Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 г. N 09АП-23815/23 по делу N А40-244736/2022

г. Москва

06 июня 2023 г.

Дело N А40-244736/22

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:	С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

АО "Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2023

по делу N А40-244736/22

по заявлению АО "Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ООО "Строительно-монтажное управление N 1", о признании недействительным решения в части,

при участии:

от заявителя:	Редких С.В. дов. от 11.10.2022
от ответчика от третьего лица:	Скирда Л.Н. дов. от21.11.2022 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 04 августа 2022 г. N 22/44/93/202 в части признания в действиях АО "ГНЦ РФ ТРИНИТИ" нарушения ч. 6 ст.31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2023 отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Согласно материалам дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 03.06.2022 АО "ГНЦ РФ ТРИНИТИ" (Заказчик) было размещено извещение N 0473000019322000002 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту "Реконструкция термоядерного комплекса ТСП (этап 1)" (Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта - 6 624 969 932,67 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0473000019322000002 от 19.07.2022 в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в закупке не было подано ни одной заявки на участие в закупке, на основании п. 3 ч. 1 ст. 52 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе) Конкурс был признан несостоявшимся.

На основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заказчик обратился в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ООО "СМУ N 1".

Решением от 04.08.2022 по делу N 22/44/93/202 (регистрационный номер: N ГЗЕ/202 от 09.08.2022) комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок отказала заказчику в согласовании возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ООО "СМУ N 1".

При этом по результатам согласования обращения комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях заказчика нарушения ч. 6 ст.31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе.

Согласно выводам комиссии ФАС России заявителем допущены нарушения Закона о контрактной системе, выразившиеся в: неправомерном установлении в Извещении дополнительного требования к участникам закупки о наличии у участника закупки опыта выполнения работ по строительству, реконструкции линейного объекта; установлении в документации ненадлежащего порядка оценки заявок по Детализирующим показателям показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта".

Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, приходит к выводу о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований" требований.

Суд первой инстанции, указывая на нарушение заявителем п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе, исходил из того, что порядок оценки заявок участников Конкурса, установленный в Извещении, не соответствует закону, поскольку при оценке по подкритерию "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" необходимо оценивать не только наличие опыта выполнения работ, входящих в предмет контракта, но также и опыта выполнения работ, которые контрактом не предусмотрены и в предмет контракта не входят.

Однако, судом первой инстанции не учтено следующее.

В п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе прямо установлено, что при оценке по критерию квалификация участников закупки оценивается опыт работы, связанный с предметом контракта.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" утверждено положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Положение).

В соответствии с п. 2 Раздела 1 Положения под "критерием оценки" понимается предусмотренные ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе критерии оценки заявок, в соответствии с которыми осуществляется оценка заявок в отношении, в том числе квалификации участников закупки, в том числе наличия у них опыта работы, связанного с предметом контракта.

Подпунктом "в" п. 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки "Квалификация участников закупки" применятся показатель оценки "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта".

Из подпункта "в" п. 28 Положения следует, что документом, предусмотренным приложением N 1 к настоящему Положению (порядком оценки заявок, публикуемым в составе документов закупки) устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу пп. "в" п. 31 Положения при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), документом, предусмотренным приложением N 1 к Положению, в отношении показателя "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта", его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на одном из объектов, соответствующих объекту закупки, в рассматриваемом случае в отношении объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

Согласно подпункту "г" пункта 31 Положения при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции документом, предусмотренным приложением N 1 к настоящему Положению в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 настоящего Положения, его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов):

- контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Федерального закона (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);

* контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Федерального закона;

* контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Федерального закона;

* - договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом настоящего подпункта, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ.

Подпункт "г" пункта 31 Положения прямо указывает о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров) относящегося к одному или нескольким из договоров (контрактов) предусматривающих выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Таким образом, Заказчик, установив в Порядке рассмотрения и оценки заявок положение о принятии к оценке исполненного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства, не нарушил требования Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604, поскольку к оценке возможно принимать договоры (контракты) относящиеся к одному из договоров (контрактов), указанных в перечне, который предусмотрен подпунктом "г" пункта 31 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N2604.

При этом, Законом о контрактной системе и Постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 определено, что опыт выполнения работ участников закупки должен быть связан с предметом контракта.

Фактически, не связывая оценку опыта с предметом заключаемого контракта, ФАС России, нивелирует целевую направленность указанных норм права, что в конечном итоге приведет к выбору неквалифицированного поставщика (подрядчика, исполнителя).

На основании п. 2.1 проекта контракта (неотъемлемая часть извещения) предметом контракта является обязательство в сроки и на условиях контракта выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы по объекту "Реконструкция термоядерного комплекса ТСП (этап 1).

Согласно п. 1.28 проекта Государственного контракта под используемым термином "Работа" понимаются строительно-монтажные работы (СМР), пуско-наладочные работы (ПНР), поставка Оборудования, монтаж оборудования, прочие работы и затраты - вся совокупность необходимых и достаточных действий Генерального подрядчика в соответствии с требованиями Контракта, включая но, не ограничиваясь следующим: строительство, поставка МТР, обеспечение наличия оборудования, монтаж оборудования, подготовка и сдача Исполнительной документации, оказание услуг, получение всех необходимых для выполнения своих обязательств по Контракту разрешений и согласований от Государственных органов регулирования и надзора Российской Федерации, гарантийное обслуживание, устранение Дефектов/ Недостатков.

Техническим заданием - описанием объекта закупки (Приложение N 1 к проекту контракта), разработанным на основании утвержденной проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, предусмотрено, что выполнению подлежат работы по реконструкции (техническому перевооружению) и строительству зданий, сооружений, инженерных сетей для объектов, перечень которых содержатся в Техническом задании.

При этом Градостроительным кодексом РФ строительство, капитальный ремонт, реконструкция, снос объектов капитального строительства выделяются как самостоятельные виды градостроительной деятельности (п. 13, 14, 14.2, 14.4 ст. 1 и ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации). Таким образом, работы по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не входят в предмет контракта.

При таких обстоятельствах, наличие опыта участника закупки по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не может подтвердить достаточную квалификацию участника закупки на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, являющихся предметом закупки.

На основании изложенного, наличие опыта по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не подлежало включению в извещение в качестве критерия оценки.

Таким образом, Заказчиком правомерно и обоснованно установлена оценка показателя подпункта "в" пункта 24 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 о наличии у участников закупки опыта выполнения работы по строительству, реконструкции, в силу прямого указания в законодательстве о контрактной системе о необходимости данного опыта при закупке работ по строительству и реконструкции.

Верховный Суд Российской Федерации применительно к Закону о контрактной системе указал, что основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа допущенных к участию в закупке участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки (Определение от 06.06.2022 N 309-ЭС22-462).

Так, Верховный Суд Российской Федерации в Определениях от 06.06.2022 N 309-ЭС22-462 по делу N А50-898/2021; от 14.07.2022 N 309-ЭС22-5255 по делу N А50-570/2021; от 14.07.2022 N 309-ЭС22-5256 по делу N А50-684/2021 выразил следующую правовую позицию:

* "опыт выполнения работ участником закупки определяется выполнением работ, связанных с предметом контракта, а также успешным выполнением работ сопоставимого характера и объема";

* "опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема".

Оценка опыта исполнения контрактов должна касаться товаров, работ, услуг приобретаемых в рамках закупки, не допускается установление требований о наличии опыта исполнения контрактов, не связанных с предметом закупки. По смыслу п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе, требование об опыте должно быть связано с предметом заключаемого контракта.

Не связывая требование о наличии опыта с предметом закупки, антимонопольный орган нивелирует целевую направленность п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе, что в конечном итоге приведет к выбору неквалифицированного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Суд первой инстанции в решении указал, что Заказчиком в Извещении неправомерно установлено дополнительное требование к участникам закупки в соответствии с позицией 8 Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 о наличии у участников закупки опыта выполнения работ по строительству, реконструкции линейного объекта, поскольку объектом закупки не является строительство, реконструкция линейного объекта.

Между тем, антимонопольным органом не доказано, что заявитель установил в документации такое требование. В материалах дела отсутствуют доказательства очевидно свидетельствующие об установлении Заказчиком (совершении действий по установлению) в документации спорного требования.

Частью 2 ст. 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования. Такие дополнительный требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее -Постановление N 2571).

В соответствии с позицией 8 Постановления N 2571 при выполнении работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением предусмотренных позицией 17 Постановления N 2571 работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги, установлено дополнительное требование к участникам закупки о наличии у участника закупки опыта выполнения соответствующих работ.

Требования к участника закупки, в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе устанавливаются в Извещении об осуществлении закупки.

В ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе указано, что извещение формируется с использованием единой информационной системы.

Из пп. 2.2.2.6 п. 2.2.2 раздела 2 "Порядка проведения электронных процедур по способам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) "Открытый конкурс в электронной форме" и "Электронный аукцион". Руководство пользователей. Версия 12.3" следует, что требования по Постановлению N 2571 в проекте извещения указываются только путем проставления соответствующих отметок напротив пунктов из Постановления N 2571.

Согласно закрытой части закупки, в которой формируется извещение, заказчиком не устанавливалось требование к участникам закупки в соответствии с позицией 8 раздела II к Постановлению N 2571, напротив соответствующего требования галочка не проставлялась (отсутствует).

Отметка заказчиком поставлена только напротив позиции 7 раздела II к Постановлению N 2571.

Таким образом, заказчиком при формировании извещения не устанавливалось требование в соответствии с позицией 8 раздела II к Постановлению N 2571, что в свою очередь означает отсутствие в действиях заказчика нарушения ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе.

В Извещении нет ссылки на позицию 8 раздела II к Постановлению N 2571, указано только позиция 7.

При этом, в Извещении указана позиция 7 раздела II к Постановлению N 2571 и текстовая часть соответствующая требованию, как позиции 7, так и позиции 8.

Между тем, у Заказчика отсутствует техническая возможность корректировки текстовой части требований, что прямо подтверждается материалами дела. Заказчик технически не мог установить ссылку на одну позицию и текстовую часть на другую.

Следовательно, при условии отсутствия технической возможности корректировки текстовой части, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях Заказчика нарушений Закона о контрактной системе неверен.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем, решение суда первой инстанции - подлежит отмене на основании п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.03.2023 по делу N А40-244736/22 отменить.

Признать недействительным решение ФАС России от 04.08.2022 N 22/44/93/202 в части признания в действиях АО "ГНЦ РФ ТРИНИТИ" нарушения ч. 6 ст.31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с ФАС России в пользу АО "Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) руб. по заявлению и 1500(одна тысяча) руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова