Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2023 г. N 09АП-27058/23 по делу N А40-133024/2022

г. Москва

09 июня 2023 г.

Дело N А40-133024/22

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассматрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Тефида"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2023 по делу N А40- 133024/22

по заявлению ЗАО "Тефида" (ИНН 2539107572)

к ФАС России (ИНН 7703516539)

третьи лица: 1) ООО "Савона"; 2) ООО "Грэмми"; 3) ООО "Модус"; 4) ООО "Сохмет", 5) Marine Fishing International, Inc; 6) Marine Fishing International, LLC;

о признании незаконным заключения от 29.03.2022 N ЦА/28503/22,

при участии:

от заявителя:

Жердев Д.Е. по дов. от 16.06.2022;

от заинтересованного лица:

Григорян Э.Л. по дов. от 11.08.2022;

Парнас О.В. по дов. от 26.12.2022;

от третьих лиц:

1) Красный Н.А., Антонов А.С. по дов. от 25.05.2023;

2-6) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Тефида" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным заключения Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 29.03.2022 N ЦА/28503/22 о выявлении факта нахождения юридического лица, зарегистрированного в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ), у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора до получения таким юридическим лицом права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Решением суда от 15.03.2023 заявление ЗАО "Тефида" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ЗАО "Тефида" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Савона" с доводами апелляционной жалобы согласилось, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО "Тефида" и ООО "Савона" поддержали доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц: ООО "Грэмми"; ООО "Модус"; ООО "Сохмет", Marine Fishing International, Inc; Marine Fishing International, LLC, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 29.03.2022 Федеральной антимонопольной службой составлено заключение N ЦА/28503/22 о выявлении факта нахождения ЗАО "Тефида", у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В Заключении указаны следующие обстоятельства, свидетельствующие, по мнению ФАС России, об установлении контроля иностранного инвестора над заявителем:

1. В группе лиц Заявителя присутствуют иностранные компании (которые не владеют акциями или производственными средствами Заявителя, не имеют полномочий прямо или косвенно влиять на решения Заявителя).

2. Иностранные компании якобы предоставляют Заявителю беспроцентные займы, а также оказывают ему услуги по ремонту судов, осуществляют за пределами таможенной территории РФ агентское обслуживание судов, организовывают доставку продукции морского промысла.

По мнению антимонопольного органа, данные обстоятельства свидетельствуют о "финансовой и производственно-технической зависимости Заявителя от группы лиц с участием иностранных инвесторов" (абз. 4 стр. 3 Заключения).

Не согласившись с указанными выводами, ЗАО "Тефида" обратилось в суд с заявлением.

В обоснование заявленной позиции, ЗАО "Тефида" указало, что Заявитель неподконтролен никакой иностранной компании, а антимонопольным органом не установлено никаких сделок и действий, влекущих установление контроля над Заявителем или другими российскими обществами со стороны иностранных компаний.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 06.07.2008 N 510 "Об утверждении Положения о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации" ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон N 166-ФЗ) юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ) и находящиеся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ).

Таким образом, законодательно установлен запрет на добычу (вылов) водных биологических ресурсов юридическими лицами, зарегистрированными Российской Федерации в соответствии с Законом N 129-ФЗ, находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, который не был установлен в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ.

В случае выявления ФАС России факта установления иностранным инвестором или группой лиц контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, осуществляющим добычу (вылов) водных биологических ресурсов, ФАС России на основании пункта 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона о рыболовстве, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 N 502 (далее - Правила), выдает заключение о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Законом N 129-ФЗ, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, контроля иностранного инвестора с нарушением требований Закона N 57-ФЗ в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Закона N 166-ФЗ, или заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Закона N 166-ФЗ, которые являются основанием для принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона N 57-ФЗ хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, - контролируемое лицо, за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) добычу (вылов) водных биологических ресурсов, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц - контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков:

1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица (в том числе в случае, если указанное право временно передано иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки);

2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям

получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;

3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;

4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона N 57-ФЗ понятие "группа лиц" для целей Закона N 57-ФЗ используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Заключение ФАС России в отношении ЗАО "Тефида" выдано в связи с выявленным фактом установления незаконного контроля иностранных инвесторов над Обществом, которое является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства на основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 57-ФЗ, поскольку добыча (вылов) водных биологических ресурсов отнесена к видам деятельности, имеющим стратегическое значение в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Закона N 57-ФЗ.

