Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 г. N 05АП-1762/23 по делу N А24-3479/2021

г. Владивосток

06 июня 2023 г.

Дело N А24-3479/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июня 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Л.А. Мокроусовой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт",

апелляционное производство N 05АП-1762/2023

на решение от 16.02.2023

судьи О.Н. Бляхер

по делу N А24-3479/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания" (ИНН11541010044521154101004452)

к обществу с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт" (ИНН 4101138309, ОГРН 1104101002950)

о взыскании 2 567 729, 80 руб.,

по встречному иску об уменьшении установленной цены за работу по договору субподряда от 26.05.2020 N 26/05/20 и по дополнительным соглашениям N 1, 2, 3 к договору на сумму 3 728 467 руб.; о взыскании 3 964 155, 40 руб. неустойки по договору субподряда от 26.05.2020 N 26/05/20

третьи лица: Управление Судебного департамента в Камчатском крае, общество с ограниченной ответственностью "Технадзор",

при участии:

от истца: представитель И.А. Казанцева, по доверенности от 10.07.2020, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 1855/6), свидетельство о заключении брака, паспорт,

от ответчика и от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная компания" (далее - истец, ООО "ДВСК") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новый Горизонт" (далее - ответчик, ООО "Новый Горизонт") о взыскании 2 567 729 руб. 80 коп, из которых: 1 761 136 руб. долг за выполненные истцом работы по договору субподряда от 26.05.2020 N 26/05/20 и по дополнительным к нему соглашениям N 1, 2, 3 (далее - договор), а также о взыскании 806 593 руб. 80 коп. пени, начисленной за период с 03.05.2021 по 02.02.2023 (период моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022 исключен) с ее последующим взысканием, начиная с 03.02.2023 по день фактической оплаты долга (с учетом уточнений принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 23.11.2021 принят к производству встречный иск ООО "Новый Горизонт" об уменьшении установленной цены за работу по договору на сумму 3 728 467 руб., а также о взыскании 3 964 155 руб. 40 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ (с учетом уточнений принятых в порядке статьи 49 АПК РФ.

Определением от 24.11.2021 Арбитражный суд Камчатского края в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Судебного департамента в Камчатском крае (далее - третье лицо, УСД в Камчатском крае) и общество с ограниченной ответственностью "Технадзор" (далее - третье лицо, ООО "Технадзор").

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 16.02.2023 с ООО "Новый Горизонт" в пользу ООО "Дальневосточная строительная компания" взыскано 1 761 136 руб. долга, 799 556, 80 руб. пени. Решено производить взыскание пени с ООО "Новый Горизонт" в пользу ООО "ДВСК" за каждый день просрочки платежа, начиная с 03.02.2023 по день фактической оплаты долга, исходя из суммы долга 1 761 136 руб. и ставки пени в размере 0,1 %. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Также с ООО "ДВСК" в пользу ООО "Новый Горизонт" взыскано 581 797 руб. пени, в удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование доводов жалобы ответчик указывает, что субподрядчик нарушил принятые на себя договорные обязательства по выполнению работ качественно и в сроки, согласованные сторонами. Считает, что часть фактически выполненных субподрядчиком работ по актам формы КС-2 (за ограждения, ворота) не соответствует требованиям строительных норм и правил. Соответственно, в отсутствие достоверных и неопровержимых доказательств, опровергающих установленных факт, оплате указанные работы не подлежат.

Апеллянт также ссылается на пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики решения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), согласно которому само по себе подписание заказчиком актов о приемке выполненных работ без замечаний, не лишает последнего представлять свои возражения относительно объема, качества выполненных работ.

Кроме того, ответчик полагает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в уменьшении стоимости выполненных работ, а размер неустойки взысканной с ответчика противоречит условиям договора субподряда и действующему законодательству.

К судебному заседанию от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

По тексту письменного отзыва истец выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы. Полагает, что апелляционная жалоба не содержит аргументов относительно незаконности принятого судом первой инстанции решения. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отношение к апелляционной жалобе не выразили, отзывы на неё не представили.

Ответчик и третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда своих представителей не направили, заявлений, ходатайств не представили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ приступила к рассмотрению дела в их отсутствие.

В судебном заседании представитель истца поддержал свои возражения по доводам апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав пояснения представителя истца, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 10.02.2020 между Управлением Судебного департамента в Камчатском крае (заказчик) и ООО "Новый Горизонт" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 01КР-ЭА-2020, предметом которого является выполнение работ по завершению строительства объекта "Комплекс правосудия в г. Петропавловск-Камчатский (корпус 1, блоки 3,4,6,9 (2-я очередь строительства)". Работы по контракту выполнялись генеральным подрядчиком как самостоятельно, так и с привлечением субподрядчиков.

26.05.2020 между ООО "Новый Горизонт" (генподрядчик) и ООО "ДВСК" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 26/05/20, по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по облицовке фасада (навесной вентилируемый фасад) здания керамогранитной плиткой размером 600 х 600 мм в соответствии с техническим заданием или дизайн-проектом заказчика на объекте: "Комплекса правосудия в городе Петропавловске-Камчатском. Корпус 1. Блоки 3,4,6,9 (вторая очередь строительства)", а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить вышеуказанную работу.

Согласно пункту 1.3 договора работы выполняются из материалов генподрядчика, собственными или привлеченными силами, инструментами и механизмами субподрядчика. Перечень работ указан в Приложении N 1 договора (пункт 1.6). Дополнительные работы, не предусмотренные договором, оформляются дополнительным соглашением (пункт 1.7).

Стоимость работ в силу пункта 2.1 является договорной и составляет 1 800 руб. за 1 кв.м монтажа облицовочных материалов.

В случае выявления дополнительного объема работ генподрядчик оплачивает субподрядчику за фактически выполненный объем работ (пункт 2.2).

Расчет производится по факту выполнения работ в течение 15 банковских дней с момента подписания сторонами акта о приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат на основании выставленных субподрядчиком счетов ежемесячно при условии, что работа выполнена надлежащим образом (пункт 2.3).

Срок выполнения работ составляет 125 календарных дней с момента подписания договора (то есть не позднее 28.09.2020) при условии наличия всех необходимых материалов на объекте (пункт 3.1). Работы считаются выполненными после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 1.5). Полной датой окончания работ по настоящему договору является дата подписания генподрядчиком заключительного акта приема-передачи выполненных работ (пункт 3.2).

Генподрядчик обязуется принять и вовремя оплатить выполненные субподрядчиком работы либо направить мотивированный отказ в случае обнаружения недостатков выполненной работы (пункт 4.2.1). Субподрядчик, в свою очередь, обязуется своевременно устранять в согласованные с генподрядчиком сроки за свой счет недостатки и дефекты, выявленные при приеме работ (пункт 4.1.8).

Разделом 6 договора стороны согласовали виды и размер ответственности за нарушение обязательств по договору, в том числе: в случае нарушения субподрядчиком установленных сроков начала, окончания выполненных работ, он уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки (пункт 6.2); в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, он уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки (пункт 6.3).

К договору было заключено три дополнительных соглашения, согласно которым субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению дополнительных работ, а именно:

- в соответствии с дополнительным соглашением от 21.07.2020 N 1 помимо облицовки фасада субподрядчик должен был в течение 60 календарных дней с момента подписания соглашения (то есть не позднее 19.09.2020) выполнить устройство ленточного фундамента на буронабивных сваях по цене 6 000 руб. за 1 куб.м, а также осуществить в течение 35 календарных дней с момента подписания соглашения (не позднее 25.08.2020) изготовление, монтаж и покраску металлических заборных ограждений в соответствии с чертежами заказчика по цене 4 000 руб. за 1 погонный метр готового изделия. Материалы, механизмы и опалубка для выполнения работ по ленточному фундаменту, а также материалы для изготовления металлических заборных ограждений, в том числе, электроды и лакокрасочные материалы, предоставляет генподрядчик;

- в соответствии с дополнительным соглашением от 01.11.2020 N 2 помимо вышеуказанных работ субподрядчик принял на себя обязательства в течение 60 календарных дней с момента подписания настоящего соглашения (не позднее 31.12.2020) по изготовлению, монтажу и покраске металлических ворот в соответствии с чертежами заказчика по цене 70 000 руб. за 1 экземпляр готового изделия. Материалы для изготовления металлических ворот, в том числе, электроды и лакокрасочные материалы, предоставляет генподрядчик;

- в соответствии с дополнительным соглашением от 11.01.2021 N 3 помимо вышеуказанных работ субподрядчик принял на себя обязательства в течение 30 календарных дней с момента подписания настоящего соглашения (не позднее 10.02.2021) по монтажу профнастила стенового по оцинкованному каркасу с утеплением по цене 1 500 руб. за 1 кв.м. Материал, механизмы для работ предоставляет генподрядчик.

Каких-либо сметных расчетов как к договору, так и к дополнительным соглашениям сторонами составлено не было; конкретные объемы работ, подлежащих выполнению, не указаны; техническое задание к работам, принятым к выполнению субподрядчиком по дополнительным соглашениям, не составлялось.

Во исполнение обязательств субподрядчиком выполнены и сданы генподрядчику, а генподрядчиком приняты без замечаний и возражений работы на сумму 8 349 136 руб.

Акты формы КС-2 и справки формы КС-3 подписаны сторонами, скреплены печатями, а также подписаны прорабом ООО "Новый Горизонт" В.Ф. Кушнир, непосредственно осуществляющим контроль за ходом работ со стороны генподрядчика, в том числе: акт формы КС-2 N 1 и справка по форме КС-3 от 05.08.2020 N 1 на сумму 560 000 руб., устройство ленточного фундамента на буронабивных сваях и изготовление, монтаж и покраска металлических заборных ограждений; акт формы КС-2 N 2 и справка по форме КС-3 от 01.09.2020 N 2 на сумму 1 140 000 руб., устройство ленточного фундамента на буронабивных сваях, облицовка фасада; акт формы КС-2 N 3 и справка по форме КС-3 от 05.10.2020 N 3 на сумму 2 190 000 руб., устройство ленточного фундамента на буронабивных сваях, изготовление, монтаж и покраска металлических заборных ограждений, облицовка фасада; акт формы КС-2 N 4 и справка по форме КС-3 от 03.11.2020 N 4 на сумму 800 000 руб., изготовление, монтаж и покраска металлических заборных ограждений; акт формы КС-2 N 5 и справка по форме КС-3 от 01.12.2020 N 5 на сумму 1 260 000 руб., облицовка фасада; акт формы КС-2 N 6 и справка по форме КС-3 от 02.12.2020 N 6 на сумму 140 000 руб., изготовление, монтаж и покраска металлических ворот; акт формы КС-2 N 7 и справка по форме КС-3 от 15.04.2021 N 7 (исправлено сторонами, что не оспаривают) на сумму 1 979 836 руб. облицовка фасада, изготовление, монтаж и покраска металлических ворот; акт формы КС-2 N 8 и справка по форме КС-3 от 02.02.2021 N 8 на сумму 279 300 руб., монтаж профнастила стенового по оцинкованному каркасу с утеплением.

Платежными поручениями от 10.07.2020 N 22 на сумму 498 000 руб., от 12.08.2020 N 1425 на сумму 560 000 руб., от 23.09.2020 N 1735 на сумму 1 140 000 руб., от 06.11.2020 N 2090 на сумму 2 190 000 руб., от 11.11.2020 N 2187 на общую сумму 1 030 000 руб. (оплачен по данному договору счет от 03.11.2020 N 61 на 800 000 руб.), от 28.12.2020 N 2642 на общую сумму 3 456 251 руб. (оплачены по данному договору счет от 01.12.2020 N 67 на сумму 1 260 000 руб. и счет от 02.12.2020 N 69 на сумму 140 000 руб.), генподрядчиком оплачены работы по договору на общую сумму 6 588 000 руб.

Остаток долга составил 1 761 136 руб. (8 349 136 руб. - 6 588 000 руб.), о взыскании которых ООО "ДВСК" 23.07.2021 обратилось в Арбитражный суд Камчатского края, поскольку его претензия от 24.05.2021 об оплате остатка долга, врученная генподрядчику 25.05.2021, осталась без внимания.

ООО "Новый Горизонт", в свою очередь, 08.11.2021 заявило встречные исковые требования, мотивированные выявлением в период гарантийного срока недостатками выполненных работ. Поскольку субподрядчик недостатки не устраняет и уклоняется от исполнения гарантийных обязательств, а часть работ необходимо полностью переделать, генподрядчик на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) просит снизить цену договора на сумму устранения недостатков и взыскать с субподрядчика пени за просрочку выполнения работ.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, как соответствующие материалам дела и закону, и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При рассмотрении спора суд первой инстанции верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ, с применением общих норм об обязательствах.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость, тогда как основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику; односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (статьи 740, 711, 746 ГК РФ, разъяснения пункта 8 Информационного письма N 51.

Как следует из материалов дела, факт оказания истцом ответчику услуг по договору субподряда подтверждается предоставленным в дело актами формы КС-2 и справками формы КС-3 на общую сумму 8 349 136 руб., подписанным сторонами без замечаний, а именно: акт формы КС-2 N 1 и справка по форме КС-3 от 05.08.2020 N 1 на сумму 560 000 руб., устройство ленточного фундамента на буронабивных сваях и изготовление, монтаж и покраска металлических заборных ограждений; акт формы КС-2 N 2 и справка по форме КС-3 от 01.09.2020 N 2 на сумму 1 140 000 руб., устройство ленточного фундамента на буронабивных сваях, облицовка фасада; акт формы КС-2 N 3 и справка по форме КС-3 от 05.10.2020 N 3 на сумму 2 190 000 руб., устройство ленточного фундамента на буронабивных сваях, изготовление, монтаж и покраска металлических заборных ограждений, облицовка фасада; акт формы КС-2 N 4 и справка по форме КС-3 от 03.11.2020 N 4 на сумму 800 000 руб., изготовление, монтаж и покраска металлических заборных ограждений; акт формы КС-2 N 5 и справка по форме КС-3 от 01.12.2020 N 5 на сумму 1 260 000 руб., облицовка фасада; акт формы КС-2 N 6 и справка по форме КС-3 от 02.12.2020 N 6 на сумму 140 000 руб., изготовление, монтаж и покраска металлических ворот; акт формы КС-2 N 7 и справка по форме КС-3 от 15.04.2021 N 7 (исправлено сторонами, что не оспаривают) на сумму 1 979 836 руб. облицовка фасада, изготовление, монтаж и покраска металлических ворот; акт формы КС-2 N 8 и справка по форме КС-3 от 02.02.2021 N 8 на сумму 279 300 руб., монтаж профнастила стенового по оцинкованному каркасу с утеплением.

Вместе с тем, согласно представленным в материалы дела платежным поручениям, ответчик оплату произвел на сумму 6 588 000 руб.

Отказываясь произвести оплату задолженности, заявляя встречные требования, ответчик согласно материалам дела, ссылается на то, что письмом от 10.08.2021 пригласил субподрядчика на осмотр объекта, 13.08.2021 сторонами произведен совместный осмотр результатов работ, в ходе которого выявлены недостатки, отраженные в рекламационном акте (т.2 л.д.57).

В акте ООО "ДВСК" зафиксировало, что с актом не согласно, позднее представит пояснения. Письмом от 27.08.2021 субподрядчик указал, что все работы были выполнены в соответствии с договором и при согласовании с генподрядчиком, никаких разногласий при их приемке не было, а недостатки, отраженные в рекламационном акте, не детализированы (не указан их точный объем и местоположение).

Субподрядчик также обратил внимание, что во время проведения осмотра не осуществлялась фото- и видеофиксация недостатков, не оформлялись графические чертежи.

