Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2024 г. N 15АП-20371/23 по делу N А53-12914/2021

город Ростов-на-Дону

09 марта 2024 г.

дело N А53-12914/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Деминой Я.А., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым И.В.,

при участии:

от Калачева Николая Андреевича: представитель по доверенности от 10.03.2023 Пикин С.В.,

от Рябовой Анны Викторовны: представитель по доверенности от 17.06.2022 Горякин И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Калачева Николая Андреевича, Рябовой Анны Викторовны на определение Арбитражного суда Ростовской области от 24.11.2023 по делу N А53-12914/2021 по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ДонФрут" Карпусь Александры Викторовны о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должникам в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ДонФрут",

ответчики: Калачев Николай Андреевич, Рябова Анна Викторовна,

третье лицо: финансовый управляющий Калачева Н.А. Жиркин Дмитрий Анатольевич

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ДонФрут" (далее также - должник, ООО "ДонФрут") в Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление конкурсного управляющего должника Карпусь Александры Викторовны (далее также - конкурсный управляющий) о привлечении солидарно Калачева Николая Андреевича и Рябовой Анны Владимировны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ДонФрут" на сумму реестровой задолженности 55679498,15 руб.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 24.11.2023 Калачев Николай Андреевич, Рябова Анна Викторовна привлечены солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "ДонФрут" в размере 55679498,15 руб. С Калачева Николая Андреевича, Рябовой Анна Викторовны взыскано солидарно в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДонФрут" 55679498,15 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Калачев Николай Андреевич, Рябова Анна Викторовна обжаловали определение суда первой инстанции от 24.11.2023 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили обжалуемый судебный акт отменить.

Апелляционная жалоба Калачева Н.А. мотивирована тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что несвоевременное исполнение ответчиком по передаче документации о финансово-хозяйственной деятельности должника повлекло невозможность проведения управляющим мероприятий по формированию конкурсной массы и, как следствие, существенным образом повлияло на возможность удовлетворения требований кредиторов должника. Как указывает податель апелляционной жалобы, учитывая период полномочий руководителя должника, Калачев Н.А. не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве. Рябова А.В. в период возникновения задолженности перед ИФНС единолично осуществляла руководство обществом. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о получении ей от участника общества обязательных указаний, в материалы дела не представлено.

Апелляционная жалоба Рябовой А.В. мотивирована тем, что Рябова А.В. фактически была лишена возможности защищать свои права, поскольку о наличии в производстве Арбитражного суда Ростовской области дела заявления конкурсного управляющего о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности, ей стало известно после принятия судом обжалуемого судебного акта. В адрес Рябовой А.В. заявление не было направлено. Как указывает податель апелляционной жалобы, суд первой инстанции в основу обжалуемого определения положил отмененное решение МИФНС России N 11 по Ростовской области.

В связи с нахождением судьи Долговой М.Ю. в очередном трудовом отпуске определением и.о. председателя Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2024 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Долговой М.Ю. на судью Николаева Д.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

В отзыве на апелляционные жалобы конкурсный управляющий просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Рябовой Анны Викторовны заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии трудовой книжки Рябовой Анны Викторовны. Представил подлинник трудовой книжки на обозрение суда.

Представитель Калачева Николая Андреевича оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Суд протокольным определением приобщил дополнительные документы к материалам дела.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Представитель Калачева Николая Андреевича поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил обжалуемое определение отменить.

Представитель Рябовой Анны Викторовны поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил обжалуемое определение отменить.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

От Калачева А.Н., конкурсного управляющего А.В. поступили ходатайства об отложении судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Калачева Николая Андреевича поддержал ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Рассмотрев указанные ходатайства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу положений статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда, доводы, положенные в обоснование ходатайства об отложении оцениваются судом с точки зрения необходимости и уважительности причин для отложения судебного разбирательства.

Из содержания данной нормы следует, что полномочие суда по вопросу удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства относится к числу дискреционных и зависит от наличия обстоятельств, препятствующих участию стороны в судебном заседании, которые суд оценит в качестве уважительных причин неявки.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель ходатайства должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

С учетом того, что Арбитражным процессуальным кодексом установлены ограниченные сроки рассмотрения апелляционной жалобы (статья 267), судебная коллегия отмечает, что отложение рассмотрения жалобы приведет к необоснованному затягиванию процессуальных сроков, увеличению судебных издержек. При этом апелляционная инстанция является второй инстанцией арбитражного суда и заявление новых доводов, которые не были предметом оценки суда первой инстанции, недопустимо, а представление дополнительных доказательств возможно лишь при доказанности невозможности представления их суду первой инстанции (часть 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Применительно к настоящему спору, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в материалы дела представлено достаточно доказательств для всестороннего, полного и объективного рассмотрения спора по существу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции явку представителей обязательной не признавал.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Арджиэс" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "ДонФрут" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 29.04.2021 заявление принято, возбуждено производство по делу о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2022 требования ООО "Мястонн" признано обоснованными. В отношении ООО "ДонФрут" введена процедура наблюдения. Временным управляющим должника Карпусь Александру Викторовну из числа членов Ассоциации "Межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Содействие".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2022 ООО "ДонФрут" признано несостоятельным (банкротом). В отношении ООО "ДонФрут" введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим утверждена Карпусь Александра Викторовна, из числа членов Ассоциации "Межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Содействие".

19 января 2023 года в арбитражный суд поступило заявление конкурсного управляющего должника Карпусь Александры Викторовны о привлечении солидарно Калачева Николая Андреевича и Рябовой Анны Владимировны к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ДонФрут" на сумму реестровой задолженности 55679498,15 руб.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Закона).

Ранее институт субсидиарной ответственности в рамках дел о банкротстве уже реформировался - переход от положений статьи 10 в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ к редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В этой связи информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, были выработаны определенные правовые позиции относительно подлежащих применению материальных норм.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, подлежат применению те положения Закона о банкротстве, которые действовали на момент существования обстоятельств, являющихся основаниями для привлечения к субсидиарной ответственности.

При этом предусмотренные Законом о банкротстве в редакции закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

В ситуации, когда контролирующее должника лицо совершило действия (бездействие) до 01.07.2017, а заявление о привлечении его к субсидиарной ответственности подано в арбитражный суд после указанной даты, подлежат применению процессуальные нормы главы III.2 Закона о банкротстве. В то же время суду следует руководствоваться материально-правовыми правилами статьи 10 Закона о банкротстве, в редакции, применимой к спорным правоотношениям, с учетом разъяснений пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.11.2021 N Ф08-9154/2021 по делу N А63-7281/2020.

Поскольку управляющий с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности обратился 19.01.2023, то указанное заявление подлежит рассмотрению с учетом изменений, внесенных в Закон о банкротстве Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Согласно статье 61.10 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо - лицо, физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В силу пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

В соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 названного Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с Федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:

в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов;

в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

Положения подпункта 2 пункта 2 указанной статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности: организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника; ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Положения подпункта 4 пункта 2 указанной статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.

По общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем (пункт 17 разъяснений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53).

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В соответствии пунктом 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве, в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

Согласно пункту 6 статьи 61.20 Закона о банкротстве привлечение лица к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 - 61.13 названного Федерального закона, не препятствует предъявлению к этому лицу требования, предусмотренного пунктом 1 названной статьи, в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий указал, что Рябова Анна Викторовна являлась руководителем в период с 16.01.2011 по 06.09.2017.

Калачев Николай Андреевич является единственным участником общества с уставным капиталом в сумме 10000 руб., руководителем общества являлся в период с 06.09.2017 до даты введения процедуры конкурсного производства - 28.07.2022.

Таким образом, Рябова А.В. и Калачев Н.А. являются контролирующими должника лицами.

В качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности конкурсным управляющим указано:

1. бывшим руководителем должника не передана бухгалтерская документация конкурсному управляющему;

2. привлечение контролирующих должника лиц на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В отношении непередачи бывшим руководителем должника бухгалтерской документации, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 126 Закона банкротстве, с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.10.2017 по делу N 302-ЭС17-9244, указанное требование Закона о банкротстве обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) устанавливалось, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого названного пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Установленная указанной нормой права ответственность соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 29 Федерального закона от 06.12.2011 Ж02-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Статьей 50 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрена обязанность общества по хранению документов, предусмотренных федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации, его уставом, внутренними документами, решениями общего собрания участников и исполнительных органов общества, обеспечивая их хранение по месту нахождения единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества.

Поскольку наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона, то бремя доказывания отсутствия вины, добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется. Заявитель не обязан доказывать их вину, как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (пункт 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальных положений законодательства о банкротстве (подпункт 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Указанные документы общество хранит по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества (пункт 2 статьи 50 названного Закона).

В силу пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, Калачев Н.А., как бывший директор общества обязан был передать всю документацию, касающуюся деятельности общества, конкурсному управляющему.

Из материалов дела следует, определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2023 суд обязал Калачёва Николая Андреевича передать конкурсному управляющему общества с ограниченной ответственностью "ДонФрут" Карпусь Александре Викторовне документы.

В пункте 24 постановления N 53 разъяснено, что лицо, обратившееся в суд с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности, должно представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

В свою очередь, привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Доказательств того, что руководитель общества с ограниченной ответственностью "ДонФрут" - Калачев Николай Андрнеевич передал конкурсному управляющему всю документацию, в материалы дела не представлено.

19.10.2023 посредством сервиса электронной подачи документов "Мой Арбитр" уполномоченным органом представлен бухгалтерский баланс должника за 2019 год, из которого следует, что на отчетную дату отчетного периода дебиторская задолженность составляет - 365020 тыс. руб., на 31 декабря предыдущего года - 234816 тыс. руб., на 31 декабря года, предшествующего предыдущему - 118746 тыс. руб. Ранее в судебных заседаниях ответчик указывал, что фактически отражение наличия дебиторской задолженности является ошибкой.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, бухгалтерская отчетность за периоды с 2018 по 2020 год сдавалась за подписью Калачева Н.А., при этом ответчиком не представлено сведений о том, что им подавались уточненные бухгалтерские балансы. В тоже время с 2018 года происходило наращивание дебиторской задолженности.

Также, возражая против удовлетворения заявленных требований, Калачев Н.А. указал, что вся имеющаяся документация была передана, иной документации в отношении должника он не получал от предыдущего руководителя Рябовой А.В.

Однако неполучение документов от предыдущего руководителя должника документально не подтверждено, как не подтверждено, что Калачев Н.А. обращался к Рябовой А.В. за передачей документации в отношении должника или предпринимал меры по восстановлению отсутствующей у него документации за период с назначения его в должности руководителя (06.09.2017).

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что заявителем не доказано, каким образом непередача ответчиком документации, состав которой суду не представлен, затруднила исполнение обязанностей конкурсного управляющего.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2017 N 305-ЭС17-13674 по делу N А40-153469/2016 бремя опровержения доводов конкурсного управляющего о не передаче документации, печатей, штампов, материальных и иных ценностей переходит на бывшего руководителя должника, который имеет для этого объективные возможности, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений.

Из пояснений конкурсного управляющего следует, что непередача ответчиком истребуемой документации препятствует формированию конкурсной массы должника и проведению конкурсным управляющим иных мероприятий, предусмотренных Законом о банкротстве в рамках процедуры конкурсного производства, а также лишает конкурсного управляющего возможности принять меры к пополнению конкурсной массы (в том числе путем взыскания задолженности с дебиторов и т.п.). Документы по дебиторской задолженности и имущество должника, составляющее его активы, не переданы.

Не исполнение обязанности по передаче документов конкурсному управляющему бывшим руководителем свидетельствует о недобросовестном поведении Калачева Н.А., наличии вины субъекта ответственности и причинно-следственной связи между отсутствием документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Калачев Н.А. не представил доказательства исполнения обязанности по передаче конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации должника или отсутствия вины в не передаче документов.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отсутствие первичной, финансовой и бухгалтерской документации привело к невозможности формирования конкурсной массы, то есть, является доказанным наличие причинно-следственной связи между отсутствием документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов должника.

Именно из-за отсутствия у конкурсного управляющего бухгалтерской документации и первичных документов должника, касающихся его финансово-хозяйственной деятельности, конкурсный управляющий лишен возможности надлежащим образом провести сверку дебиторской и кредиторской задолженности, определить действительный состав активов предприятия, существовавший на дату признания должника банкротом, сформировать конкурсную массу для целей удовлетворения требований кредиторов.

Действия ответчика не соответствуют принципам добросовестности и разумности, противоречат требованиям законодательства о несостоятельности (банкротстве).

При таких обстоятельствах неправомерные действия ответчика повлекли существенное затруднение проведения процедур банкротства в отношении должника, что свидетельствует о наличии оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по заявленному основанию.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заявитель доказал наличие совокупности обстоятельств, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, для привлечения Калачева Н.А. к субсидиарной ответственности (объективной стороны - неисполнение обязанности по передаче документации, вины - непринятие всех мер для передачи документации, причинно-следственной связи между неисполнением обязанности по передаче документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов).

Также конкурсный управляющий указал о привлечении Калачева Н.А. и Рябовой А.В. ссылаясь на пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции N 134-ФЗ, в случае признания должника банкротом вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Ранее аналогичные нормы содержались в статье 10 Закона о банкротстве.

Федеральным законом от 23.06.2016 N 222-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 23.06.2016 N 222-ФЗ) в пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве включен абзац пятый, в котором содержится следующая презумпция доведения до банкротства в результате действий контролирующего должника лица: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Данное положение вступило в силу с 01.09.2016, и, в силу прямого указания в пункте 9 статьи 13 Закона от 23.06.2016 N 222-ФЗ, применяется к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности поданным после 01.09.2016 (в настоящем споре заявления подано 19.01.2023) вне зависимости от периода совершения контролирующими должника лицами недобросовестных действий, повлекших ответственность должника. Впоследствии соответствующая правовая презумпция была закреплена в подпункте 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Анализ правовой природы вышеприведенной презумпции позволяет сделать вывод, что она не является новым основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, а представляет собой частный случай такого основания как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" (статья 10 Закона о банкротстве) или "невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие действий контролирующих лиц" (статья 61.11 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ).

