Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2023 г. N 09АП-29868/23 по делу N А40-233988/2021

г. Москва

16 июня 2023 г.

Дело N А40-233988/21

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Проценко А.И.,

судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косяченко Е.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ВЭБ Инфраструктура" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2023 по делу N А40-233988/21 по иску АО "ВЭБ Инфраструктура" (ИНН 7704133578, ОГРН 1027739088410) к ПАО "ЯТЭК" (ИНН 1435032049, ОГРН 1021401062187) третье лицо: АО "ОПН" о взыскании задолженности по договору поручительства,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лобачев П.М. по доверенности от 29.12.2022

от ответчика: Пищулин Д.В. по доверенности от 26.02.2023,

от третьего лица: Быков В.А. по доверенности от 29.05.2023, Амбарцумов Р.А. по доверенности от 29.05.2023,

УСТАНОВИЛ:

АО "ВЭБ Инфраструктура" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями к ПАО "Якутская Топливно-энергетическая Компания", о взыскании задолженности по договору поручительства в сумме 140 641 077, 76 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2023 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, при принятии решения по делу, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы по следующим основаниям.

Арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе, либо по ходатайству стороны, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Принимая во внимание заявленные требования, обстоятельства дела, а также учитывая, что в материалы дела представлены достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, по мнению судебной коллегии, отсутствуют основания, предусмотренные ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для назначения судебной экспертизы.

При этом, исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых, арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Поскольку для рассмотрения настоящего дела суду не требуются специальные познания, основания для назначения экспертизы по данному вопросу отсутствуют, судебная коллегия отказала в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы.

Представители ответчика и третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, в судебном заседании против доводов жалобы возражали, направили отзывы на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2023 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 26.12.2017 между истцом (исполнитель) и третьим лицом (заказчик) был заключен договор оказания консультационных услуг по концессионной реструктуризации, сопровождению и подаче заявок в рамках частной концессионной инициативы, а также сопровождению подготовки и заключения концессионного 2 соглашения по проекту "Развитие транспортного узла Восточный - Находка" N 388-2017- ФЦПФ, в соответствии с которым услуги должны оказываться в 3 этапа.

В обеспечение исполнения обязательств третьего лица по договору между истцом и ответчиком был заключен договор поручительства от 26.12.2017 N 389/2017-ФЦПФ на срок 7 лет.

Поручительством обеспечивалось исполнение в полном объеме обязательства третьего лица, в том числе по оплате задолженности, а также по оплате процентов за просрочку платежа, неустоек и возмещению убытков (включая судебные издержки и иные расходы) в случае ненадлежащего исполнения обязательств третьего лица по договору оказания услуг.

Как следует из пояснений истца, услуги по 1 этапу договора оказания услуги были выполнены исполнителем в полном объеме в размере 88 500 000 руб., что подтверждается актом сдачи-приемки результатов оказания услуг от 05.04.2018.

Однако, заказчиком оказанные услуги по этапу 1 не оплачены.

В досрочном истребовании задолженности с должника и поручителя истцу было отказано в рамках рассмотрения дела в Арбитражном суде г. Москвы по делу N А40-245581/2019 со ссылкой на преждевременное обращение истца о взыскании указанной задолженности.

04.03.2021 истец направил претензию N 92-исх. должнику с требованием оплатить задолженность по договору, которая была оставлена без удовлетворения.

13.05.2021 истец направил ответчику требование исполнить обязательство по договору поручительства и оплатить имеющуюся задолженность в срок не позднее 08.06.2021.

Указанное требование также было оставлено без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

В рамках рассмотрения дела судом назначалась комиссионная экспертиза, по результатам которой экспертами Союза СЭ "ЭС" и ООО "Оценочная компания" установлено, что результаты работ этапа 1 выполнены с недостатками.

Два эксперта пришли к выводу о том, что недостатки выполнения этапа 1 договора являются существенными.

