Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2023 г. N 09АП-25200/23 по делу N А40-231179/2022

г. Москва

02 июня 2023 г.

Дело N А40-231179/22

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Т.Б.Красновой,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С.Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Стройпроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2023 по делу N А40-231179/22

по заявлению ООО "Стройпроект"

к ФАС России

третье лицо: ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ "НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ "ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ"

о признании незаконным и отмене решения от 24.08.2022 г. N 22/44/104/300,

при участии:

от заявителя:	Туробов В.Л. по дов.от 24.05.2021;
от ответчика:	Гузачева Е.А. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	Салтыков С.В. по дов. от 20.04.2023;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 24.08.2022 N 22/44/104/300, которым сведения в отношении заявителя включены в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Стройпроект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС России считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного Федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего образования "Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики" (далее - Заказчик, Учреждение) открытого аукциона в электронной форме (реестровый номер закупки 0373100008320000004) между Заказчиком и заявителем заключен государственный контракт от 25.12.2020 N 0373100008320000004-12-20 (далее - Контракт), предметом которого являлось выполнение работ по разработке рабочей документации и строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по адресу: г. Москва, промзона 35 "Воронцово", участок N 2.

В силу пунктов 3.1, 7.2 Контракта заявитель обязуется выполнить работы по Контракту и передать Заказчику результат работ в срок до 01.11.2022 включительно.

Вместе с тем, 19.07.2022 Заказчиком принято решение (N 6.18.114.1/190722-4) об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивированное ненадлежащим исполнением Обществом своих обязательств по нему, что выразилось в неисполнении заявителем принятых на себя обязательств по состоянию на дату расторжения Контракта.

Впоследствии все полученные в ходе исполнения Контракта документы и сведения направлены Заказчиком в ФАС России для решения вопроса о включении сведений об Обществе в РНП.

Оспариваемым решением от 24.08.2022 N 22/44/104/300 (далее - Решение) антимонопольный орган включил сведения о заявителе в РНП, поскольку счел факт ненадлежащего исполнения Обществом своих обязательств по Контракту подтвержденным, а процедуру принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от его исполнения - соблюденной.

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, не установил совокупности условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (Постановление Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации").

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ. Закон о контрактной системе указывает лишь на необходимость закрепить в контракте саму возможность его расторжения в одностороннем порядке по правилам гражданского законодательства. При этом основания для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от договора установлены в Гражданском кодексе Российской Федерации и подлежат применению (абзац седьмой 7 пункта 14 Обзора).

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в РНП в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Как следует из материалов дела, согласно пункту 1.1 Контракта заявитель обязуется выполнить работы по разработке рабочей документации (далее - РРД) и строительству физкультурно-оздоровительного комплекса (далее - Работы) в соответствии с проектной документацией, имеющей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" (далее - ПД), техническим заданием (приложение N 1 к Контракту) (далее - Техническое задание) и сметой (приложение N 2 к Контракту), а Заказчик обязуется принять результат выполненных Работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Пунктом 1.5 Контракта установлено, что результатом выполненных Работ по Контракту является построенный заявителем и принятый Заказчиком физкультурно-оздоровительный комплекс (далее - Объект), в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также разработанная рабочая документация в соответствии с требованиями Контракта (далее при совместном упоминании - результаты Работ, по отдельности - результат Работ).

Также в пункте 1.5 Контракта указано, что результаты Работ по этапам являются промежуточными результатами Работ.

В силу пунктов 3.1, 7.2 Контракта заявитель обязуется выполнить Работы по Контракту и передать Заказчику результат Работ в срок до 01.11.2022 включительно.

В соответствии с пунктом 3.1.1 Контракта работы по Контракту выполняются заявителем в соответствии с графиком выполнения Работ (приложение N 3 к Контракту) (далее - График выполнения Работ), в котором указываются этапы их выполнения.

Пунктом 4.8 Контракта предусмотрено, что строительно-монтажные работы, выполненные Обществом на соответствующем этапе Работ, считаются принятыми Заказчиком после подписания сторонами соответствующих актов о приемке выполненных строительно-монтажных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных строительно-монтажных работ и затрат (форма N КС-3).

