащего выполнения и/или невыполнения принципалом обязательств по контракту, то есть в размере. соответствующем пункту 7.1 контракта.

В соответствии с пунктом 4 рассматриваемой независимой гарантии, гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту, в обеспечение которых выдана гарантия, в том числе оплату всех причитающихся бенефициару сумм неустоек (пеней, штрафов, подлежащих выплате принципалом в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по контракту.

В соответствии с пунктом 5.2 независимой гарантии, бенефициару гарантируется предоставление требования, в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, в том числе по возврату перечисленного бенефициаром принципалу аванса.

В независимой гарантии, представленной заявителем указан идентификационный код закупки и наименование объекта закупки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленная обществом независимая гарантия отвечала требованиям, предъявляемым к ней частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, пунктом 4 статьи 368 ГК РФ, охватывала все обязательства общества по контракту и соответствует условиям извещения о закупке.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости обязательного указания в гарантии на обеспечение обязательств по возврату авансового платежа и поставке автобуса не находят своего нормативного обоснования в вышеуказанных положениях законодательства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы из содержания спорной гарантии не следует, что она не обеспечивает невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару (при их наличии), то есть объем обязательств по контракту, обеспечиваемый гарантией, банком ограничен по сравнению с требованиями заказчика.

Напротив, пункт 5.2 гарантии содержит указание на объем документов, прилагаемых бенефициаром (заказчиком) к требованию в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса (т.1 л.д. 101).

Само по себе отличие формулировки условий банковской гарантии, представленной ООО "Нордвестстрой" банком АО "Севенргазбанк", от условий гарантий иных участников аукционов ООО "Премьер", ООО "ГлобалАвто", ООО "Русский Автобус-Поволжье" и др., на которые ссылается податель жалобы, не означает наступления различных правовых последствий в случае возникновения этих условий.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соответствии представленной банковской гарантии требованиям законодательства и отсутствии у антимонопольного органа оснований для признания ООО "Нордвестстрой" уклонившимся от заключения контракта.

Доводы подателя жалобы о том, что 24.10.2022 сведения об ООО "Нордвестстрой" были включены в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) подлежат отклонению как несостоятельные, поскольку указываемое заявителем событие имело место после подписания заказчиком протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта (05.10.2022), и не может свидетельствовать о законности действий заказчика, а равно о наличии оснований для признания незаконным решения и предписания от 13.10.2022.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для признания незаконным пункта 4 оспариваемого решения, в соответствии с которым надлежит рассмотреть вопрос о привлечении ответственных должностных лиц к административной ответственности.

Согласно части 5 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Как неоднократно указывалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, никаких исключений из этого конституционного принципа ни Конституция Российской Федерации, ни законодательство Российской Федерации не допускают (постановления от 03.05.1995 N 4-П, от 13.11.1995 N 13-П, от 07.03.1996 N 6-П, определение от 16.12.2004 N 394-О, от 18.12.2007 N 840-О-О, от 15.07.2010 N 1101-О-О, от 25.02.2013 N 209-О, от 25.02.2013 N 247-О).

На основании пункта 2 части 1 статьи 29, части 1 статьи 198 АПК РФ арбитражные суды осуществляют административное судопроизводство посредством рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе создающих препятствия для ее осуществления.

Исходя из приведенных положений Конституции РФ и АПК РФ, в правовом государстве суд осуществляет контроль за законностью административных процедур и этот контроль по общему правилу распространяется на все случаи, когда права и законные интересы граждан и их объединений могут быть нарушены в результате правоприменительной деятельности органов, наделенных публичными (властными) полномочиями.

Как следует из разъяснений Верховного Суд РФ, изложенных в Определении от 28.01.2029 N 305-КГ18-17135 по делу N А40-250904/2017 незаконное инициирование административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов обратившегося в суд лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необоснованным нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий.

Следовательно, по общему правилу, если оспариваемый правовой акт принят на стадии возбуждения соответствующей административной процедуры и непосредственным образом влияет на объем прав и обязанностей иных лиц, включая права и обязанности, связанные с участием в этой процедуре, он может быть проверен судом с точки зрения соблюдения органом публичной власти тех нормативных положений, выполнение которых является обязательным для того, чтобы административная процедура могла считаться осуществляемой на законном основании.

Противоположный подход приводил бы к отказу в доступе к правосудию для заинтересованных лиц и невозможности своевременного и эффективного пресечения судом незаконных действий правоприменительных органов до того, как их совершение привело к наступлению иных более значительных неблагоприятных последствий.

Таким образом, Департаменту предоставлено право на судебную защиту до разрешения по существу вопроса о привлечении к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, и само по себе отсутствие в указанном пункте конечного решения о привлечении к административной ответственности не может быть основанием для отказа в удовлетворении требований о признании его незаконным.

Вместе с тем, принимая во внимание вывод о законности решения УФАС по Воронежской области по существу допущенных Департаментом нарушений, суд апелляционной инстанции полагает, что инициирование рассмотрения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности соответствует закону и пределам полномочий антимонопольного органа, предоставленных в том числе частью 5 статьи 39 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований Департамента.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 23.01.2023 по делу N А14-18464/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента промышленности и транспорта Воронежской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Т.И. Капишникова Н.А. Песнина