Один из экспертов указал на наличие недостатков, а именно: ошибки в расчетах (в том числе на ошибки в части расчета размера платы концедента, которые составляют более полумиллиарда руб.), а также на несоответствие некоторых документов условиям договора (стр. 26 и 44 заключения).

В соответствии со ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51, даже наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Гражданско-правовое регулирование отношений сторон в сфере подряда и сложившаяся в правоприменительной практике правовая позиция позволяют заключить следующее: сдача заказчику результата работ является основанием для возникновения обязательства его оплатить.

Акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Статьей 68 АПК РФ не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014).

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с Техническим заданием к договору, окончательным результатом оказанных услуг по этапу 1 должен являться подготовленный со стороны истца проект заявки для заключения концессионного соглашения, оформленный в соответствии с требованиями ФЗ "О концессионных соглашениях" и постановлений Правительства РФ (стр.29 договора).

Постановлением Правительством РФ от 31.03.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" утверждена соответствующая форма предложения о заключении концессионного соглашения.

В п. 12 указанной формы предусмотрено обязательное предоставление в уполномоченный орган для рассмотрения сведений о сметной стоимости предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания и (или) реконструкции и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (расходы по проекту на каждом из указанных этапов с разбивкой на источники финансирования: собственные и заемные средства, финансирование из бюджетов из бюджетной системы РФ с указанием бюджета, по годам реализации проекта.).

В настоящем случае сметная стоимость проекта представлена в виде финансовой модели, подготовленной истцом.

В рамках проведенной комиссионной судебной экспертизы установлено, что результаты выполнения этапа 1 договора имеют недостатки, в том числе финансовая модель имеет недостатки, а также сам проект предложения, иные документы по этапу 1, необходимые для подачи в уполномоченный орган предложения о заключении концессионного соглашения.

Таким образом, результат этапа 1 достигнут не был.

На основании изложенного, поскольку допущенные недостатки не были устранены исполнителем, экономическая целесообразность дальнейшего исполнения договора для заказчика была утрачена.

Кроме этого, обстоятельством, исключающим актуальность и целесообразность устранения выявленных недостатков, является необоснованное приостановление действия договора со стороны истца 13.07.2018.

Указанное обстоятельство установлено судами в рамках дела N А40-145334/21, в связи с чем, спорный договор оказания услуг был расрасторгнут.

При этом, в указанном выше деле суд указал, что представленный АО "ВЭБ Инфраструктура" результат работ по договору не соответствует условиям технического задания в части оказания услуг по этапу 1, по этапу 2 и по этапу 3, что дополнительно было подтверждено судебной экспертизой в рамках настоящего дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 и пунктом 1 статьи 781 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Как усматривается из материалов дела, этап 1 оказания услуг по договору в соответствии с техническим заданием к договору включает в себя подготовку полного пакета документов о заключении концессионного соглашения, в том числе содержащего информационный меморандум, финансовую модель, пояснительную записку к предложению о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение с приложениями, иные договоры к проекту и проект заявки, оформленной в соответствии с требованиями ФЗ "О концессионных соглашениях" и постановлений правительства РФ, а также включает в себя услуги по организации и сопровождению заявки.

В данном случае, судом установлено, что работы по договору выполнены с ненадлежащим качеством, не соответствуют условиям технического задания, рыночной стоимости не имеют, концессионное соглашение не заключено.

Проект предложения (заявки) о заключении концессионного соглашения, представленный истцом, подготовлен не в отношении АО "Открытый Порт Находка", а в отношении иного юридического лица (ООО "Открытый Порт Находка").

Кроме этого, истец не представил пояснений обоснованности произведенных расчетов иска. Кроме этого, часть документов, представленных истцом в электронных форматах, имеют даты создания позже предполагаемого завершения этапа 1 и приостановления действия договора со стороны истца (даты создания финансовых моделей - 24.01.2020), в результате чего указанными документами не может подтверждаться факт своевременного оказания услуг по договору.