Работы по РРД считаются принятыми Заказчиком после подписания сторонами акта сдачи-приемки РРД.

На основании пункта 5.2.1 Контракта Заказчик обязуется в течение 20 рабочих дней с даты заключения Контракта передать заявителю следующую документацию: ПД в электронном виде (на CD-дисках); разрешение на строительство.

Согласно пункту 5.2.2 Контракта Заказчик обязан в течение 10 рабочих дней с даты заключения Контракта передать заявителю строительную площадку по акту приема-передачи.

Материалами настоящего дела подтверждается, что Заказчиком во исполнение пунктов 5.2.1, 5.2.2 Контракта в адрес ООО "Стройпроект" переданы: проектная документация и результаты инженерных изысканий, имеющие положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России", а также разрешение на строительство (письмо от 28.12.2020 N 5.18.1-14/2812-05); строительная площадка (акт приема-передачи от 18.01.2021).

Кроме того, платежным поручением от 09.04.2021 N 840083 заявителю произведена оплата аванса в размере 30 250 827,90 рублей.

Между тем, по состоянию на 19.07.2022 (спустя более чем 18 месяцев с начала исполнения Контракта и менее чем за 4 месяца до его окончания) в нарушение пунктов 6.2.1, 6.5.1, 6.5.3 Технического задания, пунктов 3.1.1, 5.4.2 Контракта: рабочая документация, а также комплект локальных смет ООО "Стройпроект" не разработаны и Заказчику не переданы; заявитель не приступил к выполнению 16 из 18 предусмотренных этапов строительно-монтажных работ; задержка сроков выполнения данных работ составляет более 11 месяцев; как подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) Обществом выполнено работ на общую сумму 15 999 264,04 рубля, что составляет 1,32 % от установленной цены Контракта.

Заказчик неоднократно уведомлял ООО "Стройпроект" о нарушении сроков выполнения этапов работ.

В свою очередь, письмом от 16.11.2021 N 4-12-20ФОК-121 ООО "Стройпроект" уведомило Заказчика о выполнении общестроительных работ начиная с 29.11.2021, в то время как согласно Графику выполнения Работ указанный вид работ должен начинаться с 15.02.2021.

Вместе с тем, с указанной заявителем даты (с 29.11.2021) ООО "Стройпроект" к выполнению работ в действительности не приступило, а начало их осуществлять только с 09.02.2022, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1, в которых периодом выполнения работ указан период с 09.02.2022 по 13.04.2022.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС), и не оспаривается заявителем, Заказчиком приняты и оплачены Работы на сумму 15 999 264,04 рубля, что составляет 1,32 % от общей стоимости Работ по Контракту.

Таким образом, суд установил, что по состоянию на 19.07.2022 ООО "Стройпроект" приступило к рытью котлована и устройству буронабивных свай, что является первыми двумя подэтапами третьего этапа (основного периода), предусмотренных Графиком выполнения Работ.

Между тем, в силу части 2 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Кроме того, пунктом 2 статьи 715 ГК РФ установлено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 5.1.8 Контракта Заказчик вправе отказаться от исполнения Контракта и потребовать от заявителя возмещения убытков в случае, если Общество не приступает своевременно к исполнению Контракта или выполняет Работы настолько медленно (в том числе нарушает промежуточные сроки выполнения Работ), что окончание их к сроку становится явно невозможным.

Пунктом 8.1 Контракта предусмотрена возможность расторжения Контракта по соглашению сторон, по решению суда, в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Так, руководствуясь положениями части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе и пунктом 8.1 Контракта, в связи с существенными нарушениями ООО "Стройпроект" своих обязательств по Контракту, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 19.07.2022 N 6.18.114.1/190722-4.

В соответствии с требованиями пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 01.08.2022 в 17 ч 33 мин (МСК) вышеуказанное решение размещено в ЕИС.

