Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 сентября 2023 г. N Ф05-22457/23 по делу N А40-244736/2022

г. Москва

19 сентября 2023 г.

Дело N А40-244736/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2023.

Полный текст постановления изготовлен 19.09.2023.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от АО "Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований": не явился, извещён;

от ФАС России: Скирда Л.Н. по доверенности от 21.11.2022, удостоверению;

от ООО "Строительно-монтажное управление N 1": не явился, извещён;

рассмотрев 19.09.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на постановление от 06.06.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-244736/2022

по заявлению АО "Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований"

к ФАС России,

третье лицо: ООО "Строительно-монтажное управление N 1",

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании недействительным решения от 04.08.2022 N 22/44/93/202 в части признания в действиях АО "ГНЦ РФ ТРИНИТИ" нарушения ч. 6 ст. 31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Строительно-монтажное управление N 1"

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023 решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

От общества поступил отзыв, в котором общество возражает против удовлетворения кассационной жалобы (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителя антимонопольного органа, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 03.06.2022 общество (далее - заказчик) было размещено извещение N 0473000019322000002 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту "Реконструкция термоядерного комплекса ТСП (этап 1)" (Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта - 6 624 969 932,67 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) N 0473000019322000002 от 19.07.2022 в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в закупке не было подано ни одной заявки на участие в закупке, на основании п. 3 ч. 1 ст. 52 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе) Конкурс был признан несостоявшимся.

На основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заказчик обратился в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком - ООО "СМУ N 1".

Решением от 04.08.2022 по делу N 22/44/93/202 (регистрационный номер: N ГЗЕ/202 от 09.08.2022) комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок отказала заказчику в согласовании возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ООО "СМУ N 1".

При этом по результатам согласования обращения комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях заказчика нарушения ч. 6 ст. 31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе.

Согласно выводам комиссии ФАС России заявителем допущены нарушения Закона о контрактной системе, выразившиеся в: неправомерном установлении в Извещении дополнительного требования к участникам закупки о наличии у участника закупки опыта выполнения работ по строительству, реконструкции линейного объекта; установлении в документации ненадлежащего порядка оценки заявок по Детализирующим показателям показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта".

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции руководствовался п. 4 ч. 1, ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе, положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 N 2604 (далее -Положение) и исходил из правомерности позиции заказчика, который, установив в Порядке рассмотрения и оценки заявок положение о принятии к оценке исполненного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства, не нарушил требования постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604, поскольку указал, что к оценке принимаются договоры (контракты) относящиеся к одному из договоров (контрактов), указанных в перечне, который предусмотрен подпунктом "г" пункта 31 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, исходя из положений закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604, правомерно указал, что опыт выполнения работ участников закупки должен быть связан с предметом контракта.

Судом установлено, что на основании п. 2.1 проекта контракта (неотъемлемая часть извещения) предметом контракта является обязательство в сроки и на условиях контракта выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы по объекту "Реконструкция термоядерного комплекса ТСП (этап 1).

Согласно п. 1.28 проекта Государственного контракта под используемым термином "Работа" понимаются строительно-монтажные работы (СМР), пуско-наладочные работы (ПНР), поставка Оборудования, монтаж оборудования, прочие работы и затраты - вся совокупность необходимых и достаточных действий генерального подрядчика в соответствии с требованиями контракта, включая но, не ограничиваясь следующим: строительство, поставка МТР, обеспечение наличия оборудования, монтаж оборудования, подготовка и сдача исполнительной документации, оказание услуг, получение всех необходимых для выполнения своих обязательств по контракту разрешений и согласований от государственных органов регулирования и надзора Российской Федерации, гарантийное обслуживание, устранение дефектов/ недостатков.

Техническим заданием - описанием объекта закупки (приложение N 1 к проекту контракта), разработанным на основании утвержденной проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, предусмотрено, что выполнению подлежат работы по реконструкции (техническому перевооружению) и строительству зданий, сооружений, инженерных сетей для объектов, перечень которых содержатся в Техническом задании.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции указал, что принятие к оценке опыта участника закупки по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не подтверждало бы достаточную квалификацию участника закупки на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, являющихся предметом закупки.

Суд первой инстанции в решении указал, что заказчиком в извещении неправомерно установлено дополнительное требование к участникам закупки в соответствии с позицией 8 Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 о наличии у участников закупки опыта выполнения работ по строительству, реконструкции линейного объекта, поскольку объектом закупки не является строительство, реконструкция линейного объекта.

Апелляционный суд пришел к выводу, что антимонопольным органом не доказано, что общество установило в документации такое требование. В материалах дела отсутствуют доказательства очевидно свидетельствующие об установлении Заказчиком (совершении действий по установлению) в документации спорного требования.

Частью 2 ст. 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования. Такие дополнительный требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2571).

В соответствии с позицией 8 Постановления N 2571 при выполнении работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением предусмотренных позицией 17 Постановления N 2571 работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги, установлено дополнительное требование к участникам закупки о наличии у участника закупки опыта выполнения соответствующих работ.

Требования к участника закупки, в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе устанавливаются в извещении об осуществлении закупки.

В ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе указано, что извещение формируется с использованием единой информационной системы.

Из пп. 2.2.2.6 п. 2.2.2 раздела 2 "Порядка проведения электронных процедур по способам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) "Открытый конкурс в электронной форме" и "Электронный аукцион". Руководство пользователей. Версия 12.3" следует, что требования по Постановлению N 2571 в проекте извещения указываются только путем проставления соответствующих отметок напротив пунктов из постановления N 2571.

Согласно закрытой части закупки, в которой формируется извещение, заказчиком не устанавливалось требование к участникам закупки в соответствии с позицией 8 раздела II к Постановлению N 2571, напротив соответствующего требования галочка не проставлялась (отсутствует).

Судом апелляционной инстанции установлено, что отметка заказчиком поставлена только напротив позиции 7 раздела II к Постановлению N 2571.

Таким образом, заказчиком при формировании извещения не устанавливалось требование в соответствии с позицией 8 раздела II к Постановлению N 2571, что в свою очередь означает отсутствие в действиях заказчика нарушения ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе.

В Извещении нет ссылки на позицию 8 раздела II к Постановлению N 2571, указано только позиция 7.

При этом, в Извещении указана позиция 7 раздела II к Постановлению N 2571 и текстовая часть соответствующая требованию, как позиции 7, так и позиции 8.

Также суд апелляционной инстанции установил, что у Заказчика отсутствует техническая возможность корректировки текстовой части требований, что прямо подтверждается материалами дела. Заказчик технически не мог установить ссылку на одну позицию и текстовую часть на другую.

С учетом всех установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, а заявленные требования - удовлетворению.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023 по делу N А40-244736/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

В.В. Кузнецов Р.Р. Латыпова