Так, при выдаче Заключения ФАС России установлено, что с 19.10.2012 97 % акций Общества принадлежат А.Н. Козлову (ИНН 253809370216), 3 % акций - И.В. Козловой (ИНН 253813908634), которая является супругой А.Н. Козлова.

Следовательно, А.Н. Козлов и Заявитель входят в одну группу лиц на основании пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, А.Н. Козлов и И.В. Козлова - на основании пункта 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, в свою очередь, И.В. Козлова, А.Н. Козлов и ЗАО "Тефида" входят в одну группу лиц на основании пунктов 8, 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц А.Н.Козлов с 11.11.2014 владеет 97% долей в уставном капитале ООО "Сохмет" (ИНН 2540074836), с 27.11.2009 - 90 % долей в уставном капитале ООО "ГРЭММИ" (ИНН 2536108024) и с 27.11.2009 - 90 % долей в уставном капитале ООО "Модус" (ИНН 2536068237), следовательно, входит с данными обществами в одну группу лиц на основании пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, и все эти общества входят в одну группу лиц, в том числе с А.Н. Козловым и с ЗАО "Тефида", на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, И.В. Козлова владеет 3 % долей в уставном капитале ООО "Сохмет" (с 11.11.2014), 10 % долей - в уставном капитале ООО "ГРЭММИ" (с 27.11.2009), 10% долей - в уставном капитале ООО "Модус" (с 27.11.2009), следовательно, входит с данными обществами и с А.Н. Козловым, ЗАО "Тефида" в одну группу лиц на основании пунктов 8, 9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Директором ООО "Модус" (с 27.11.2009), ООО "Сохмет" (с 25.08.2015), ООО "ГРЭММИ" (с 27.11.2009) является И.Е. Кострюкова (ИНН 253803426663), следовательно, она входит в одну группу лиц со всеми вышеуказанными физическими и юридическими лицами на основании пунктов 2, 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, И.Е. Кострюкова с 19.04.2016 владеет 100% долей в уставном капитале ООО "Савона" (ИНН 2543094252) и является директором данного общества с указанной даты, следовательно, входит в одну группу лиц с данным обществом на основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

На основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции И.Е. Кострюкова, ООО "Савона" входят в одну группу лиц с А.Н. Козловым, И.В. Козловой, ЗАО "Тефида", ООО "Сохмет", ООО "ГРЭММИ", ООО "Модус".

Согласно открытым данным торговых реестров штатов Невада и Вашингтон (Соединенные Штаты Америки), А.Н. Козлов выполнял функции президента, казначея и корпоративного секретаря в компании Marine Fishing International, Inc. в период с 09.04.2018 по 12.12.2022 (зарегистрирована в Соединенных Штатах Америки по адресу: 701 S CARSON ST STE 200, CARSON CITY, NV, 89701, USA), и управляющим иностранной компании "Marine Fishing International, LLC" (зарегистрирована в Соединенных Штатах Америки по адресу: 3 LAKE BELLEVUE DR STE 201, BELLEVUE, WA, 98005-2440, USA), также, как и его супруга И.В. Козлова.

Следовательно данные физические лица входят в одну группу лиц с указанными иностранными компаниями на основании пунктов 2, 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Для целей Закона N 57-ФЗ и Закона N 166-ФЗ иностранным инвестором признается, в том числе иностранное юридическое лицо (пункт 1 части 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ, часть 2 статьи 1 Закона N 166-ФЗ).

Таким образом, компании "Marine Fishing International, Inc." и "Marine Fishing International, LLC" являются иностранными инвесторами.

Следовательно, А.Н. Козлов, И.В. Козлова, И.Е. Кострюкова, ООО "Сохмет", ООО "ГРЭММИ", ООО "Модус", ООО "Савона" также входят в одну группу лиц, в которую входят иностранные инвесторы (иностранные компании "Marine Fishing International, Inc.", "Marine Fishing International, LLC") на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Как указывается ЗАО "Тефида", по состоянию на 05.01.2023 Козлов Алексей Николаевич и Козлова Ирина Викторовна не входят в состав органов управления компаний Marine Fishing International Inc и Marine Fishing International LLC, зарегистрированных в соответствии с законодательством Соединенных Штатов Америки, в подтверждение чего ЗАО "Тефида" были представлены свидетельства о полномочиях указанных компаний, а также аффидевиты адвокатов.

Вместе с тем, указанные сведения не опровергают выводов антимонопольного органа, положенных в основу оспариваемого заключения, поскольку, А.Н. Козлов утратил свои корпоративные функции в компании Marine Fishing International, Inc. только в период судебного разбирательства и уже после выдачи оспариваемого заключения ФАС России.

Аналогичным образом А.Н. Козлов утратил свои корпоративные функции в компании Marine Fishing International LLC не ранее 12.06.2022, что подтверждается открытыми данными реестра корпораций и благотворительных организаций штата Вашингтон Соединенных Штатов Америки. При этом заявление о внесении изменений в торговый реестр от 12.06.2022 подано тем же самым адвокатом, который и засвидетельствовал в своем аффидевите отсутствие корпоративных функций А.Н. Козлова.

Таким образом, представленные свидетельства о полномочиях иностранных компаний и аффидевиты адвоката, которые датируются временем, к которому уже были внесены в торговые реестры соответствующие изменения об утрате корпоративных функций, являются неотносимыми доказательствами, так как сведения о нынешней корпоративной структуры иностранных инвесторов не являются предметом рассмотрения в настоящем процессе.

Для целей Закона N 57-ФЗ достаточно установление факта вхождения лица в одну группу лиц согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 05.07.2011 N 924, согласно которой федеральный законодатель предусмотрел в части 3 статьи 3 Закона N 57-ФЗ понятие "группа лиц", которое используется в нем в том значении, которое указано в Законе о защите конкуренции. Из этого следует, что применяемое в Законе N 57-ФЗ понятие "группа лиц" не имеет какого-либо собственного, специального значения, отличного от того, которое закреплено в статье 9 Закона о защите конкуренции, а определение принадлежности того или иного хозяйствующего субъекта к группе лиц, в которую входит иностранный инвестор, должно осуществляться по правилам антимонопольного законодательства.

Исходя из императивных требований части 1 статьи 4 и подпункта "а" пункта 2 части 1 статьи 7 Закона N 57-ФЗ, сделки, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц получают возможность распоряжаться более 25 % акций Общества, подлежат обязательному предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ. При этом судебная практика, в том числе, исходит из того, что предварительному согласованию подлежат не только сделки, в результате которых контроль возникает у иностранного инвестора, но и сделки, приводящие к установлению контроля группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (в частности, дело N А40-233414/2020).

Как уже отмечалось, ФАС России установлено, что А.Н. Козлов являлся президентом и директором иностранной компании "Marine Fishing International, Inc." (Соединенные Штаты Америки), и управляющим иностранной компании "Marine Fishing International, LLC" (Соединенные Штаты Америки), так же как и его супруга И.В. Козлова, следовательно, данные физические лица входят в одну группу лиц с указанными иностранными компаниями на основании пунктов 2, 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

При этом наличие родственных связей между контролирующими лицами иностранных компаний (А.Н. Козлова и И.В. Козловой) с учетом наличия со стороны последних прямого контроля в отношении Заявителя презюмирует наличие у них общего интереса, который охватывает сферу экономических отношений всей группы лиц в целом (с учетом установленных ФАС России в Заключении экономических связей между ЗАО "Тефида", ООО "ГРЭММИ", ООО "Модус", компании "Marine Fishing International, Inc" (Маршалловы острова), ООО "Савона").