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств:

1) должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

2) доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Указанная презумпция, равно как и иные, закрепленные в законе, является опровержимой и введена законодателем для упрощения процесса доказывания. Так, при наличии условий для применения соответствующей презумпции предполагается вина ответчика в доведении должника до банкротства, и на последнего возлагается бремя опровержения соответствующих фактов.

В дальнейшем, данная презумпция перенесена в подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В определении Верховного суда Российской Федерации N 305-ЭС18-11260 от 13.08.2018 указано, что именно на ответчика, в силу статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, возложено бремя опровержения данной презумпции (при ее доказанности).

Как следует из материалов дела N А53-19792/2021 общество с ограниченной ответственностью "Донфрут" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Ростовской области, Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области о признании незаконным решения от 23.03.2021 N 15-18/1049 о привлечении к ответственности в совершении налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2020 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2022 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.10.2022 по делу N А53-19792/2021 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2022 оставлены без изменения.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что проведенной инспекцией выездной налоговой проверкой правильности исчисления и своевременности уплаты обществом с 01.01.2014 по 31.12.2016, в том числе, налога на прибыль, НДС и налога на доходы физических лиц с 01.01.2014 по 30.06.2017, выявлена неполная уплата 12456229 руб. НДС, 24355725 руб. налога на прибыль, в связи с чем, инспекция решением от начислила обществу эти суммы налогов, а также 5368521,20 руб. пеней по НДС, 8424461,81 руб. пеней по налога на прибыль и взыскала 1859569 руб. штрафа по пункту 3 статьи 122 Кодекса за умышленную неполную уплату сумм налога и 4400 руб. штрафа по пункту 1 статьи 126 Кодекса за непредставление в установленный срок налогоплательщиком документов и (или) иных сведений.

Решением управления решение инспекции отменено и 23.03.2021 решением N 15-18/1049 в порядке статьи 139.1, подпункта 4 пункта 3 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации обществу начислено 36811954 руб. НДС и налога на прибыль, 13792983,03 руб. пеней по ним, которое общество обжаловало в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требования, судебные инстанции согласились с выводами управления об отсутствии у общества права на налоговые вычеты по НДС и уменьшение расходов по налогу на прибыль по хозяйственных операциям с ООО "Продресурс", ООО "Альфа-Продукт", ООО "Империал", ООО "Рубин", а также недостоверности налогового и бухгалтерского учета общества в части порчи и уценки товаров.

Суд установил, что единственный учредитель и руководитель общества Калачёв Н.А. имеет также статус индивидуального предпринимателя, является одновременно одним из основных как покупателем, так и поставщиком товара (фрукты, овощи), также оказывает транспортные услуги по доставке товар обществу и его покупателям.

Судом апелляционной инстанции из материалов налоговой проверки установлено следующее.

ООО "ДонФрут", ИНН 6102032891, в проверяемом периоде 2014-2016 гг. осуществляло деятельность по закупке овощей и фруктов, и картофеля, и их реализацию в крупные торговые сети, такие как ОКЕЙ, Перекресток, Зельгросс и др.

В период проведения выездной налоговой проверки директором ООО "ДонФрут" является Калачев Николай Андреевич, приступивший к обязанностям с 29.08.2017, также являющийся единственным учредителем общества со 100% долей уставного капитала.

С 2004 года Калачев Николай Андреевич имеет статус индивидуального предпринимателя, применяющего две системы налогообложения: общую систему по виду деятельности "Торговля оптовая фруктами и овощами" (ОКВЭД 46.31) и специальную систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход при осуществлении деятельности в виде оказания транспортных услуг (предприниматель имеет в собственности грузовой транспорт в количестве 9 ед.).

ИП Калачев Н.А. состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону с 2004 года, численность наемных работников в 2014 году - 57 человек, 2015 году - 92 человека, 2016 году - 66 человек. Имеются общие работники с ООО "ДонФрут" в 2014 году - 2 человека, 2015 году - 13 человек, 2016 году - 2 человека.

Сумма полученных доходов от предпринимательской деятельности за 2014-2016 гг., согласно деклараций по форме 3-НДФЛ составила: за 2014 год - 332841 тыс.руб., за 2015 год - 131582 тыс.руб., за 2016 год - 193316 тыс.руб.

В ходе анализа выписки банка ИП Калачева Н.А. установлено следующее: за период 2014-2016 гг. по кредиту счета поступили денежные средства в общей сумме 1026756 тыс.руб. с назначением платежа: перечисление кредита, товар (фрукты, овощи), транспортные услуги, при этом перечисления от проверяемого налогоплательщика составили 28,4% от общей суммы поступлений по КТ счета. По дебету счета произведено списание денежных средств в общей сумме 1026836 тыс.руб. с назначением платежа: товар (фрукты, овощи), погашение кредита, перечисление з/платы, арендные платежи, платежи за ГСМ, ремонт автомобилей, транспортные услуги, перевод средств на карточный счет ИП и пр. У ООО "ДонФрут" в анализируемом периоде ИП Калачев Н.А. производил закупку товара (фрукты, овощи) на сумму 244161 тыс. руб., что составляет 13% от общей суммы доходов по КТ счета.

ИП Калачев Николай Андреевич в отношении ООО "ДонФрут" является одновременно одним из основных как покупателем, так и поставщиком товара (фрукты, овощи), и оказывает транспортные услуги по доставке товара как в адрес ООО "ДонФрут", так и в адреса покупателей общества.

В 2014-2016 гг. в адрес предпринимателя общество перечислило за фрукты, овощи 263150 тыс.руб. (НДС 10% и 18% - 34808 тыс.руб.), за оказание транспортных услуг - 28302 тыс.руб. (без НДС), что составляет 15.67 % от общей суммы расходов налогоплательщика по дебету расчетного счета.

Адрес регистрации общества: Аксайский район, п. Янтарный, Новочеркасское шоссе 15, арендованный согласно: - договора аренды нежилого помещения N 3 от 05.09.2013, договора аренды нежилого помещения N б/н от 05.08.2014, договора аренды нежилого помещения N 2 от 05.08.2015, договора аренды нежилого помещения N 3 от 05.07.2016.

Согласно пункту 1.1 раздела 1 "Предмет договора и общие условия", указанных договоров ООО "КСК" предоставляет во временное пользование ООО "ДонФрут" два нежилых помещения, общей площадью 576 кв.м. расположенных в складе-холодильнике по адресу: Ростовская область, Аксайский район, п. Янтарный, Новочеркасское шоссе, 15, в состоянии пригодном для нормальной эксплуатации, в целях хранения фруктов и овощей (п. 1.2. договора).

В разделе 4 "Платежи и расчеты по договору" в пункте 4.1. сказано: Арендатор обязуется уплачивать за пользование помещениями арендную плату в размере 100000 тыс.руб. в месяц, без НДС. В размер арендной платы включены расходы на оплату коммунальных платежей. Если стороны не известили друг друга за 30 дней о предстоящем расторжении или освобождении помещения, то договор считается пролонгированным на следующий год.

Из протокола допроса от 31.05.2018 директора общества Калачева Николая Андреевича следует:

Калачев Н.А. создал ООО "ДонФрут" по своей инициативе и является единственным участником общества с уставным капиталом в сумме 10000 руб. Все документы по созданию и регистрации общества в налоговом органе подписывал лично. Адрес места нахождения общества с момента регистрации: Ростовская область, Аксайский район, п. Янтарный, Новочеркасское шоссе N 15 - офис и складские помещения. Обособленных подразделений нет. В настоящее время осуществляет полное руководство финансово-хозяйственной деятельностью общества. Учредителем других организаций не является. Электронная система "Интернет/Клиент-Банк" работает во всех банках, где открыты расчетные счета, разрешение в проверяемом периоде было на Рябову А.В., в настоящее время - на Калачева Н.А. Вся документация общества подписывалась в проверяемом периоде Рябовой А.В., в настоящее время - Калачевым Н.А. Указанный адрес общество арендует у ООО "КСК" по договорам аренды на нежилые помещения - две камеры холодильники по 288 кв.м. каждая, в одной из камер оборудован небольшой офис. Все работники работают по трудовым договорам и получают заработную плату (по май 2015 г. наличными денежными средствами, с мая 2015 г. - на персональные карты). Поиском поставщиков в проверяемом периоде занималась лично Рябова А.В. и менеджеры по продажам, в настоящее время занимается Калачев Н.А. и менеджеры по продажам, поиск ведется по всем видам связи. Большинство поставщиков предлагали свою продукцию сами, беря контактную информацию из интернета. Основные поставщики в проверяемом периоде Калачеву Н.А. не известны, в настоящее время это ООО "Экспресс", ООО "Амниварус", ООО "Аплвей", ООО "Фруттория" и многие другие. Доставка производилась и производится по договорам транспортных услуг и поставщиками. Основными покупателями как в проверяемом периоде так и в настоящее время являются ООО "ОКЕЙ", ООО "Зельгросс", ООО "Перекресток", ООО "Лента", ООО "Магнит" и др. Доставка покупателям производится по договорам услуг.

Из протокола допроса Калачева Н.А. от 20.09.2018 следует, что на вопрос "кто конкретно принимал решения и давал указания по деятельности ООО "ДонФрут" и какими документами это подтверждается" был получен ответ "фактически финансово-хозяйственную деятельность ООО "ДонФрут" осуществляла директор Рябова А.В., все распоряжения и указания отдавала директор Рябова А.В.".

Из вышеизложенного следует, что из показаний Калачева Н.А. полученных в ходе допросов 31.05.2018 и 20.09.2018 установлено, что руководством в проверяемом периоде деятельностью ООО "ДонФрут", а также заключением договоров с поставщиками и 9 покупателями, приемом на работу работников и заключением с ними трудовых договоров полностью осуществляла директор Рябова А.В. Калачев Н.А. приступил к обязанностям руководителя обществом с августа 2017 года и о проблемных контрагентах ООО "Продресурс", ООО "Рубин", ООО "Империал" узнал только в ходе проверки. Однако по вопросу осуществления транспортных услуг по доставке грузов ИП Калачевым Н.А. от указанных контрагентов в адрес общества, Калачев Н.А. пояснил доставка товара осуществлялась транспортом ИП, что контрагентов было много и всеми не поинтересуешься.

Из акта опроса и протокола допроса Рябовой А.В. следует: в ООО "ДонФрут" работала директором с 16.03.2011 по 07.09.2017, документы на регистрацию организации при создании подписывала, директором общества предложил стать учредитель Калачев Н.А. и он же принимал на работу; при исполнении должностных обязанностей исполняла указания Калачева Н.А., действия по управлению ФХД - участие в аукционах; единственный учредитель Калачев Н.А. и уставный капитал состоит из его средств, доверенности на представление интересов общества выдавались главным бухгалтерам для представления интересов общества в налоговых органах, и юристу Калашник Сергею для представления интересов общества в судебных инстанциях, в периоды отсутствии в штате главного бухгалтера обязанности возлагались на меня; местонахождение системы "Интернет/КлиентБанк" - МТС Банк, доступ к системе у меня и гл. бухгалтера; первичную бухгалтерскую документацию не подписывала, подписывали гд. бухгалтер и бухгалтер-оператор, приходные документы - кладовщик; в собственности общества был грузовой автомобиль с 2015 г., остальной транспорт для перевозки товаров арендовался; адрес нахождения общества его складских помещений арендовался у ООО "КСК", договор подписывала она, от ООО "КСК" - Калачев А.В., площадь арендованных помещений (камер-холодильников) - 576 кв.м.; поиск поставщиков заключался в том, что у Калачева Н.А. было свое ИП и при создании общества все контрагенты ИП Калачева перешли в ООО "ДонФрут"; поиском покупателей занималась она лично, через сайты федеральных сетей магазинов; в документах по приемке товара на склад, а также на отпуск товара со склада расписывались кладовщики; сертификаты на товар и паспорта качества выдавались Россельхознадзором, а испытания по качеству продукции проводились лабораторией "Ника и К" и ООО "ДонТест" в г.Ростове-на-Дону; хранение товара в камерах-холодильниках на полетах в таре, поступившей от поставщиков, максимальный срок хранения товара на складе до 30 дней, но если товар поступал испорченный, то сразу утилизировался; для хранения овощей и фруктов использовались разные камеры, на списание и утилизацию она давала распоряжение без письменного приказа, определение порчи было по внешнему виду товара, по испорченному товару оформлялись акты на списание; по ее приказу создавалась комиссия, в которую входили руководитель и кладовщик, инвентаризация товара проводилась каждый месяц, по её итогу составлялись акты инвентаризации и подписывались материально-ответственными лицами; документацию по списанию товара вела бухгалтерия, пересортировка товара и взвешивание испорченного товара происходило на складе; договора на вывоз испорченной продукции заключались с ООО "ЭкоПромПолигон" и ООО "Группа компаний ЮГ", вывоз осуществлялся по мере заполнения контейнеров, которые были установлены за ограждением территории, где арендовались помещения, оплата за вывоз ТОПП (утилизацию) осуществлялась безналично; все платежные поручения от имени ООО "ДонФрут" подписаны ее электронной подписью, решения о перечислении денежных средств принимала лично. Контрагент ООО "Продресурс" знаком, поставлял овощи и фрукты, применяло общую систему налогообложения, нашли через интернет, для подписания договора скорее всего приезжал их руководитель, она не выезжала, директора не помнит, работали с июня по сентябрь 2015 г., количество поставок не помнит, документы по приемке товара подписывала кладовщик Алейникова С., расчет за товар производился безналичным путем, добросовестность контрагента проверяла бухгалтерия, получали копии уставных документов и приказов о назначении директора, через интернет устанавливали, что организация действующая; ООО "Рубин" знакомо, поставляло овощи и фрукты, находится в г.Новочеркасске, пер. Одесский, 41А, оф. 2, работало на общей системе налогообложения, подробности подписания договора не помнит, работали с апреля по июнь 2016 г., количество поставок не помню, директора знаю - Шульга Г.А., связывали только деловые отношения, документы по приемке товара подписывала кладовщик Алейникова С., адрес погрузки от контрагента не помнит, товар сопровождался товарной накладной, счет-фактурой, ТТН, декларацией, расчет за товар безналичным путем, проверяли по интернету что организация действующая; ООО "Империал" знакомо, поставляли овощи-фрукты, нашли контрагента через интернет, применяло общую систему налогообложения, обстоятельства подписания договора не помнит, работали с июля по декабрь 2016 г., количество поставок не знает, директора не помнит, документы по приемке товара подписывали кладовщики Алейникова С. и Морозова Е., документы на груз - счет-фактура, накладная, ТТН и декларация, расчет за товар через банк; через интернет было установлено, что организация действующая

На вопрос: "известно ли Вам что Калачев Н.А. является учредителем ООО "ДонФрут", и в проверяемом периоде ИП Калачев Н.А. являлся основным как поставщиком товара для ООО "ДонФрут", так и покупателем товара у ООО "ДонФрут" и как осуществлялась доставка и реализация товара и расчет за товар?", получен ответ: "хочу пояснить, что фактически всю финансовую деятельность ООО "ДонФрут" вел Калачев Н.А., я выполняла его поручения по хозяйственной части и подписывала договора, по факту доставки товара и реализации товара пояснить не могу, данным вопросом занимался Калачев Н.А.".

В ходе выездной проверки возникла необходимость повторного допроса бывшего директора ООО "ДонФрут" Рябовой А.В. по деятельности общества. 20.09.2018 был проведен повторный допрос Рябовой А.В., из её ответов следует: Рябова А.В. фактически бухгалтерским учетом не занималась, дать пояснение по бухгалтерским проводкам, касающимся списания товара, кредиторской задолженности, операции корректировки стоимости товара 31.12.2016 не может. Акты списания на товар оформлялись по мере порчи товара упрощенной формы, в которой указывалось наименование товара и его количество и далее они передавались в бухгалтерию для расчета стоимости товара. Почему 12 операция по списанию товара проведена бухгалтерией 31.12.2016 пояснить не может, т.к. бухгалтерским учетом не занималась. Распоряжений по проведению бухгалтерских операции по списанию сумм не давала ни в устной форме, ни в письменной. Распоряжений по списанию кредиторской задолженности не получала и как директор никому не давала, и соответственно контрагентов не извещала. Температурный режим хранения некоторых овощей и фруктов совпадает, поэтому весь товар делился по группам температурного хранения и в камерах устанавливался средний режим температуры во избежание порчи товара. Поставщиками товара перешедшими от ИП Калачев Н.А. к ООО "ДонФрут" были ООО "Аварус", ООО "Нойвел", ИП Казьменко и др. Товар закупался всегда с документами (сертификат о соответствии, паспорт качества), но для дальнейшей его реализации Общество обязано было представить полученные документы и сам товар на проверку в Россельхознадзор и получить на свое имя разрешение на реализацию этого товара. Все документы по деятельности Общества сдавались и хранились в бухгалтерии. Документально подтвердить получение распоряжений от учредителя по деятельности общества Рябова А.В. не может, так как получала их в устной форме.

Из вышеизложенного следует, что руководство организацией осуществлялось Рябовой А.В., но под личным контролем учредителя Калачева Н.А. от которого, с её слов, получала устные распоряжения по ведению деятельности обществом. По бухгалтерскому учету никаких пояснений нет, так как бухгалтерский учет не контролировала, и пояснить списание сумм товара и сумм кредиторской задолженности, в один день - 31.12.2016, по которой не наступил срок исковой давности, не может.

Из сравнительного анализа протоколов допросов бывшего руководителя ООО "ДонФрут" Рябовой А.В. и действующего руководителя Калачева Н.А. следует, что ответы руководителей общества противоречивы как в отношении ведения руководства деятельностью организации, так и в отношении указанных контрагентов поставщиков, что дает право инспекции сделать вывод о недобросовестности ведения коммерческой деятельности обществом.

Налоговой проверкой установлено, что находясь на одном адресе ООО "ДонФрут" и ИП Калачев Н.А. вели один и тот же вид деятельности, имели одних и тех же поставщиков и покупателей, осуществляли как закупку, так и реализацию товара в адрес друг друга; в проверяемом периоде имели общих работников, которые выполняли одинаковые функциональные обязанности в одно и то же рабочее время, как для общества, так и для ИП, и получали оплату за выполнение трудовых обязанностей, что подтверждается сведениями по форме 2-НДФЛ, без разделения для кого они выполняются.; бывший директор общества Рябова А.В. в протоколе допроса показала, что Калачев Н.А. полностью держал управление организацией под своим контролем, что подтверждает взаимозависимость ООО "ДонФрут" и ИП Калачев Н.А.

Таким образом, из материалов проверки следует, что руководство организацией осуществлялось Рябовой А.В., которая не являлась номинальным руководителем, а принимала самостоятельные хозяйственные решения. Между тем, общее руководство предприятием велось под личным контролем учредителя Калачева Н.А.

Доводы Рябовой А.В. о том, что она не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Из материалов проверки следует, что согласно протоколу допроса свидетеля Соколовой О.С. N 1542 от 09.07.2018 (вх. N 32266 от 14.09.2018 г.) в ООО "ДонФрут" работала в должности главного бухгалтера согласно регламента, должность предложила директор Рябова А.В.; адрес точно не помнит - Аксайское шоссе напротив овощной базы; помещения арендовались, у кого не помню, офис и склад находятся на этом адресе; прием работников на работу осуществляла директор Рябова А.В.; налоговую отчетность сдавала, декларации подписывала директор Рябова А.В.; на слух из организаций ООО "Продресурс", ООО "Диана", ООО "Рубин", ООО "Империал" знакома - ООО "Продресурс", могли составляться договора на поставку; договора на поставки товара заключались директором Рябовой А.В., для заключения наш директор ездил в офис контрагентов и приезжали в наш офис; поставлялся товар овощи и фрукты, ответственным по приему товара был кладовщик; транспортные услуги по перевозке оказывали ИП Каркала и ИП Калачев, использовались рефрижераторы, грузовые и газели; ИП Калачев Н.А поставлял овощи и фрукты и оказывал транспортные услуги; прием товара от ИП вели кладовщик и директор; учет товара и подписание документов по товару от ИП вели кладовщик и директор, ответственным по приемке товара от ИП была директор Рябова А.В.; закупки на рынках у физических лиц не помню.

Поступил протокол допроса свидетеля Чепурненко И.В. (работала с ноября 2015 г. по ноябрь 2016 г.) N 18/1878 от 26.06.2018. Из протокола допроса следует: в ООО "ДонФрут" работала в должности бухгалтера, стаж работы более 10 лет; точный адрес Общества не помнит, но помещения были арендованными; источником финансирования Общества были кредитные средства от банков и денежные средства за реализацию товара; прием работников на работу вела директор Рябова А.В.; налоговую отчетность сдавала, но декларации не подписывала, права подписи финансовых документов не было; организации ООО "Продресурс", ООО "Рубин", ООО "Империал" не знакомы, договора не заключала, документы не обрабатывала; материально ответственным лицом по приему товара был кладовщик, документы на реализацию выписывал менеджер, а на прием товара - кладовщик и менеджер; по сделкам Общества с ИП Калачев информацией не владеет, не знает что Калачев Н.А. является учредителем ООО "ДонФрут", но что он является основным поставщиком и покупателем ей известно; по закупке товара на рынках у физических лиц - закупочные акты были, как происходила оплата не знаю.

Кроме того, из материалов налоговой проверки следует, что в 2015 году договор с поставщиком ООО "Продресурс" заключала директор Рябова А.В., а товар получал и расписывался в сопроводительных документах кладовщик.

Из представленного протокола допроса свидетеля Калачева Н.А. от 21.07.2017 установлено, в 2011 году Калачев Н.А. в ИФНС по Аксайскому району Ростовской области зарегистрировал ООО "ДонФрут", ИНН 6102032891, с целью осуществления оптовой торговли фруктами и овощами на территории Ростовской области. У ООО "ДонФрут" в аренде имеются складские помещения, расположенные по адресу: Ростовская область Аксайский район пос. Янтарный Новочеркасское шоссе 15, по этому адресу находится офис организации. С момента регистрации ООО "ДонФрут" на должность директора им была назначена Рябова Анна Викторовна. Сколько в штате сотрудников ему неизвестно, но около 20. У ООО "ДонФрут" заключены договора на оптовые поставки овощей и фруктов в магазины "Ашан", "Окей", "Лента", "Х5", "Метро". Ему известно, что у ООО "ДонФрут" открыты два расчетных счета в Банке "Зенит" и в Банке "МТС". Фактически в коммерческой деятельности ООО "ДонФрут" он участие не принимал, всеми вопросами организации работы Общества: заключением договоров и исполнением обязательств по ним занимается Рябова А.В. Однако он как ИП Калачев оказывает различным организациям услуги по перевозке товарноматериальных ценностей, в том числе имеется договор об оказании транспортных услуг с ООО "ДонФрут". Вопросами взаимодействия с контрагентами занимается Рябова А. или менеджеры, кто именно он не знает, т.к. не интересовался. Продукция, продаваемая ООО "ДонФрут" приобреталась у различных производителей на территории Российской Федерации, заключено не менее 50 договоров поставок.

Налоговым органом установлено, что подтверждено вступившими в силу судебными актами, сделки с ООО "Продресурс", ООО "Империал", ООО "Альфа Продукт", ООО "Рубин" заключены формально, реальность поставки товара отсутствовала.

ООО "ДонФрут" использовало формальный документооборот в целях неправомерного учета расходов и заявленных налоговых вычетов, так как сделки в действительности исполнены не заявленными организациями: ООО "Продресурс", ООО "Империал", ООО "Альфа Продукт", ООО "Рубин", а физическими лицами, торгующими на рынках г.Аксая и г.Ростова-на-Дону, о чем директор общества Рябова А.В. не могла не знать, подписывая договоры по заведомо недействительным сделкам.

Из свидетельских показаний руководителя ООО "ДонФрут" Калачева Н.А. и бывшего руководителя Рябовой А.В. следует, что ООО "Продресурс", ООО "Империал", ООО "Альфа Продукт", ООО "Рубин" им неизвестны, кто является руководителем указанных контрагентов, адрес их местонахождения также неизвестно. По факту заключения и предмета договорных отношений Калачев Н.А. и Рябова А.В. ничего не знают. Руководитель ООО "ДонФрут" Рябова А.В. не пояснила, кто представлял интересы от указанных контрагентов при заключении договорных отношений.

Рябова А.А. дает противоречивые и взаимоисключающие показания в отношении исполнения обязательств общества по оплате за товар (при отсутствии оплаты за товар со стороны общества, поясняет, что все оплачивали безналичным расчетом).

Таким образом, вышеизложенное свидетельствует об умышленности действий налогоплательщика, выразившиеся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, направленных исключительно на неуплату налогов в виду следующего: Руководитель ООО "ДонФрут" Калачев Н.А. и бывший руководитель Рябова А.В. не могли не знать о том, что доставки товара от указанных контрагентов реально не было, в виду того, что реально обществом закупался аналогичный товар на рынках у физических лиц за наличный расчет, и при этом, эти хозяйственные операции не были учтены в учете общества.

Налоговым органом, в целях выяснения проведения инвентаризации и правомерности списания порченого товара, были проведены допросы свидетелей: Бабиян А.В., Калачева Н.А. и Рябовой А.В. По результатам опросов установлено следующее. Бывший работник Бабиян А.В. - в 2016 году работала в ООО "ДонФрут" бухгалтером (протокол допроса от 23.07.2018), не смогла пояснить проводились ли комиссии по пересортировке товара, кто сортировал товар, где сортировался товар, кто ответственный за условия хранения товара, издавались ли приказы по списанию товара. Исходя из показаний руководителя ООО "ДонФрут" Калачева Н.А. (протокол допроса от 31.05.2018 г.) следует, "_так как продукция, которую общество закупает и затем реализует, является скоропортящейся, обществом создавалась комиссия, состоящая из руководителя и кладовщика, которая составляла акт на списание испорченной продукции. Составленный акт передавался в бухгалтерию на обработку. Со специализированными предприятиями заключались договора на утилизацию испорченной продукции. Пересортировку продукции осуществляют работники общества в складских помещениях_".

Исходя из повторных показаний руководителя ООО "ДонФрут" Калачева Н.А. (протокол допроса от 20.09.2018) следует, что за проверяемый период распоряжений по обществу в отношении проведения инвентаризаций, о создании комиссии по инвентаризации и списания испорченной продукции не давал; кто оформлял и подписывал документы по инвентаризации не знает; как применяется норма естественной убыли по испорченному товару в обществе не знает. В отношении проведения обществом операции по списанию товара в конце года одной суммой и одной датой - 31.12.2016 был не в курсе, и на эту дату находился за пределами области, но на сегодня ему стало известно, что был технический сбой по программе 1С. Фактически в спорный проверяемый период финансово-хозяйственную деятельность ООО "ДонФрут" осуществляла директор Рябова А.В., все распоряжения и указания отдавала директор Рябова А.В. Из полученных показаний бывшего руководителя ООО "ДонФрут" Рябовой А.В. следует, что на списание и утилизацию она давала распоряжение без письменного приказа, определение порчи было по внешнему виду товара, по испорченному товару оформлялись акты на списание; по её приказу создавалась комиссия, в которую входили руководитель и кладовщик, инвентаризация товара проводилась каждый месяц, по её итогу составлялись акты инвентаризации и подписывались материально-ответственными лицами; документацию 266 по списанию товара вела бухгалтерия, пересортировка товара и взвешивание испорченного товара происходило на складе. Причины списания товара бухгалтерией одной суммой и одной датой - 31.12.2016 пояснить не может, т.к. бухгалтерским учетом она не занималась. Распоряжений по проведению бухгалтерских операций по списанию сумм не давала ни в устной, ни в письменной форме.

Исходя из повторных показаний Рябовой А.В установлено следующее: "_хочу пояснить, что фактически всю финансовую деятельность ООО "ДонФрут" вел Калачев Н.А., я выполняла его поручения по хозяйственной части и подписывала договора_".

На основании вышеизложенного, проверкой установлены противоречия в показаниях руководителя ООО "ДонФрут" Калачева Н.А. и бывшего руководителя Рябовой А.В., которые выражаются в следующем:

Бывший руководитель ООО "ДонФрут" Рябова А.В. в ходе допроса пояснила, что она лично отдавала устные распоряжения по списанию и утилизации порченой продукции, по созданию комиссии на проведение инвентаризации и т.д., при этом не смогла обосновать причины списания товара 31.12.2016 одной суммой в общем размере 121778628,46 руб., обосновывая тем, что никаких распоряжений по проведению бухгалтерских операций по списанию сумм не давала ни в устной, ни в письменной форме.

Необходимо отметить, что руководитель Рябова А.В. как должностное и уполномоченное лицо общества подписывая налоговые декларации по налогу на прибыль за 2015-2016 гг., в которых были заявлены потери от порчи товара, не могла не знать о том, из каких показателей (цифр) сформированы эти декларации, так как именно руководитель общества обязан обеспечивать достоверность первичной документации, на основании которой исчислялись налоги.

Кроме того, при повторном допросе Рябова А.В. утверждает, что фактически всю финансовую деятельность общества осуществлял Калачев Н.А., и что она только выполняла его поручения.

Руководитель ООО "ДонФрут" Калачев Н.А. в ходе проведении допроса 31.05.2018 подробно поясняет все детали в отношении производимых действий общества по списанию порченой продукции и оформлению документов - подтверждает создание комиссий и указывает состав комиссии по проведению инвентаризаций, поясняет какими работниками составлялись акты на списание порчи и куда эти документы потом передавались на обработку. При этом, при повторном опросе (20.09.2018) Калачев Н.А. утверждает обратное - что он не знает, как проводились инвентаризации и кем подписывались вышеуказанные документы, однако, почему-то хорошо знает о том, что товар хранится с соблюдением температурного режима в соответствии с прилагаемыми документами, за температурой в холодильных камерах следят ответственные кладовщики.

В тоже время, Калачев Н.А. пояснил, что фактически финансово-хозяйственную деятельность ООО "ДонФрут" осуществляла директор Рябова А.В., все распоряжения и указания отдавала директор Рябова А.В.

В действительности, Калачев Н.А. обладал полностью всей информацией и не мог не знать, как на самом деле в проверяемом периоде обществом производилось списание порченого товара и проводились ли инвентаризации, какие при этом составлялись документы и кем, поскольку, согласно представленным показаниям Рябовой А.В., он фактически осуществлял всю финансовую деятельность ООО "ДонФрут".

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, проверкой установлено, что никто из опрошенных работников и руководителей ООО "ДонФрут" не смогли пояснить и подтвердить списание порченой продукции в состав расходов.

Налоговый орган пришел к выводу, что в действительности в проверяемом периоде обществом инвентаризации товаров не проводились, акты об уничтожении и акты на списание своевременно, по мере возникновения порчи не составлялись, что в данном случае не может являться подтверждением списания в состав расходов потерь от порчи товаров.

Таким образом, в период проведения выездной налоговой проверки и по дату обращения кредитора с заявлением о признание общества банкротом, директором ООО "ДонФрут" являлся Калачёв Николай Андреевич, приступивший к обязанностям с 29.08.2017, также являющийся единственным учредителем общества со 100% долей уставного капитала.

Период, за который были допущены правонарушения, отражены в акте выездной налоговой проверки, когда пост директора занимал Калачёв Николай Андреевич (период руководства с 06.09.2017 по дату открытия конкурсного производства 27.07.2022) и Рябова Анна Викторовна - период руководства с 16.01.2011 по 06.09.2017).

Налоговой проверкой установлено, что ООО "ДонФрут" создано Калачёвым Николаем Андреевичем по своей инициативе, который является единственным участником общества с уставным капиталом в сумме 10000 руб. Все документы по созданию и регистрации общества в налоговом органе подписывал лично. Осуществлял полное руководство финансово-хозяйственной деятельностью общества.

Электронная система "Интернет/Клиент-Банк" работает во всех банках, где открыты расчётные счета, разрешение в проверяемом периоде было на Рябову Анну Викторовну, в период проведения проверки - на Калачёва Николая Андреевича.

Вся документация общества подписывалась в проверяемом периоде (с 01.01.2014 по 31.12.2016) Рябовой Анной Викторовной, до момента открытия конкурсного производства 27.07.2022 - Калачёвым Николаем Андреевичем, поиском поставщиков в проверяемом периоде занималась лично Рябова Анна Викторовна.

Согласно реестру требований кредиторов должника в третью очередь включено 55679498,15 руб., из которых ФНС - 46104,46 руб. во вторую очередь, 38108893 руб. в третью очередь, ООО "Мястонн" - 344498,18 руб., ООО "Актив Упак" - 6926 руб., штрафные санкции: 17219180,97 руб., из которых 17177439,75 руб. - ФНС.

Из реестра требований кредиторов следует, что требования уполномоченного органа, которые составляют в том числе доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля, составили более 50% совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди.

Таким образом, размер основного долга, установленного материалами налоговой проверки, превышает 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов по основной сумме задолженности, что является основанием для привлечения Рябовой А.В. и Калачева Н.А. к субсидиарной ответственности, на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, а, следовательно, считается доказанным и факт - предложение, а именно: невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана действиями виновных лиц

Вышеизложенный факт нашел также свое отражение в постановлении о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 26.03.2020 в отношении Рябовой А.В. В последствии постановлением СУ СК РФ по Ростовской области от 28.09.2020 прекращено уголовное дело в отношении Рябовой А. В., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, по пункту 3 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Согласно постановлению, в период времени с 01.01.2015 по 28.03.2017, Рябова А.В., являясь директором ООО "Донфрут", состоящим на учете в МИФНС России N 11 по Ростовской области, находясь по адресу: Ростовская область, Аксайский район, п. Янтарный, Новочеркасское шоссе, д.15, уклонилась от уплаты налогов, подлежащих уплате организацией, путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений о финансово-хозяйственных взаимоотношениях с недобросовестными организациями, а также неправомерного отнесения в состав расходов и прочих расходов потерь от порчи товаров

Рябова А.В. представила недостоверные налоговые декларации, тем самым уклонилась от уплаты налога на добавленную стоимость за 2,3,4 кварталы 2014 года, 2,3,4 кварталы 2016 года, а также налога на прибыль организации за 2015 и 2016 год в общей сумме 36811954 руб., что является особо крупным размером, поскольку превышает 15000000 руб., при этом доля неуплаченных ООО "ДонФрут" налогов к общей сумме, подлежащей уплате в бюджет в период трех финансовых лет подряд составила 77,7%.

Указанный факт подтверждается актом выездной налоговой проверки N 07-15/33 от 20.11.2018 г., дополнениями к акту налоговой выездной проверки N 08-15/05567 от 21.03.2019 и N 08-15/16838 от 01.08.2019, справками 1046с/53 от 12.02.2020, N 120 от 11.03.2020 об исследовании документов в отношении ООО "ДонФрут", материалами оперативно - розыскной деятельности и иными документами.

Ссылка подателей апелляционной жалобы на то, что решение МИФНС России N 11 по Ростовской области было отменено решением управления, в связи с чем, не могло быть положено в основу обжалуемого определения, подлежит отклонению.

Пунктом 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 20.12.2016, разъяснено, что материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общецеховом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Применительно к рассматриваемому случаю, решением управления решение инспекции отменено и 23.03.2021 решением N 15-18/1049 в порядке статьи 139.1, подпункта 4 пункта 3 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации обществу начислено 36811954 руб. НДС и налога на прибыль, 13792983,03 руб. пеней по ним, взыскано 4400 руб. штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, которое общество обжаловало в арбитражный суд.

Управление пришло к выводам об отсутствии у общества права на налоговые вычеты по НДС и уменьшение расходов по налогу на прибыль по хозяйственных операциям с ООО "Продресурс", ООО "Альфа-Продукт", ООО "Империал", ООО "Рубин", а также недостоверности налогового и бухгалтерского учета общества в части порчи и уценки товаров.

Размер субсидиарной ответственности номинального руководителя зависит от степени его участия в обществе, то есть от того, насколько это лицо правомерно или неправомерно осуществляло свои полномочия в управлении обществом. По общему правилу номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также солидарную ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве.

В рассматриваемом случае, с учетом вышеуказанных фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Рябова А.В. не являлась номинальным руководителем, ею осуществлялось реальное руководство организацией, она принимала самостоятельные хозяйственные решения. То обстоятельство, что общее руководство предприятием велось под личным контролем учредителя Калачева Н.А., не уменьшает степень ее вины, степень ответственности, поскольку фактически Рябова А.В. и Калачев Н.А. действовали совместно и согласовано, преследуя общую противоправную цель - получение необоснованной налоговой выгоды, что преюдициально установлено вступившими в силу судебными актами, о чем подробно указано выше. Доказательств обратно, также доказательств того, что Рябова А.В. совершала противоправные действия, заключала заведомо недействительные договоры под принуждением либо являлась недееспособной, не отдавала отчет своим действиям, в материалы дела не представлено, такие доводы ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не заявлены.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции признает обоснованным требование конкурсного управляющего должника о наличии оснований для привлечения Рябова А.В. и Калачев Н.А. солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Довод Калачева Н.А. о том, что одновременно применение двух видов ответственности: субсидиарной ответственности по обязательства должника и взыскание в пользу должника денежных средств вследствие признания сделки недействительной идет вразрез с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 28.09.2023 N 306-ЭС20-15413(3) по делу N А57-12609/2017, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами, само по себе не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела указанный акт не имеет, принят судом по конкретному делу, фактические обстоятельства которого отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в пункте 23 постановления N 53 указано, что презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если сделка (сделки) одновременно отвечает двум квалифицирующим признакам: она является значимой для должника (применительно к масштабам его деятельности) и существенно убыточной.

Оценивая доводы апеллянта, апелляционный суд приходит к выводу об их необоснованности, поскольку основанием для привлечения в рассматриваемом случае к субсидиарной ответственности послужило установленные в решении налогового органа неправомерных действий руководителей должника Калачева А.Н., который в свою очередь являлся единственным учредителем имел право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, и Рябовой А.В., привели к привлечению юридического лица к налоговой ответственности и в связи с этим к возникновению дополнительной обязанности общества по уплате штрафов и начисленных пеней. Такие обязательства не возникли бы в случае надлежащего ведения контролирующим должника лицом бухгалтерского и налогового учета и уплаты налогов исходя из правильно исчисленной налоговой базы.

Взыскание в рамках оспаривания сделки является реституционным требованием, в основу привлечения контролирующих должника лиц указаны противоправные действия, которые привели к неплатежеспособности должника.

Доводы Рябовой А.В. о том, что она не была уведомлена о наличии в производстве Арбитражного суда Ростовской области дела заявления конкурсного управляющего о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности, ей стало известно после принятия судом обжалуемого судебного акта, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Материалы дела свидетельствуют о том, что ответчик был надлежащим образом извещен о начавшемся судебном процессе с учетом положений статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном названным Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

В силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном названным Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Согласно абзацу 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Суд первой инстанции также истребовал адресно-справочную информацию в отношении Рябовой А.В.

В соответствии с адресной справкой, поступившей из ГУ МВД России по Ростовской области (л.д. 16) Рябова Анна Викторовна зарегистрирована по адресу: Ростовская область, г. Аксай, ул. Садовая, д. 10, кв. 79.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции направил по указанному адресу определение о принятии заявления, что подтверждается почтовым идентификатором 34498778303114 (л.д. 42).

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 34498778303114, отправление прибыло в место вручения - 01.02.2023, в связи с неудачной попыткой вручения (03.02.2023), возвращено отправителю - 09.02.2023.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий

В пункте 11.2 Приказ акционерного общества "Почта России" от 21.06.2022 N 230-п "Об утверждении Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений" установлено, что в соответствии с ПОУПС письменная корреспонденция при невозможности ее вручения адресатам (их уполномоченным представителям), хранится в объектах почтовой связи места назначения в течение 30 календарных дней, иные РПО - в течение 15 календарных дней, если более длительный срок хранения не предусмотрен договором.

Срок хранения возвращенных РПО разряда "Судебное" и разряда "Административное" в ОПС места вручения отправителю составляет 7 календарных дней.

Сообщение считается доставленным в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (абзац второй пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Лицо, не обеспечившее получение корреспонденции, направленной по адресу его государственной регистрации, несет риск последствий своего бездействия. В данном случае таковым риском является констатация судом факта надлежащего извещения должника о состоявшемся судебном разбирательстве.

Таким образом, ответчик о рассмотрении дела в суде первой инстанции извещено в порядке подпункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При неявке в заседание арбитражного суда ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте разбирательства дела, спор может быть разрешен в его отсутствие (часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что и было сделано судом первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что при обращении с ходатайством управляющим также представлены доказательства направления заявления в адрес ответчика.

Из материалов дела следует, что при подаче заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, конкурсным управляющим в адрес Рябовой А.В. было направлено заявление, что подтверждается почтовым идентификатором 34400279031601.

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 34400279031601, отправление прибыло в место вручения - 21.01.2023, в связи с неудачной попыткой вручения (28.01.2023), вручено адресату - 22.02.2023, возвращено отправителю из-за отказа адресата - 25.02.2023.

В связи с чем, доводы ответчика о ненадлежащем извещении подлежат отклонению.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 22 постановления N 53 в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Учитывая условия возникновения, характер и размер задолженности должника, а именно, тот факт, что преимущественная часть задолженности ООО "ДонФрут" образовалась в связи с совершением должником налоговых правонарушений, имеются основания, установленные подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, для солидарного привлечения контролирующих должника лиц Калачева Николая Андреевича и Рябовой Анны Викторовны к субсидиарной ответственности.

Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Из реестра требований кредиторов должника следует, что во вторую очередь реестра требований кредиторов включена задолженность в размере 46 104,46 руб., в третью очередь - 55 679 498,16 руб.

Из материалов дела установлено, что конкурсная масса не сформирована, в связи с тем, что у должника отсутствует какое-либо имущество, подлежащее реализации, отсутствуют денежные средства. Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц составляет 55679498,15 руб.

В указанной части лица, участвующие в деле, судебный акт не обжаловали, апелляционная жалоба доводов по существу не содержит, в том числе доводов об увеличении текущих расходов не заявлено, суд апелляционной не вправе по своей инициативе выйти за пределы заявленных требований.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом определении.

Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Фактически доводы апелляционных жалоб направлены на переоценку обстоятельств дела, исследованных судом первой инстанции, по существу сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, но не содержат фактов, которые не были бы учтены судом при рассмотрении дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 188, 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 24.11.2023 по делу N А53-12914/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Я.А. Демина Д.В. Николаев