Датой надлежащего уведомления заявителя о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта является 01.08.2022, 17 ч 34 мин (МСК) (пункты 2,3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, доказательств совершения заявителем действий, направленных на исполнение Контракта в полном объеме в подтверждение своей добросовестности, представлено не было. Невозможность исполнения Контракта в полном объеме ООО "Стройпроект" не подтверждена, в связи с чем у Заказчика отсутствовали фактические основания для отмены решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с положениями части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 12.08.2022.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на объективную необходимость в корректировке проектной документации, а также на выполнение ряда дополнительных работ, в отсутствие которых исполнение условий Контракта являлось невозможным. При указанных обстоятельствах, по мнению заявителя, никаких оснований для применения к нему мер публично-правовой ответственности у контрольного органа не имелось.

Между тем, оценивая приведенные заявителем в рассматриваемой части доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 6.5.4 Технического задания в случае возникновения у ООО "Стройпроект" необходимости корректировки решений, принятых в утвержденной проектной документации заявитель за свой счет выполняет корректировку проектно-сметной документации с последующим получением положительного заключения ФАУ "Главгосэкпертиза России" - без увеличения сроков выполнения Работ по Контракту, для чего заявитель обращается к Заказчику с предложением о такой корректировке, после чего стороны утверждают задание на корректировку.

В то же время, согласно материалам дела, ООО "Стройпроект" инициировало внесение изменений в проектную документацию, что подтверждается следующими документами: письмом ООО "Стройпроект" исх. N 4-12-20ФОК-74; заданием по корректировке, в пункте 9.15 которого указано, что инициатором корректировки является заявитель; заявкой ООО "Стройпроект" от 20.06.2021 в ФАУ "Главгосэкпертиза России" о проведении экспертизы изменений проектной документации; письмом ФАУ "Главгосэкпертиза России" от 22.06.2021 в адрес ООО "Стройпроект" о замечаниях в представленных на экспертизу документах; положительным заключением ФАУ "Главгосэкпертиза России" от 25.08.2021, в пунктах 2 и 3 которого указано, что инициатором внесения изменений в проектную документацию является ООО "Стройпроект", а также письмами заявителя, направленным в адрес Заказчика, от 21.01.2022 N 4-12-20ФОК-166, от 27.01.2022 N 4-12- 20ФОК-170, с указанием причины - сокращение видов работ, их оптимизацию и стоимость.

Согласно переписке, представленной в материалы настоящего дела, в ходе исполнения Контракта Заказчик также неоднократно уведомлял Общество о том, что в соответствии с условиями Контракта (пункт 6.5.4 Технического задания) корректировка проектной документации не является основанием для увеличения срока выполнения работ по Контракту (исх. от 03.08.2021 N 6.18.1- 14.1/030821-5, N 14, от 28.12.2021 N 6.18.1-14.1/2812121-4, N 15).

Таким образом, правомерен вывод суда о том, что производимая по инициативе самого заявителя корректировка проектной документации, не предоставляла Обществу оснований для продления срока выполнения работ по Контракту.

Кроме того, следует учитывать, что между Заказчиком и заявителем заключен отдельный договор от 06.04.2021 N 6/1.53-04-2021 (далее - Договор) на выполнение работ по устройству временных тепловых сетей на период строительства Объекта по Контракту, по которому предусмотрена оплата Обществу денежных средств в размере 18 039 820,80 рублей.

В соответствии с Графиком выполнения работ (приложение N 3 к Договору) ООО "Стройпроект" должно было осуществить врезку в существующий трубопровод, то есть создать временную тепловую сеть, в период с 06.04.2021 до 22.06.2021.

Однако, свои обязательства по Договору заявитель также не исполнил, работы по устройству временных тепловых сетей на период строительства Объекта не выполнены, несмотря на неоднократные уведомления Общества со стороны Заказчика о неисполнении Договора (исх. от 30.07.2021 N 6.18.1-14/300721-2, от 17.09.2021 N 6.18.1-14.1/170921-2).

Обязанность по разработке рабочей документации, а также комплекта локальных смет также лежала на ООО "Стройпроект". На момент принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта эта обязанность не исполнена, что является существенной (более одного года) просрочкой выполнения работ по разработке рабочей документации.