В связи с изложенным суд приходит к выводу, что Заявитель входит в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, который обладает фактическим контролем над ЗАО "Тефида", при котором контролирующее лицо (группа лиц) на основании договора или по иным основаниям имеет право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе определять условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности.

Ссылки Заявителя на судебную практику (постановления Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2020 по делу N А40-53306/2019, от 28.07.2020 по делу N А40-283157/2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2022 по делу N А73-2898/2021) несостоятельны, поскольку указанные судебные акты основаны на иных фактических обстоятельствах и основаны на применении иных норм права.

В рамках судебных заседаний в суде первой инстанции заявителем были неоднократно представлены выписки из иностранных реестров юридических лиц, которые, по его мнению, могут свидетельствовать об отсутствии аффилированности указанных выше лиц.

При этом, как указывается ЗАО "Тефида", по состоянию на 05.01.2023 Козлов Алексей Николаевич и Козлова Ирина Викторовна не входят в состав органов управления компаний Marine Fishing International Inc и Marine Fishing International LLC, зарегистрированных в соответствии с законодательством Соединенных Штатов Америки, в подтверждение чего ЗАО "Тефида" были представлены свидетельства о полномочиях указанных компаний, а также аффидевиты адвокатов.

В свою очередь, судебная коллегия считает, что указанные сведения не опровергают выводов антимонопольного органа, положенных в основу оспариваемого заключения, по следующим основаниям.

Как следует из открытых данных в сети "Интернет", размещенных на сайте торгового реестра, находящегося в ведении государственного секретаря штата Невада Соединенных Штатов Америки (https://www.nvsos.gov/sos), А.Н. Козлов выполнял функции президента, казначея и корпоративного секретаря в компании Marine Fishing International, Inc. в период с 09.04.2018 по 12.12.2022.

Иными словами, А.Н. Козлов утратил свои корпоративные функции в компании Marine Fishing International, Inc. только в период судебного разбирательства и уже после выдачи оспариваемого заключения ФАС России.

В части доводов Заявителя об отсутствии контроля иностранным инвестором над Обществом суд первой инстанции правомерно согласился с позицией антимонопольного органа, что согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Закона N 57-ФЗ под контролем, в том числе понимается возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества (в том числе в случае, если указанная возможность временно передана иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки), на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества, путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого хозяйственного общества, заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении него функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона N 57-ФЗ хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение и осуществляющее добычу (вылов) водных биологических ресурсов, - контролируемое лицо считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц - контролирующего лица при наличии одного из поименованных в законе признаков, в частности, если контролирующее лицо или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор обладает полномочиями определять решения, принимаемые контролируемым лицом и фактически воздействовать на осуществление контролируемым лицом предпринимательской деятельности.

В статье 14.2 Закона о рыболовстве установлено, что юридическое лицо (контролируемое лицо) считается находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (контролирующее лицо), при наличии одного из признаков, указанных в данной статье. Пунктом 2 статьи 14.2 Закона о рыболовстве предусмотрено, что контролируемое лицо считается находящимся под контролем, если контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе определять условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности. Аналогичные положения содержатся в пункте 2 части 1, пункте 2 ч. 3 статьи 5 Федерального закона N 57-ФЗ.

Как указано в дополнительных пояснениях ФАС России, согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона N 57-ФЗ "контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом... - возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом,... в том числе в случае, если указанная возможность передана на основании иного соглашения или сделки...". При этом под соглашением понимаются договоренности в письменной и в устной форме, в том числе направленные на получение иностранным инвестором или группой лиц "...иной возможности определять решения хозяйственного общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности" (часть 3 статьи 3 Закона N 57- ФЗ).