Следует отметить, что судом апелляционной инстанции в постановлении от 11.02.2021 по делу N А40-245581/19 установлено отсутствие фактов оказания услуг по договору со стороны истца по настоящему делу и подтверждение передачи в пользу АО "Открытый Порт Находка" документов, которые АО "ВЭБ Инфраструктура" должно было подготовить и передать АО "Открытый Порт Находка" в рамках оказания услуг.

Суд также указал, что акт сдачи-приемки результатов оказания услуг от 05.04.2018 не является доказательством оказания услуг и их передачи заказчику (стр. 5 постановления).

Из представленного истцом суду акта не усматривается, какие именно консультационные услуги были оказаны.

В соответствии с п. 6.1 договора исполнитель обязан передать заказчику отчет о результате оказания услуг по соответствующему этапу, результаты оказания услуг, все промежуточные документы и материалы, оформленные в результате оказания услуг, на бумажном носителе и электронном носителе.

Согласно п. 9 технического задания "Отчетность" отчетными документами являются документы, разработанные и представленные исполнителем в рамках соответствующего этапа в соответствии с условиями раздела 7 технического задания.

Истец в качестве доказательств оказания услуг и их передачи заказчику ссылается на опись передачи документов от 06.04.2018 N 170-исх., сопроводительное письмо от 07.03.2018 N 001/07.03, однако указанные документы содержат существенные противоречия, не позволяющие установить дату передачи результатов оказания услуг заказчику.

Так, согласно письму 07.03.2018 N 001/07.03 в уполномоченный орган 07.03.2018 были поданы документы по этапу 1, однако указанные документы переданы не от имени АО "Открытый Порт Находка", а от имени иного юридического лица.

Согласно описи передачи документов от 06.04.2018 N 170-исх., документы по этапу 1 подготовлены для передачи заказчику только 06.04.2018, соответственно они не могли быть переданы 06.04.2018.

Документы, которые, по мнению истца, являются результатом оказания работ по этапу 1 договора, были представлены в рамках указанного дела только 05.02.2020, спустя более 19 месяцев от конечной даты, когда они должны были быть переданы заказчику и спустя более 7 месяцев от момента, когда должны быть оказаны услуги по всем этапам договора как это предусмотрено календарным планом к договору, что отражено в определении суда от 05.02.2020, что свидетельствует о несвоевременном, с нарушением сроков, установленных договором, оформлении результатов оказания услуг по договору.

Таким образом, указанные обстоятельства привели к невозможности исполнения договора, а также невозможности реализации проекта по заключению концессионного соглашения в установленные сроки и соответственно утрате интереса заказчика в ценности результата работ.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Арбитражный суд по основаниям, изложенным выше указал, что при отсутствии бесспорного доказательства исполнения договорных обязательств истцом перед третьим лицом, отсутствуют основания для оплаты этих услуг заказчиком, в результате чего, суд первой инстанции пришел к выводу, что в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

Доводы заявителя жалобы, касающиеся того, что судом не учтено, что в материалы дела представлены достаточные доказательства сдачи-приемки результатов услуг, которые подлежат оплате, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2022 в рамках настоящего дела назначена комиссионная экспертиза по вопросам объема и качества результатов выполнения АО "ВЭБ Инфраструктура" этапа 1 договора, проведение которой поручено трем экспертам.

Все три эксперта установили, что результаты выполнения этапа 1 договора имеют недостатки.

При этом два эксперта пришли к выводу о том, что недостатки выполнения этапа 1 договора являются существенными и для возможности использования по назначению результатов выполнения этапа 1 договора нужно устранить указанные недостатки, из-за чего результат выполнения этапа 1 договора не соответствует условиям Договора, в частности техническому заданию к договору.

Данные обстоятельства также установлены вступившим в законную силу части 2 статьи 69 АПК РФ не подлежат дополнительному доказыванию в рамках настоящего дела.

Так, в указанном решении арбитражным судом установлено, что согласно выводу эксперта, сделанному в заключении N 02-03/20/0047 от 29.05.2020, представленный исполнителем результат выполнения договора не соответствует условиям технического задания в части оказания услуг по этапу 1, по этапу 2 и по этапу 3.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что до настоящего момента исполнителем не исполнены обязательства по оказанию услуг по этапу 1, что делает невозможным дальнейшую реализацию договора в установленные сроки, является обоснованным и сделанным на основании имеющихся в материалах дела доказательствах.