В соответствии с пунктом 2.2 Контракта в любом случае в цену Контракта включены все возможные расходы и затраты заявителя, связанные с исполнением Контракта, в том числе, включающие в себя: строительно-монтажные и подготовительные работы, возведение временных сооружений, приобретение оборудования, материалов, пуско-наладочные работы, расходы на подключение к системам коммунальной инфраструктуры (электроснабжение, водоснабжение, канализация, в том числе ливневая канализация, газоснабжение, теплоснабжение), обеспечение и доставка на строительную площадку строительных материалов, оборудования и другого имущества, необходимого для производства СМР, расходы на ввод Объекта в эксплуатацию, расходы, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, Объекта и оборудования до сдачи Объекта Заказчику.

Материалами настоящего дела подтверждается, что проектная документация и проект Контракта были размещены Заказчиком при объявлении закупки.

Таким образом, ООО "Стройпроект", являясь профессиональным участником в сфере строительства, могло и должно было заблаговременно оценить свою возможность выполнения работ (в том числе и в части земляных работ по рытью котлована) с учетом условий проектной документации и Контракта, и, подавая заявку на участие, согласилось с указанными условиями.

В связи с изложенным, доводы Общества о возникновении у него обязанности приступать к исполнению Контракта только после включения в смету дополнительной стоимости расходов по размещению грунта, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с частью 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Как следует из материалов дела, в качестве обстоятельства непреодолимой силы Общество ссылается на существенное и внезапное повышение цен на необходимую заявителю продукцию, что, в свою очередь, обусловило невозможность своевременного исполнения заявителем условий Контракта.

Указанные обстоятельства, по утверждению ООО "Стройпроект", свидетельствуют об отсутствии в его действиях вины в допущенном нарушении и, как следствие, отсутствии у контрольного органа правовых и фактических оснований для применения к заявителю мер публично-правовой ответственности за неисполнение им принятых на себя обязательств.

Суд первой инстанции, оценив приведенные Обществом доводы, пришел к правомерному выводу о том, что представленные заявителем доказательства не свидетельствуют о наличии обстоятельств непреодолимой силы.

Ссылки ООО "Стройпроект" на обстоятельства непреодолимой силы отклонены судом, исходя из разъяснений, приведенных в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которым в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с заявителем деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Сами по себе указанные обстоятельства не являются универсальными основаниями для освобождения Общества от ответственности при отсутствии в материалах дела относимых, допустимых и достоверных доказательств, безусловно подтверждающих, что эти обстоятельства напрямую повлияли на возможность исполнения в срок заявителем принятых на себя обязательств.

Таким образом, оснований для применения статьи 401 ГК РФ не установлено.

Ссылки ООО "Стройпроект" на допущенные Заказчиком процессуальные нарушения порядка расторжения Контракта отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные и не имеющие документального подтверждения, поскольку никаких доказательств действительного принятия Заказчиком повторного решения об отказе от исполнения Контракта заявителем в материалы настоящего дела, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение. В пользу приведенного утверждения свидетельствуют и положения пункта 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, которые касаются именно вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливают ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа.

В настоящем случае, учитывая доказанный факт неисполнения ООО "Стройпроект" своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, а также то обстоятельство, что Заказчик в конечном итоге был лишен того, на что он рассчитывал при заключении Контракта, отсутствие со стороны ООО "Стройпроект" безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по Контракту, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о допущенной заявителем недобросовестности, а потому посчитала целесообразным применение к ООО "Стройпроект" публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в РНП.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что при рассмотрении спорных правоотношений в контексте приведенных норм законодательства, действия заявителя не соответствуют названным критериям добросовестности и невиновности.

При изложенных обстоятельствах у Заказчика имелись основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, а контрольным органом, в свою очередь, обоснованно применены к ООО "Стройпроект" меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в РНП.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе либо доказательств того, что невозможность исполнения Контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, ООО "Стройпроект", в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

В то же время материалами дела подтверждается, что действия Заказчика в настоящем случае не противоречили требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а потому у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Заказчику во включении сведений в отношении ООО "Стройпроект" в РНП.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России от 24.08.2022 N 22/44/104/300 о включении ООО "Стройпроект" в реестр недобросовестных поставщиков соответствует Закону о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2023 по делу N А40-231179/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.В.Бекетова И.А.Чеботарева