Предпринимательской деятельностью является, прежде всего, самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Признак самостоятельности предпринимательской деятельности означает участие предпринимателя в гражданском обороте непосредственно, от своего имени, в своей воле и в своем интересе, то есть предприниматель самостоятельно решает все вопросы деятельности своего предприятия.

К условиям осуществления предпринимательской деятельности относятся, в том числе наличие и доступность денежных, материально-технических и производственных ресурсов, уровень доходов на инвестированный капитал, а также наличие и доступность заемных средств, к которым готовы обратиться предприниматели для финансирования своих деловых операций и которые готовы предоставить им кредитные организации.

Получение одним лицом права определять условия осуществления предпринимательской деятельности другого лица, прежде всего, означает получение одним лицом экономического контроля над другим. При этом, исходя из указанных выше норм права, не имеет существенного значения, в результате каких обстоятельств (иных соглашений, иных возможностей) одно лицо получает право определения условий осуществления предпринимательской деятельности другого лица. В гражданском обороте оба из указанных лиц действуют в определенной форме экономической зависимости, согласованности поведения, единого экономического интереса. В результате такого единства контролирующее лицо оказывает реальное влияние на предпринимательскую деятельность подконтрольного лица в целом, а подконтрольное лицо исполняет волю контролирующего лица вне зависимости от формы и способа выражения такой воли (письменные приказ, решение или устные указания, договоренности).

Таким образом, вывод о получении иностранным инвестором права или иной возможности определять условия осуществления предпринимательской деятельности хозяйственного общества может быть сделан на основании установления реальной взаимосвязи между ними, в том числе в рамках финансово-хозяйственного оборота, а также пределов взаимного участия таких лиц (контролируемого и контролирующего) в деятельности друг друга, общности их интересов, в том числе экономических (например, совместное осуществление деятельности; осуществление деятельности в интересах контролирующего лица).

Аналогичные подходы применяются в судебной практике при установлении фактического контроля одного лица над другим (например: п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53; п. 13 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019; определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.02.2019 N 305-ЭС18-17629 по делу N А40-122605/2017).

Финансовой зависимостью являются такие обстоятельства, при которых одно лицо не может позволить обеспечивать себя и свою деятельность без помощи другого лица. К таким обстоятельствам могут относиться, в том числе: формирование доходов от предпринимательской деятельности одного лица преимущественно за счет поступлений от другого лица; оплата одним лицом своих расходов, формирующихся в рамках текущей деятельности, осуществляется в основном за счет поступлений от другого лица; предоставление одним лицом другому лицу на регулярной основе беспроцентных и (или) безвозвратных займов, и оплата таким другим лицом текущих расходов при осуществлении предпринимательской деятельности; внесение одним лицом на регулярной основе платежей за другое лицо третьим лицам за оказанные ими услуги; приобретение одним лицом большей части продукции, реализуемой другим лицом; и др.

В заявлении ЗАО "Тефида" указывает, в том числе, на необоснованность вывода ФАС России о нахождении ЗАО "Тефида" под контролем ООО "Модус", а также на отсутствие информации о том, какие из условий и каких конкретно договоров займа позволили приобрести контроль ООО "Модус" над ООО "Тефида".

Отклоняя указанные доводы, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Тефида" и ООО "Модус" заключались следующие договоры займа:

по условиям договора займа от 11.04.2019 N 2019/01 заимодавец (ООО "Модус") предоставил заемщику (ЗАО "Тефида") беспроцентный займ в размере 60 000 на срок один месяц;

по условиям договора займа от 26.04.2019 N 2019/02 заимодавец (ООО "Модус") предоставил заемщику (ЗАО "Тефида") беспроцентный займ в размере 3 000 000 на срок один месяц;

по условиям договора займа от 10.06.2019 N 2019/03 заимодавец (ООО "Модус") предоставил заемщику (ЗАО "Тефида") беспроцентный займ в размере 500 000 на срок один месяц;

по условиям договора займа от 25.07.2019 N 2019/04 заимодавец (ООО "Модус") предоставил заемщику (ЗАО "Тефида") беспроцентный займ в размере 5 000 000 на срок один месяц;

по условиям договора займа от 15.10.2019 N 2019/05 заимодавец (ООО "Модус") предоставил заемщику (ЗАО "Тефида") беспроцентный займ в размере 2 000 000 на срок один месяц;

по условиям договора займа от 25.10.2019 N 2019/06 заимодавец (ООО "Модус") предоставил заемщику (ЗАО "Тефида") беспроцентный займ в размере 10 000 000 на срок один месяц;

по условиям договора займа от 07.05.2020N 2020/01 заимодавец (ООО "Модус") предоставил заемщику (ЗАО "Тефида") беспроцентный займ в размере 10 000 000 на срок один месяц;

по условиям договора займа от 21.08.2020 N 2020/03 заимодавец (ООО "Модус") предоставил заемщику (ЗАО "Тефида") беспроцентный займ в размере 13 000 000 на срок шесть месяцев;

по условиям договора займа от 23.11.2018 N 2018-11-23 заимодавец (ООО "Модус") предоставил заемщику (ЗАО "Тефида") беспроцентный займ в размере 5 000 000 на срок один месяц.

Целью использования займов является пополнение оборотных средств на текущие расходы заемщика (ЗАО "Тефида"), что следует из п. 1.1. раздела 1 вышеуказанных договоров.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение юридической аффилированное_ (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической, то есть аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами.

Согласно позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306- ЭС 16-20056(6), о наличии фактической аффилированное_ может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Следовательно, для определения аффилированности сторон заемных отношений необходимо подтвердить, что спорные сделки являлись нестандартными с точки зрения заведенной в гражданском обороте практики поведения.

Условия заключения вышеуказанных договоров между ЗАО "Тефида" и ООО "Модус", а именно: систематичность предоставления займов, отсутствие процентов за их пользование, а также механизмов обеспечения исполнения заемщиком обязательств, свидетельствуют о заключении договоров займа на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам гражданского оборота. Кроме того, ООО "Модус" до наступления срока возврата займа по договору от 15.10.2019 N 2019/г.. не получив исполнения от ЗАО "Тефида", предоставило последнему беспроцентный займ в размере 10 000 000 руб. Фактически ООО "Модус" производило систематическое и длительное финансирование деятельности ЗАО "Тефида" на беспроцентных условиях. Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ЗАО "Тефида" и ООО "Модус" являются фактически аффилированными лицами.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 14.02.2019 N 305-ЭС18-17629 по делу N А40-122605/2017, в таких ситуациях любой разумный участник гражданского оборота перед выдачей займа на значительную сумму проведет переговоры, примет меры к выяснению финансового положения заемщика, изучит цели получения им денежных средств и источники их возврата, приложит усилия для заключения обеспечительных сделок. Без подобной проверки возникновение соответствующих обязательств возможно только при наличии доверительных отношений между заемщиком и заимодавцем, в том числе вследствие их аффилированности.

Заявитель также указывает, что при отсутствии признаков, закрепленных в ч. 3 ст. 5 Закона об инвестициях и ст. 14.2 Закона о рыболовстве, стратегическое хозяйственное общество не может считаться подконтрольным иностранному инвестору, ссылаясь на судебную практику. Однако, получение одним лицом права определять условия осуществления предпринимательской деятельности другого лица, прежде всего, означает получение одним лицом экономического контроля над другим. При этом не имеет существенного значения, в результате каких обстоятельств (иных соглашений, иных возможностей) одно лицо получает право определения условий осуществления предпринимательской деятельности другого лица. Важным является то, что в гражданском обороте оба из указанных лиц действуют в определенной форме экономической зависимости, согласованности поведения, единого экономического интереса. В результате такого единства контролирующее лицо оказывает реальное влияние на предпринимательскую деятельность подконтрольного лица.

Кроме того, ФАС России в заключении установлено, что ЗАО "Тефида" при осуществлении текущей предпринимательской деятельности находится в финансовой и производственно-технической зависимости от указанной группы лиц с участием иностранных инвесторов: от ООО "Грэмми", ООО "Модус" - в связи с систематическим получением беспроцентных займов на осуществление текущей деятельности; от компании "Marine Fishing International, Inc" - как от компании, оказывающей услуги по ремонту судов "Нептун", "Прометей", "Посейдон", с использованием которых ЗАО "Тефида" осуществляет основную деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов; от ООО "Савона" - как от одного из двух крупнейших покупателей водных биологических ресурсов, добываемых (вылавливаемых) ЗАО "Тефида" (в частности, в 2018-2019 гг.).

Вопреки доводам Заявителя, ФАС России установлено, что ООО "Савона" является крупнейшим покупателем добытых (выловленных) ЗАО "Тефида" водных биологических ресурсов, как и иностранная компания "Marine Fishing International, Inc." (Маршалловы острова).

В частности, ООО "Савона", приобретавшее добытую (выловленную) ЗАО "Тефида" продукцию, в дальнейшем реализовывало ее компании "Marine Fishing International, Inc." (Маршалловы острова) (в, частности, в 2018-2019 гг.), либо получателем продукции ЗАО "Тефида" являлась компания "Marine Fishing International, Inc." (Маршалловы острова) (в 2020 году).

Также компания "Marine Fishing International, Inc." (Маршалловы острова): неоднократно предоставляла займы ЗАО "Тефида"; на основании агентского договора от 23.03.2016 осуществляет от своего имени, но за счет ЗАО "Тефида", за пределами таможенной территории Российской Федерации агентское обслуживание судов ЗАО "Тефида", организовывает доставку продукции морского промысла судами ЗАО "Тефида"; являлась фактически единственным покупателем продукции ЗАО "Тефида".

Доводы Заявителя о том, что такие сделки являются обычной хозяйственной деятельностью указанных лиц фактически лишь подтверждают устойчивые экономические связи между ними, которые и определяли условия осуществления стратегическим обществом предпринимательской деятельности.

ФАС России доказан характер зависимости условий осуществления предпринимательской деятельности Заявителя от поименованных ранее юридических лиц, поскольку последние фактически являлись единственными и исключительными контрагентами Заявителя, которые предопределяли своими действиями возможность ведения стратегическим обществом предпринимательской деятельности (посредством выкупа всей добываемой рыбопродукции; осуществлением обслуживание судов Заявителя, оказанием услуг по транспортировке рыбопродукции и др.).

Таким образом, указанные договорные отношения полностью охватывали процесс по добыче (вылову) водных биологических ресурсов стратегическим обществом, ставили его в зависимость от стабильности таких договорных отношений, их условий. В связи с этим, условия осуществления предпринимательской деятельности ЗАО "Тефида" на протяжении длительного периода времени (в том числе до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании договоров, заключенных в 2020 году) и в настоящее время определяются группой лиц, в которую входят иностранные инвесторы, и ЗАО "Тефида" находилось и продолжает находиться под фактическим управлением и контролем группы лиц, в которую входят иностранные инвесторы, в понимании статьи 14.2 Закона N 166-ФЗ, статей 3, 5 Закона N 57-ФЗ.

Учитывая изложенное, Заключение ФАС России соответствует закону.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ЗАО "Тефида" удовлетворению не подлежат.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Суд первой инстанции, исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст. 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права, сделал обоснованные выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2023 по делу N А40-133024/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова
И.А. Чеботарева

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.