Неисполнение со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" обязательств по договору (в т.ч. по этапу 1) послужило основанием для расторжения судом данного договора в рамках указанного дела (N А40-145334/21).

Третий же эксперт в своем заключении также указал на наличие недостатков, а именно на ошибки в расчетах (в том числе на ошибки в части расчета размера платы концедента, которые составляют белее полумиллиарда руб.), а также на частичное соответствие некоторых документов условиям договора (стр. 26 и 44 заключения эксперта организации ООО "ФОК"), при этом эксперт пришел к выводу, что данные недостатки являются незначительными из-за возможности их устранения при использовании результатов выполнения этапа 1 договора.

Но, судебная коллегия отмечает, что данные недостатки до настоящего момента так и не устранены, в том числе не были устранены в период рассмотрения уполномоченным органом предложения о заключении концессионного соглашения, для целей чего и должен быть использован результат выполнения этапа 1 договора.

В соответствии с техническим заданием к договору, окончательным результатом оказанных услуг по этапу 1 должен являться подготовленный со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" проект заявки для заключения концессионного соглашения, оформленный в соответствии с требованиями ФЗ "О концессионных соглашениях" и постановлений Правительства РФ (стр. 29 договора оказания услуг - "Результаты этапа 1").

Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" утверждена соответствующая форма предложения о заключении концессионного соглашения.

Пунктом 12 указанной формы предусмотрено обязательное предоставление в уполномоченный орган для рассмотрения сведений о сметной стоимости предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания и (или) реконструкции и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (расходы по проекту на каждом из указанных этапов с разбивкой на источники финансирования: собственные и заемные средства, финансирование из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации с указанием бюджета, по годам реализации проекта).

В настоящем случае сметная стоимость проекта представлена в виде финансовой модели, подготовленной истцом, о чем истец сам непосредственно указывает на стр. 4 разработанного им проекта предложения о заключении концессионного соглашения (приложение 4 (ч. 1) к исковому заявлению АО "ВЭБ Инфраструктура").

Сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания и (или) реконструкции и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (расходы по проекту на каждом из указанных этапов с разбивкой на источники финансирования: собственные и заемные средства, финансирование из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации с указанием бюджета, по годам реализации проекта).

Сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения приведена в приложении N 12.

Таким образом, финансовая модель является одним из обязательных документов для предоставления в уполномоченный орган в составе предложения о заключении концессионного соглашения, а информация, содержащаяся в финансовой модели, имеет значение для рассмотрения вопроса заключения концессионного соглашения.

Как уже было указано выше, все три эксперта пришли к выводу, что результаты выполнения этапа 1 договора имеют недостатки, в том числе недостатки имеет финансовая модель (ошибки в расчетах, неактуальные и необоснованные показатели), а также сам проект предложения и иные документы по этапу 1 договора, необходимые для подачи в уполномоченный орган предложения о заключении концессионного соглашения.

Истец указывает, что предложение о заключении концессионного соглашения было подано на рассмотрение в уполномоченный орган, но в итоге концессионное соглашение заключено не было, а также в письменных пояснениях истца.

Соответственно предложение о заключении концессионного соглашения, если действительно было подано на рассмотрение в уполномоченный орган, то с недостатками, и уполномоченный орган рассматривал данное предложение с указанными недостатками, которые не были устранены ни в период рассмотрения предложения о заключении концессионного соглашения, ни на текущий момент, при этом положительный эффект от результата этапа 1 договора не достигнут, т.к. концессионное соглашение не заключено.

В данном случае принятие уполномоченным органом положительного решения о заключении концессионного соглашения на основании документов с неполной информацией, неактуальными данными и ошибками в расчетах, не соответствовало бы требованиям ФЗ "О концессионных соглашениях" и постановления Правительства РФ от 31.03.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения".

Следовательно, уполномоченный орган, действуя разумно и добросовестно не имел возможности принять положительное решение о заключении концессионного соглашения с АО "Открытый порт Находка" на основании документов, подготовленных Истцом (с не устраненными недостатками).

С учетом изложенного, поскольку выявленные всеми экспертами недостатки не устранены, в том числе при рассмотрении уполномоченным органом предложения о заключении концессионного соглашения (цель этапа 1 договора), и положительный эффект от результата этапа 1 договора не достигнут (т.к. концессионное соглашение не заключено), то последующее возможное устранение указанных недостатков уже не имеет экономической целесообразности для заказчика услуг (АО "Открытый порт Находка"), а также не имеет потребительской ценности.

Вышеприведенными обстоятельствами также дополнительно подтверждается обоснованность выводов двух экспертов о несоответствии результатов выполнения этапа 1 договора условиям данного договора и технического задания к нему, а также выводов о существенном характере выявленных недостатков, не позволяющих использовать по назначению результаты выполнения этапа 1 договора без устранения указанных недостатков.

Как указал суд первой инстанции, вторым важным обстоятельством, исключающим актуальность и целесообразность устранения выявленных недостатков, является необоснованное приостановление действия договора со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" 13.07.2018.

Данный факт установлен в рамках ранее рассмотренных арбитражных дел и имеет преюдициальное значение, т.к. в указанных делах участвовали те же лица, что и в настоящем деле.

Оказание услуг по этапам 2 и 3 договора было необоснованно приостановлено со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" требованием о досрочной оплате услуг от 13.07.2018 N 359-исх. и последующим судебным разбирательством, в котором суд признал, что основания для досрочной оплаты услуг не возникли.

Дальнейшее исполнение договора в установленные сроки стало невозможным по вине истца, в связи с необоснованной приостановкой исполнения договора (решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2021 по делу N А40-145334/2021).

Соответственно устранение недостатков оказания услуг (выполнения работ) в ходе дальнейшего исполнения договора, как об этом указывает эксперт организации ООО "ФОК", стало невозможным по вине АО "ВЭБ Инфраструктура" еще 13.07.2018, что исключает для АО "Открытый порт Находка" ценность результатов оказания услуг (выполнения работ) из-за наличия недостатков, а также из-за невозможности дальнейшего использования результатов оказания услуг (выполнения работ) на следующих этапах договора.

Необоснованное приостановление действия договора со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" также привело к отсутствию необходимости в результатах выполнения этапа 1 договора, поскольку согласно условиям договора, потребительскую ценность составляет совокупность всех его этапов, а именно достижение финансового закрытия проекта "Развитие транспортного узла Восточный-Находка", о чем прямо указано в пункте 2.1. договора.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что представленные истцом доказательства выполнения этапа 1 договора не отвечают признакам допустимости, поскольку часть документов, представленных в обязательных для этапа 1 электронных форматах (PDF и Excel), имеют даты создания позже предполагаемого завершения этапа 1 договора и приостановления действия договора со стороны истца (даты создания финансовых моделей - 24.01.2020), соответственно указанными документами не может подтверждаться факт своевременного оказания услуг (выполнения работ) по договору.

Представленными истцом в материалы дела электронными документами на CD-диске также подтверждаются вышеуказанные обстоятельства (даты создания финансовых моделей в формате PDF - 24.01.2020, а в другом обязательном для этапа 1 формате (Excel) дата изменения - 16.01.2020).

Таким образом, с учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неисполнении со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" обязательств по договору, в том числе учел преюдициальные обстоятельства, установленные в рамках дела N А40-145334/21, где судами уже была дана оценка представленным результатам выполнения этапа 1 договора, при этом указанные преюдициальные обстоятельства дополнительно подтверждены результатами комиссионной экспертизы, назначенной в рамках настоящего дела.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции обоснованно отказал в назначении повторной и дополнительной экспертизы по делу, поскольку в рамках настоящего дела была назначена комиссионная экспертиза по вопросам объема и качества результатов выполнения АО "ВЭБ Инфраструктура" этапа 1 договора, проведение которой было поручено трем экспертам.