Письмами от 22.10.2021 N 237 и N 238 ООО "Новый Горизонт" потребовало от ООО "ДВСК" устранить недостатки, указав перечень работ, которые необходимо выполнить субподрядчику. Письмом от 10.11.2021 ООО "ДВСК" в целях конкретизации недостатков просил провести совместный осмотр с участием представителей генподрядчика и УСД по Камчатскому краю. Однако письмом от 11.11.2021 генподрядчик отказал в проведении осмотра и в обеспечении субподрядчику доступа на объект, сославшись на подачу встречного иска, на что ООО "ДВСК" в этот же день ответило генподрядчику, что в отсутствие возможности обеспечения доступа на объект решить вопрос об устранении недостатков не представляется возможным.

При этом, согласно представленному в дело акту формы КС-2 и справки по форме КС-3 от 08.12.2021 N 11 в период с 08.11.2021 по 08.12.2021 работы по установке оконных и дверных откосов из листового металла производил индивидуальный предприниматель А.И. Холов по договору субподряда от 08.07.2021 N 07/2021. Работы сданы и приняты генподрядчиком на сумму 243 424 руб. Объемы сверены представителем технадзора Е.А. Ковальчуком, о чем свидетельствуют подписи указанных представителей.

ООО "Новый Горизонт" 22.11.2021 направило субподрядчику новое требование об устранении недостатков, поскольку в период циклона 20-21 ноября 2021 металлические заборные ограждения не выдержали ветровой нагрузки, в результате чего произошло падение двух секций. Генподрядчик указал, что причиной является некачественно выполненная работа сварных соединений, не в соответствии с проектной документацией.

В свою очередь 14.12.2021 ООО "ДВСК" направило повторное уведомление генподрядчику о проведении осмотра 17.12.2021, на который генподрядчик своих представителей не направил. Представитель УСД в Камчатском крае обеспечил ООО "ДВСК" доступ к объекту, в одностороннем порядке субподрядчик составил акт осмотра.

04.01.2022 представителями УСД по Камчатскому краю и Петропавловск-Камчатского городского суда, на территории которого осуществляются работы, составлен акт осмотра по факту падения ещё пяти секций ограждения после циклона в ночь с 31 декабря на 01 января 2022.

Генподрядчик 10.01.2022 уведомил ООО "ДВСК" о проведении осмотра 13.01.2022 и фиксации недостатков, дополнительно указав, что ворота вышли из строя.

13.01.2022 стороны составили рекламационный акт, который ООО "ДВСК" не подписало, указав, что ранее генподрядчик отказал субподрядчику в доступе на объект, и из действий ООО "Новый Горизонт" усматривается, что ворота и заборные секции уже неоднократно монтировались силами генподрядчика, в виду чего гарантийные обязательства прекратили свои действия.

Ответчик в обосновании своих требований также указывает, что недостатки выполненных субподрядчиком работ выявлены в пределах гарантийного срока, которые впервые зафиксированы по результатам совместного осмотра в рекламационном акте от 13.08.2021, а именно: утеплитель смонтирован не в полном объеме, ветро и влагозащитная мембрана закреплена некачественно (по откосам мембрана не закрывает утеплитель), керамогранитные плиты смонтированы не в полном объеме, металлическое заборное ограждение смонтировано не в полном объеме и с отклонениями от проектных отметок, окрашено некачественно, металлические ворота изготовлены и смонтированы некачественно, с нарушением проекта.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В пункте 5.3 договора установлено, что гарантийный срок составляет 36 месяцев с даты подписания актов приемки.

По смыслу статьи 723 ГК РФ обязанность доказывания отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы возложена на заказчика.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Между тем, гарантийные обязательства по ремонту возникают лишь в отношении фактически выполненных работ, и не свидетельствуют о безусловной обязанности подрядчика устранять любые недостатки работ, в отношении которых установлен гарантийный срок, и компенсировать ущерб, возникший при любых неисправностях имущества, находящегося на гарантии.

Из рекламационного акта от 13.08.2021 усматривается, что при составлении указанного акта присутствовали генподрядчик, субподрядчик и представитель технического надзора, вышеперечисленные недостатки установили визуально, вскрытия работ не производилось, что уже само по себе свидетельствует о том, что недостатки если и имеются, то явные, которые могли быть выявлены при приемке работ.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции в своем решении, характер недостатков, указанных генподрядчиком в рекламационном акте, свидетельствует о том, что они появились не в ходе эксплуатации, а были изначально и не заметить их при приемке работ было невозможно. В связи с изложенным соответствующий довод апеллянта является безосновательным.

Отклоняя ссылку апеллянта на пункт 12 информационного письма N 51, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно пунктам 12, 13 Информационного письма N 51, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ.

Вместе с тем положениями статьи 720 ГК РФ установлена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Из пункта 5.1 договора субподряда следует, что сдача-приемка выполненных работ производится полномочными представителями сторон с составлением двустороннего акта приемки-сдачи выполненных работ. При отказе от подписания акта кем-либо из сторон об этом делается соответствующая запись в акте. Основания для отказа излагаются отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ. В случае немотивированного уклонения кем-либо из сторон от подписания акта приемки-сдачи работ, он считается подписанным по истечении десяти дней с момента направления акта уклоняющейся стороне.

На основании пункта 4.2.1 договора субподряда генподрядчик обязуется принять и вовремя оплатить выполненные субподрядчиком работы либо направить мотивированный отказ в случае обнаружения недостатков выполненной работы.

Таким образом, порядок приемки выполненных работ стороны согласовали условиями договора, которая предполагает принятие этих работ только после проверки генподрядчиком их объема и качества, а также обязательное информирование субподрядчика о выявленных нарушениях с целью реализации последним права на добровольное их устранение в установленный срок.

Для разрешения спора по существу, учитывая, что рассматриваемый договор субподряда имеет существенные пороки в части отсутствия надлежащего технического задания, предусматривающего технологию работ, не предусмотрен конкретный объем работ, отсутствуют сметы, исполнительные схемы, не указано какие материалы применяются при выполнении работ, при том, что в деле отсутствуют доказательства, что субподрядчику передавалась проектная документация по основному контракту, судом первой инстанции назначена экспертиза по объему и качеству выполненных работ на предмет их соответствия проекту, поручив ее проведение обществу с ограниченной ответственностью ПО "Стройэкспертиза-ПК" эксперту Волобуевой Ольге Юрьевне.

Перед экспертом поставлены вопросы относительно фактического объема и качества выполненных работ, по наличию недостатков, в том числе, скрытых, (отдельно по фасаду, по ленточному фундаменту, по заборным ограждениям, по воротам).

По результатам проведённой судебной экспертизы эксперт ООО ПО "СтройэкспертизаПК" пришел к следующим выводам:

- По фасаду здания: проектный объем облицовки фасада керамогранитной плиткой включая фасад и боковые стенки крылец, блоков N 3, N 4, N 6 составляет 2760,0 кв.м, фактическая площадь выполненных субподрядчиком работ по облицовке фасада по результатам осмотра составила 2 469, 7 кв.м, что меньше объемов облицовки, принятых по актам о приемке выполненных работ по форме КС- 2 от 01.09.2020 N 2, от 05.10.2020 N 3, от 01.12.2020 N 5, от 01.02.2021 N 7 на 241,32 кв. м. В комплекс работ по облицовке фасада, перечисленных в приложении N 1 к договору N 26/05/20 работы по облицовке дверных проемов, оконных откосов и отливов с учетом проектной единицы измерения с применением оцинкованного профлиста - не включены. Дефекты выполнения работ по устройству вентилируемого фасада в части закрепления влаго и ветрозащитной мембраны на завершающих и начальных участках утепления стен фасада на момент осмотра относятся не более, чем к 20 % от общего периметра всех оконных проемов на блоках N 3, N 4, N 6. Данные дефекты частично могли носить скрытый характер и возникли на участках с недостаточным закреплением влаговетрозащитной мембраны в результате ветровых нагрузок после приемки работ. Дефекты, разрывы и повреждения ветро и влагозащитной мембраны вокруг утеплителя не являются существенными и устраняются по месту перед облицовкой откосов оконных и дверных проемов путем частичной разборки керамогранитных плит фасада в местах повреждения мембраны для закрепления достаточного объема мембраны с заворотом на утеплитель.

С учетом условий договора субподряда, пояснений эксперта, сторон и представителя технического надзора в судебных заседаниях, апелляционный суд соглашается с выводами эксперта в части того, что работы по облицовке дверных проемов, оконных откосов и отливов не входили в предмет договора и не должны были выполняться силами ООО "ДВСК". Относительно повреждений ветро- и влагозащиной мембраны и эксперт, и технадзор подтвердили, что с учетом длительного периода невыполнения генподрядчиком работ по откосам, причиной повреждений стала ветровая нагрузка. Своевременное закрытие откосов скорее всего исключило бы повреждения.

По размеру утеплителя, о чем заявляло ООО "Новый Горизонт" и указано на л. 18 заключения эксперта, представитель технического надзора и УСД в Камчатском крае в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции пояснили, что весь фасад у ООО "Новый Горизонт" принят и оплачен; претензий нет, в том числе, и по размеру утеплителя. Указанный материал поставлял генподрядчик, представил в материалы дела соответствующие документы на утеплитель. Доказательств того, что ООО "ДВСК" использовало иной материал, а не давальческий, не представлено

- По ленточному фундаменту: конкретный объем работ по устройству ленточного фундамента (также как и по фасаду) договором не предусмотрен. Фактически объем работ по протяженности конструкции ростверка был изменен без корректировки и доработки проектной документации. Объем бетона на железобетонный ростверк, предусмотренный проектной документацией, соответствует 118,4 куб.м. Протяженность монолитного железобетонного ростверка, профиль ростверка по протяженности с учетом рельефа и планировки участка в проектной документации отсутствует. Фактический расход бетона на выполнение работ по устройству свай и монолитного ростверка по журналу бетонных работ составил 97,5 куб.м. Объем принятый по актам о приемке выполненных работ формы КС- 2 согласно таблице N 1 настоящего заключения составил 110 куб.м, что на 12,5 куб.м выше фактических показателей. Фактическая протяженность ленточного фундамента (ростверка) согласно исполнительной схеме (раздел 16 на листах N 33, 34) составила 445 метров. Установленные недостатки работ относятся к недостаточной антикоррозийной защите закладных деталей для установки стоек ограждения, по всей протяженности ростверка в 445 погонных метров, являются несущественными и устранимыми. Указанный недостаток является скрытым на деталях с антикоррозийным покрытием с проявлением коррозии и отслоением грунтовочных или окрасочных составов, которые возникли после приемки работ.

- По заборным ограждениям: протяженность ограждающих секций согласно плану ограждения (лист 10 шифр 114-15.10-ПЗУ) проектной документации составила 740,33 м без учета ворот и калиток. По результатам визуального осмотра (раздел 17 на листах N 35, 36) установлено, что стойки для крепления секций ограждения установлены на железобетонном ростверке на протяженности 445 погонных метров и 144 погонных метра по подпорной стенке ПС-1. Общая протяженность секций заборного ограждения с учетом пролетов ворот составила 589 погонных метров. Все металлические поверхности конструкций секций ограждения на протяженности 572,5 погонных метров имеют существенные дефекты нанесения антикоррозийной защиты, изготовления и монтажа в части несоответствия пролетов ширине секций, отсутствия нормального закрепления к стойкам ограждения, что делает все конструкции неустойчивыми и опасными для третьих лиц и их имущества (автомобилей, установленных на парковках, примыкающих к ограждениям). Сами стойки ограждения не изготовлены в соответствии со спецификацией проекта и не установлены с закреплением к закладным деталям согласно проектной документации. Вышеперечисленные дефекты конструкций и недостатки выполнения работ требуют исправлений путем переделки смонтированных и установленных конструкций ограждения. Дефекты секций ограждения являются частично скрытым на деталях с антикоррозийным покрытием с проявлением коррозии и отслоением грунтовочных или окрасочных составов, которые возникли после приемки работ.

- По воротам: материалами проектной документации предусмотрены техническое решение по изготовлению откатных ворот секций ВР-1, ВР-2, ВР-3 периметра ограждения. Откатные ворота б количестве 3-х штук находятся в неисправном, неработоспособном состоянии, выполнены с нарушением габаритных размеров по высоте более чем на 500 мм, борота не закреплены на откатном механизме, установлены рядом с ограждением (прислонены к нему). Объем некачественно выполненных работ по изготовлению, монтажу и покраске металлических борот по актам о приемке выполненных работ по форме КС- 2 от 02.12.2020 N 6, от 01.02.2021 N 7 распространяется на все секции 3-х откатных ворот, в том числе на роллерные механизмы, которые находятся в неисправном и неработоспособном состоянии. Секции откатных ворот имеют существенные дефекты в антикоррозийной защите металлических конструкций, перечисленных в исследовании, раздела 12.3 для секций ограждения. Дефекты воротных ограждений являются частично скрытыми в части антикоррозийного покрытия с проявлением коррозии и отслоением грунтовочных или окрасочных составов на всей площади решетчатых конструкций, которые возникли после приемки работ.

С учетом заключения эксперта ООО "Новый Горизонт" просило уменьшить цену договора на 3 728 467 руб., в том числе: 975 967 руб. по фасаду, 222 500 руб. по фундаменту, 2 320 000 руб. по заборным ограждениям и 210 000 за ворота.

Проанализировав заключение эксперта, суд первой инстанции обоснованно заключил, что эксперт О.Ю. Волобуева вскрытия работ не производила, установив недостатки визуально при осмотре. Данное обстоятельство свидетельствует о явном характере выполненных работ.

Вместе с тем, ООО "Технадзор" представило акты освидетельствования скрытых работ на устройство опалубки свай ограждения, опалубки ростверка, на армирование свай, ростверка, на бетонирование свай и ростверка ограждения, которые подписаны всеми уполномоченными представителями, что еще раз подтверждает доводы субподрядчика о том, что генподрядчик знал и контролировал ход работ и используемую технологию.

При изложенных выше обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, о том, что работы, за которые генподрядчик просит уменьшить цену контракта, были явными и их недостатки могли быть определены в ходе приемки.

В связи с изложенным, апелляционный суд считает правомерным вывод арбитражного суда о том, что не осуществив должным образом приемку выполненных работ, заказчик, принявший их без замечаний и возражений, лишается в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Явный характер фасадных работ, отсутствие обязательств по выполнению работ по откосам и отливам, отсутствие конкретного объема работ и указание в договоре на оплату по факту выполнения работ, учитывая отсутствие вины субподрядчика в повреждении ветро и влагозащитной мембраны, а также отсутствие претензий генподрядчика при приемке фасадных работ, позволяют суду сделать вывод, что генподрядчик неправомерно требует уменьшения цены договора в указанной части. Действуя разумно, добросовестно и осмотрительно ООО "Новый Горизонт" должно было, принимая выполненные субподрядчиком работы, реализовать предоставленные ему права, равно как и осуществить возложенные обязанности, и осуществить проверку объема выполненных работ с целью установления оснований для их оплаты. В то же время, выполненные подрядчиком работы приняты заказчиком без возражений и замечаний к объему и качеству, недостатки в ходе осмотра и приемки работ заказчиком не выявлено.

Недостатки работ по ленточному фундаменту также были явными, подлежал определению при приемке. Эксперт в заключении указал только на возникшие после приемки несущественные и устранимые отслоения окрасочных составов, которые могли возникнуть в процессе эксплуатации фундамента (к моменту осмотра прошло две зимы). Однако с учетом того, что конкретные объемы этих работ тоже не прописаны в договоре, учитывая, что все работы выполняются их материалов генподрядчика, в том числе, лакокрасочные материалы, субподрядчик не несет ответственность за качество материал, предоставляемого генподрядчиком, тем более что применяемый материал и технология процесса также не предусмотрены в договоре в виду отсутствия техзадания и спецификаций.

При этом, учитывая, что в отношении возможности устранения гарантийный недостатков в материалах дела имеется переписка сторон, согласно которой субподрядчику отказано в осмотре объекта и допуске на объект, генподрядчик, отказавший в допуске на объект, самостоятельно несет риск последствий, связанных с таким недопуском.

В связи с чем ссылка апеллянта на то, что от судебного департамента (заказчик) неоднократно поступали обращения по устранению недостатков выполненной истцом работе, апелляционным судом признается необоснованной.

Как следует из материалов дела, представители сторон, технического надзора и УСД в Камчатском крае подтвердили замену генподрядчиком покрытия на краску "три в одном", в связи с чем замечания по антикоррозийному покрытию по фундаменту, по заборным ограждениям, по воротам, правомерно отклонены судом первой инстанции. Работы по покраске очевидно также являются явными, и генподрядчик не мог не знать, что именно эта краска будет применена, так как другого материала им не было поставлено субподрядчику для выполнения этих работ. Если было необходимо осуществить покраску в несколько слоев, генподрядчик мог на это указать подрядчику, поскольку, как уже было отмечено судом, технологический процесс производства работ договором субподряда не предусмотрен. Замечаний в ходе работ, при приемке к субподрядчику не предъявлено.

Изготовленные в рамках договора субподряда ворота, размеры и конфигурация которых также очевидно является явным, приняты без замечаний. Их несоответствие проектным решениям, как указал эксперт, не могут распространяться на субподрядчика, поскольку он не работал по проекту, тогда как генподрядчик в момент приемки работ явно видел высоту ворот, которая на полметра отличается от желаемых размеров, однако вновь при приемке работ никаких замечаний не зафиксировано, ворота приняты.

Возражения указанны ООО "Новый Горизонт" в претензии в адрес субподрядчика, согласно которой снятые ворота "неоднократно падали от ветровой нагрузки", ссылаясь на то, что ворота были сняты со стопов и передвигались без уведомления истца, что исключает дальнейшие гарантийные обязательства истца, судом первой инстанции обосновано не приняты, так как подключение ворот для автоматической откатки должна была производить иная специализированная организация.

Кроме того, эксперт и ООО "Технадзор" подтвердили, что количество сварных швов является явным, было доступно для обозрения при приемке работ.

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что истец выполнял работы из материалов генподрядчика, при наличии пороков в договоре, субподрядчик действовал в обстановке постоянного контроля за ходом его работ, а также принимая во внимание, что при приемке работ, которые отвечают признакам явных, никаких замечаний со стороны генподрядчика заявлено не было, возложение на субподрядчика ответственности за ненадлежащие действия генподрядчика и за приемку работ фактически без проверки является необоснованным, коллегия полагает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворил требования ООО "Новый Горизонт" об уменьшении цены договора.

Апелляционный суд полагает, что поскольку истцом спорные работы выполнены надлежащим образом и они приняты генподрядчиком без замечаний, то исковые требования ООО "ДВСК" в части взыскания с генподрядчика остатка долга в размере 1 761 136 руб. по договору субподряда правомерно удовлетворены. Доказательств оплаты в полном объеме за выполненные ООО "ДВСК" работы ответчиком не представлено.

Кроме того, ответчиком были заявлены требования о взыскании с истца 3 964 155 руб. 40 коп. пени, начисленной за просрочку выполнения работ, что ООО "ДВСК" не оспаривает и со стороны субподрядчика имеет место.

В суде первой инстанции ООО "ДВСК" заявляло ходатайство о применении положении статьи 333 ГК РФ и о снижении размера пени исходя из стоимости просроченных работ.

На основании пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 6.2 договора в случае нарушения субподрядчиком установленных сроков начала, окончания выполненных работ, он уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

В силу положений статей 168, 170 АПК РФ, пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации N 305-ЭС16-8324 от 19.10.2016 проверка представленного сторонами расчета исковых требований является обязанностью арбитражного суда и входит в стандарт всестороннего и полного исследования судом первой инстанции имеющихся в материалах дела доказательств.

Повторно проверив расчет ответчика, суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции о неверном расчете пени, произведенный ООО "Новый Горизонт", обоснованными.

Поддерживая вывод арбитражного суда первой инстанции о наличии оснований для снижения размера неустойки, судебная коллегия руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации в пунктах 69 и 71 Постановления N 7 если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 2 Определения от 21.12.2000 N 263-О, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка, в силу статьи 333 ГК РФ, по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В этой связи, задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Рассмотрев ходатайство истца о снижении размера неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что в рассматриваемом случае ответственность генподрядчика составляет 0,1% от несвоевременно суммы задолженности (пункт 6.3 договора), а ответственность субподрядчика - 0,1% от цены договора (пункт 6.2 договора).

Указанное соотношение размеров ответственности сторон очевидно свидетельствует о меньшем размере ответственности генподрядчика перед ответственностью субподрядчика, поскольку ответственность ООО "Новый горизонт" пропорционально объему неисполненного им обязательства, в то время как на размер ответственности ООО "ДВСК" по условиям договора не влияет размер исполненного им обязательства.

Подобные условия ответственности явно нарушают баланс интересов равных сторон договора, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно счёл необходимым в порядке статьи 333 ГК РФ установить единый способ определения размера ответственности сторон по договору субподряда, а именно: производить расчет неустойки, исходя из объема неисполненного стороной обязательства, в том числе, для генподрядчика - исходя из суммы неоплаченных работ, для субподрядчика - исходя из стоимости невыполненных работ

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянта о том, что основания для уменьшения неустойки отсутствуют.

Аналогичные выводы подтверждены судами трёх инстанций в рамках рассмотрения дела N А24-3480/2021 по спору между теми же лицами, по договору с аналогичными условиями, в отношении иного вида работ по этому же объекту строительства

При изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление ООО "ДВСК" о применении статьи 333 ГК РФ и снижении для субподрядчика размера ответственности до 0,1 % от стоимости невыполненных в срок работ.

Поскольку день исполнения обязательства включается в период просрочки, то суд обоснованно установил, что срок выполнения работ по облицовке фасада составляет 125 календарных дней с момента подписания договора (то есть не позднее 28.09.2020); работы сданы по акту КС-2 N 2 от 01.09.2020 на сумму 900 000 руб. в пределах срока. По акту КС-2 N 3 от 05.10.2020 принято работ на сумму 810 000 руб., просрочка составляет 7 дней, пени 5 670 руб. (810 х 7 х 0,1%). По акту КС-2 N 5 от 01.12.2020 принято работ на сумму 1 260 000 руб. Просрочка составляет 64 дня, пени 80 640 руб. (1 260 000 х 64 х 0,1%). По акту КС-2 N 7 от 15.04.2021 принято работ на сумму 1 909 836 руб., просрочка составляет 199 дней, пени 380 057 руб. (1 909 836 х 199 х 0,1%). Таким образом, пени, начисленная за просрочку выполнения фасадных работ составляет 466 367 руб. (5 670 + 80 640 + 380 057).

В течение 60 календарных дней с момента подписания соглашения от 21.07.2020 N 1 (то есть не позднее 19.09.2020) субподрядчик должен был выполнить устройство ленточного фундамента на буронабивных сваях. По акту КС-2 N 1 от 05.08.2020 принято работ на сумму 240 000 руб. и по акту КС-2 N 2 от 01.09.2020 на сумму 240 000 руб., то есть в пределах срока. По акту КС-2 N 3 от 05.10.2020 принято работ на сумму 180 000 руб., просрочка составила 16 дней, пени 2 880 руб. (180 000 х 0.1% х 16).

В течение 35 календарных дней с момента подписания соглашения от 21.07.2020 N 1 (не позднее 25.08.2020) субподрядчик должен был осуществить изготовление, монтаж и покраску металлических заборных ограждений. По акту КС-2 N 1 от 05.08.2020 работы приняты на сумму 320 000 руб., в пределах срока. По акту КС-2 N 3 от 05.10.2020 принято работ на 1 200 000 руб., просрочка составила 41 день, пени 49 200 руб. (1 200 000 х 0.1% х 49). По акту КС-2 N 4 от 03.11.2020 приняты работы на 800 000 руб., просрочка составила 70 дней, пени 56 000 руб. (800 000 х 0,1% х 70). Общая сумма пени за просрочку работ по металлическим ограждениям составляет 105 200 руб. В течение 60 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения N 2 от 01.11.2020 (не позднее 31.12.2020) субподрядчик должен был выполнить работы по изготовлению, монтажу и покраске металлических ворот. В пределах установленного срока приняты работы по акту КС-2 N 1 от 05.08.2020 на сумму 320 000 руб. и по акту КС-2 N 6 от 02.12.2020 на сумму 140 000 руб. По акту КС-2 N 7 от 15.04.2021 приняты работы на сумму 70 000 руб., просрочка составила 105 дней, пени 7 350 руб. (70 000 х 105 х 0.1%). Работы по монтажу профнастила на сумму 279 300 руб. выполнены согласно акту КС-2 N 8 от 02.02.2021 в пределах срока, установленного дополнительным соглашением N 3 от 11.01.2021 - в течение 30 календарных дней с момента подписания (не позднее 10.02.2021).

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции уменьшил штрафные санкции до 581 797 руб. Основания для иных выводов апелляционным судом не установлены.

Также ООО "ДВСК" заявлено требование о взыскании с ООО "Новый Горизонт" неустойки в размере 806 593 руб. 80 коп., начисленной за просрочку оплаты выполненных работ за период с 03.05.2021 по 02.02.2023 (период моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022 исключен) с ее последующим взысканием, начиная с 03.02.2023 по день фактической оплаты долга.

Одним из способов обеспечения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.3 договора субподряда в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, он уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Факт нарушения ответчиком сроков по оплате долга подтвержден материалами дела, в связи с чем начисление истцом неустойки является правомерным.

Проверяя расчет неустойки, суд первой инстанции признал его неверным по заявленному периоду, правомерно установив, что 15 рабочих дней для оплаты после подписания акта формы КС-2 15.04.2021 истекают 07.05.2021 (с учетом того, что 1, 2 и 3 мая 2021 года выходные дни), поэтому неустойка подлежит начислению с 08.05.2021 по 02.02.2023 с исключением периода действия моратория.

Исключив указанные периоды, приняв во внимание частичное удовлетворение исковых требований, судом первой инстанции произведен самостоятельный расчет пени, согласно которому взысканию подлежит неустойка в размере 799 556 руб. 80 коп.

Проверив расчет неустойки суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции признает его верным арифметически и по праву.

В пункте 65 Постановления N 7 Верховный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограничена.

Следовательно, требование истца о взыскании неустойки с 03.02.2023 по день фактического исполнения обязательства правомерно.

Ответчиком также в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ. Суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику в применении положений статьи 333 ГК РФ.

Доказательства несоразмерности неустойки ответчиком не представлены.

Согласованный сторонами в договоре размер неустойки - 0,1%, является общепринятым в гражданском обороте, соответствующим мере нарушения обязательств.

С учетом вышеизложенного, доводы апелляционной жалобы признаются несостоятельными, по существу доводы жалобы не содержат какого-либо обоснования несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и нормам материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на её подателя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 16.02.2023 по делу N А24-3479/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Л.А. Мокроусова Е.Н. Номоконова