Кроме того, как уже было указано выше, в рамках дела N А40-145334/2021 были установлены преюдициальные обстоятельства о неисполнении со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" обязательств по договору (в т. ч. по этапу 1), где судами была дана оценка представленным результатам выполнения этапа 1 договора, а эксперты в рамках настоящего дополнительно подтвердили указанные обстоятельства.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

При этом, согласно части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом приведенной совокупности доказательств неисполнения со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" условий договора, а также преюдициальных обстоятельств, которые не могут быть пересмотрены, поскольку их переоценка нарушает принцип недопустимости конкуренции судебных актов, основания для назначения повторной и дополнительной экспертизы по делу отсутствуют.

В отношении рецензии, составленной ООО "Независимая оценочная компания "ПРОФИТ ЛАИН" на заключения экспертов по настоящему делу, суд отмечает, что у специалиста, подготовившего данную рецензию отсутствует необходимый квалификационный аттестат, и соответственно указанная рецензия не может являться допустимым доказательством (ст. 68 АПК РФ).

ПАО "ЯТЭК" не утратило право на заявление возражений относительно результата оказания услуг по договору.

ПАО "ЯТЭК", являясь поручителем АО "Открытый Порт Находка" по его обязательствам, вытекающим из договора оказания услуг, имеет безусловное право выдвигать любые возражения против требований АО "ВЭБ Инфраструктура", что прямо предусмотрено пунктами 1 и 5 ст. 364 Г К РФ, согласно которым поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства.

Статьей 364 ГК РФ также предусмотрено, что поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Ограничение права поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, не допускается. Соглашение об ином ничтожно (п. 1 и п. 5 ст. 364 ГК РФ).

Соответственно право поручителя выдвигать возражения против требования кредитора не ставится в зависимость от того, своевременно ли должник заявил необходимые возражения.

Кроме того, АО "ВЭБ Инфраструктура" неоднократно уклонялось от предоставления в адрес ПАО "ЯТЭК" и АО "Открытый Порт Находка" документального результата оказания услуг по этапу 1 договора, в том числе при рассмотрении дела N А40-245581/19.

ПАО "ЯТЭК" получило возможность ознакомиться с документальным результатом оказания услуг по этапу 1 договора только в феврале 2020 г.

Изложенные обстоятельства исключали возможность ПАО "ЯТЭК" заявить возражения относительно результата оказания услуг по этапу 1 договора, так как такой результат не был своевременно предоставлен в адрес ПАО "ЯТЭК".

АО "Открытый Порт Находка" также не утратило право на заявление возражений, касающихся ненадлежащего исполнения обязательств по договору со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура", что прямо отражено в судебных актах по делу N А40-145334/2021, в рамках которого договор был расторгнут по иску АО "Открытый Порт Находка" именно из-за неисполнения со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" обязательств по договору (в т. ч. по этапу 1).

При этом суды в рамках дела N А40-145334/2021, признавая основания для расторжения договора обоснованными, исходили из обстоятельств взаимоотношений, сложившихся конкретно между сторонами договора, в том числе суды дали оценку документальному результату выполнения этапа 1 договора, также представленному в материалы настоящего дела.

Кроме того, дополнительно следует отметить, что АО "Открытый Порт Находка" и ПАО "ЯТЭК" ссылались на факты неисполнения договора со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" (в т. ч. по этапу 1) еще в рамках дела N А40-245581/19, которые были признаны судами обоснованными.

Таким образом, из всего вышеприведенного следует, что со стороны АО "ВЭБ Инфраструктура" не исполнены обязательства по договору, за которые АО "ВЭБ Инфраструктура" истребует оплату в рамках настоящего дела (в силу статей 702 и 779 ГК РФ работы/услуги подлежат оплате, только если исполнитель надлежаще исполнил свои обязательства).

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2023 по делу N А40-233988/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Проценко

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук